L’assouplissement bienvenu des conditions de reprise d’un acte par une société en formation

I – La possible reprise d’un acte non expressément conclu au nom ou pour le compte de la société en formation

Dans chacun de ces trois arrêts, les associés d’une société commerciale en formation ont conclu un acte sans que celui-ci indique qu’il l’a été pour son compte ou en son nom. Il s’agissait d’un bail commercial dans deux affaires (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12865 – Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18295) et d’une promesse de cession d’actions dans la troisième (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21623). Dans le premier cas (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12865), les associés avaient agi « en leur qualité de représentants de la société » désignée par sa dénomination sociale, ce qui n’a pas de sens sur le plan juridique puisqu’elle n’existait pas encore. Dans le deuxième cas (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18295), les associés avaient agi « conjointement et solidairement entre eux », la société en formation étant partie à l’acte. Enfin, dans la troisième affaire (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21623), l’acte avait été conclu par l’EURL représentée par son gérant et associé unique.

Jusqu’alors, la Cour de cassation admettait qu’un acte accompli par une société en formation ou par un de ses fondateurs la représentant n’était pas valable, dans la mesure où, à cette date, la société ne dispose pas de la personnalité morale3. Selon la haute juridiction, l’acte en question, même authentique, est nul dès lors qu’il a été conclu au nom de « la société elle-même »4. Cette nullité est absolue, de sorte que l’acte est insusceptible de confirmation (C. civ., art. 1180, al. 2). Par exemple, une SARL en formation représentée par ses fondateurs ne peut valablement conclure une promesse de bail commercial et une promesse de vente d’un immeuble5.

Dès lors, pour être valable, l’acte en question doit avoir été conclu « pour le compte » de la société en formation6. Certes, l’article 1843 du Code civil vise l’acte conclu « au nom » de cette société7. Toutefois, il est préférable, sur le plan juridique, de viser la mention « pour le compte » de la société, laquelle sera suivie de la dénomination, du siège social, du montant du capital et du lieu du RCS compétent8. Par conséquent, l’acte conclu au nom des fondateurs de la société prévoyant une faculté de substitution est nul9.

Dans les trois décisions commentées, la Cour de cassation tempère à juste titre sa jurisprudence dans des termes identiques :

« 6. Il résulte des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

7. La Cour de cassation juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits “au nom” (…) de la société en formation, et que sont nuls les actes passés “par” la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte (…).

8. Cette jurisprudence repose sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation. Elle vise à assurer la sécurité juridique, dès lors que la présence d’une mention expresse selon laquelle l’acte est accompli “au nom” ou “pour le compte” d’une société en formation protège, d’un côté, le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilité, à l’avenir, d’une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur, et, de l’autre, la personne qui accomplit l’acte “au nom” ou “pour le compte” de la société, en lui faisant prendre conscience qu’elle s’engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend pas les engagements ainsi souscrits.

9. Cette solution a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit “au nom” ou “pour le compte” d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable, mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi “au nom” ou “pour son compte”. Elle s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur.

10. L’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé “au nom” ou “pour le compte” de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ».

En adoptant ce raisonnement, la Cour de cassation casse deux arrêts d’appel (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12865 – Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18295) et rejette le pourvoi dans la troisième affaire (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21623).

Le raisonnement poursuivi par la haute juridiction est le bienvenu. La construction jurisprudentielle poursuivait l’objectif légitime d’assurer une certaine sécurité juridique puisque le recours aux mentions « au nom » ou « pour le compte » permettait à chaque partie de bien comprendre la teneur de ses engagements. Même si cette condition de forme n’est pas visée explicitement par la loi, la récurrence des arrêts rendus est à l’origine d’une pratique professionnelle courante. En effet, les avocats, notaires et experts-comptables ont depuis de nombreuses années l’habitude d’insérer de telles stipulations dans le paragraphe relatif à la comparution des parties.

Toutefois, cette exigence pouvait aussi porter préjudice à une partie de bonne foi, puisqu’il suffisait à son cocontractant d’invoquer un manquement à cette règle de forme pour se soustraire à son engagement10, l’acte étant nul puisqu’accompli par une société sans existence juridique. Pour cette raison, la Cour de cassation considère désormais que le défaut des mentions « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation n’emporte pas nécessairement la nullité de l’acte conclu. Il appartient alors aux juges du fond d’apprécier souverainement si les circonstances inhérentes au contrat, tant intrinsèques qu’extrinsèques, justifient qu’il ait bien été conclu pour le compte de la société en formation. Dans l’affirmative, il pourra être repris par celle-ci.

Ces décisions sont donc les bienvenues. Toutefois, par prudence, il convient encore en pratique de mentionner expressément que l’acte est conclu « pour le compte » de la société en formation11, afin d’éviter tout contentieux quant à l’interprétation de la volonté des parties.