De la disparition du consentement à l’arbitrage

I – Une solution conforme au droit commun des conventions

7. La solution de la Cour de cassation est conforme au droit commun des conventions. La caducité est en effet constitutive d’une sanction venant frapper un contrat régulièrement formé mais perdant, postérieurement à sa conclusion, un élément essentiel à sa validité8. Ainsi, l’article 1186 du Code civil prévoit qu’« un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît ». Il est largement admis que lorsqu’un contrat a été conclu intuitu personae, le décès de l’une des parties provoque la caducité de ce dernier9. Certes, l’arbitre n’est pas partie à la convention d’arbitrage. Néanmoins, lorsque la personne de l’arbitre était centrale, lorsque la confiance placée en l’arbitre constituait un mobile impulsif et déterminant, il nous semble que le contrat devrait – par analogie – également être frappé de caducité. Les parties avaient tacitement voulu que leurs éventuels litiges soient résolus par un tiers qui disposait de toute leur confiance. Le tiers en question étant décédé, et la fonction visée au sein de la clause ayant même disparu, le projet contractuel des parties – voir le litige résolu par un tiers de confiance – ne pouvait plus être accompli et la caducité de la convention d’arbitrage était, en conséquence, la sanction logique. Car, comme cela est souligné par monsieur Laithier, « [p]our qu’un contrat produise ses effets, il ne faut pas seulement qu’il soit légalement formé (C. civ., art. 1103) ; il faut encore que persiste le contexte permettant la réalisation du projet contractuel tel que les parties l’ont défini d’un commun accord. C’est le sens profond de l’article 1186 du Code civil »10.

8. À l’aune de ces premières remarques, la solution de la Cour de cassation pourrait sembler parfaitement convaincante. L’analyse doit pourtant être nuancée, et ce, pour deux raisons complémentaires. Tout d’abord, la motivation des juges de cassation est affectée par certaines ambiguïtés et l’arrêt commenté est, ainsi, sujet à interprétation. Les juges relèvent en premier lieu que le consul « entretenait des liens de confiance avec les parties et avait été le témoin direct de la négociation de l’accord litigieux ». Cette première assertion donnait ainsi à penser qu’il existait un véritable intuitu personae, que c’était la personne qui occupait le poste de consul à Bornéo qui avait déterminé les parties à conclure une convention d’arbitrage. Néanmoins, la Cour conclut en affirmant que comme la fonction de consul britannique à Bornéo avait disparu, il en allait de même du consentement à l’arbitrage. Cette dernière affirmation donne, au contraire, plutôt à penser que les parties n’étaient pas tant attachées à la personne du consul actuellement en poste qu’à sa fonction. Or, si l’on peut comprendre que le décès d’une personne, dans laquelle les parties avaient investi toute leur confiance, justifie la caducité de la convention d’arbitrage, il est beaucoup plus difficile d’admettre que le simple attachement à une fonction puisse, si cette dernière en venait à disparaître, provoquer ce résultat11.

9. Ensuite, la cour d’appel de Paris avait estimé que le choix de l’arbitre « avait été un élément déterminant de la volonté des parties de recourir à l’arbitrage ». Mais est-ce si sûr pourtant ? Cette question de l’interprétation de la volonté des parties échappe – en raison de son caractère très factuel – au contrôle de la Cour de cassation. La haute juridiction s’est retranchée derrière l’appréciation souveraine des juges du fond et, en cela, ne saurait évidemment être blâmée. Mais notons quand même que la clause d’arbitrage ne visait pas nommément le consul en poste au moment de la conclusion du contrat principal. Elle se référait simplement à sa fonction. En outre, comme cela est expressément indiqué dans l’arrêt, le consul général alors en poste, monsieur William Treacher, n’occupait cette fonction que par « intérim ». En conséquence, pour monsieur Jourdan-Marques, « ce n’est pas tant lui que les parties espéraient voir occuper la fonction d’arbitre que n’importe quelle personne ayant la qualité de Consul général de Bornéo »12. Quant à cette question d’interprétation, il nous paraît difficile d’avancer un point de vue très catégorique, mais du moins peut-on noter que, dans cette affaire, la volonté réelle des parties ne ressortait pas avec évidence. Sous ces deux réserves, la solution de la Cour de cassation nous semble opportune.

II – Un opportun alignement du droit de l’arbitrage sur le droit commun

10. Comme cela est rappelé par la Cour dans l’arrêt commenté, en matière internationale la convention d’arbitrage est régie par un ensemble de règles matérielles. La méthode de réglementation de la convention d’arbitrage prévalant depuis l’arrêt Dalico est maintenant bien connue13. Sur le fondement de cette dernière se produit une double éviction. Tout d’abord, survient une éviction du raisonnement conflictuel : pour trancher une question se rapportant à la convention d’arbitrage, le juge ne met pas en œuvre une règle de conflit de lois. Il applique directement une règle matérielle. Ensuite, survient une éviction du droit interne : le droit commun des contrats et le droit de l’arbitrage interne ne sont pas appliqués. Ce sont des règles spéciales, propres à l’arbitrage international, qui trouvent application. En conséquence, dans l’affaire commentée, comme pour toutes celles mettant en cause la convention d’arbitrage, la Cour de cassation n’était aucunement tenue d’appliquer le droit commun des contrats et la solution aurait, ainsi, pu être entièrement différente. Peut-être est-ce cela même qui explique que la Cour de cassation n’ait pas expressément fait mention du terme « caducité ». L’exclusion de ce terme, qui avait pourtant été employé par la cour d’appel de Paris, ne répond-elle pas au dessein de mettre en lumière le particularisme des solutions prévalant en matière d’arbitrage international ? À tout le moins, elle crée une impression de mise à distance du droit commun des contrats.

11. En principe, nous l’avons dit, la mise en œuvre de la méthode des règles matérielles entraîne automatiquement l’exclusion du droit commun des conventions. Cependant, en pratique, la Cour de cassation est libre de dégager des règles matérielles dont le contenu serait calqué sur celui du droit commun des contrats. Lorsqu’elle forge de nouvelles règles matérielles internationales, la Cour de cassation est libre de puiser son inspiration dans le droit interne. D’ailleurs, et la démonstration en a encore été faite récemment14, les règles appliquées à la convention d’arbitrage ne sont bien souvent qu’un décalque du droit commun des contrats. De notre point de vue, dans la recherche du contenu des règles matérielles ayant vocation à être consacrées, une pure et simple mise à l’écart du droit commun des contrats est fondamentalement inopportune. Les règles qui composent cette branche du droit civil sont le produit d’une lente maturation jurisprudentielle et doctrinale ; elles ont été nourries par des siècles de réflexion et constituent une excellente réglementation. Dans certaines hypothèses spécifiques, la mise à l’écart du droit commun des contrats peut sans doute être souhaitable, mais elle devrait rester ponctuelle et justifiée par le particularisme de la convention d’arbitrage international15.

12. Précisément, l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt commenté figure-t-elle au rang de ces hypothèses dans lesquelles le droit commun des contrats devrait être écarté ? Si la question mérite d’être posée, c’est qu’un objectif de faveur à l’arbitrage est parfois brandi par la doctrine pour justifier les solutions dérogatoires prévalant en matière de clause compromissoire. Au nom de l’efficacité de l’arbitrage, il conviendrait de mettre la clause compromissoire à l’abri des causes de nullité et d’inefficacité prévues par le droit commun des conventions. Dans l’affaire du sultan de Sulu, la tentation de mettre le droit commun sur le côté était d’autant plus forte que certains commentateurs avaient pointé le risque d’un déni de justice16.

13. En outre, la Cour de cassation a affirmé que la convention d’arbitrage international s’interprète « d’après les principes de bonne foi et d’effet utile ». Or, sur le fondement de ce dernier principe, les juridictions françaises ont presque systématiquement cherché à sauver de la nullité des clauses d’arbitrages pathologiques qui pouvaient se rapprocher de la clause litigieuse. Dès lors que les parties ont accepté le principe de l’arbitrage, ce dernier doit avoir lieu, et ce, même s’il ne saurait se dérouler selon les modalités initialement prévues par les parties. Par exemple, dans un arrêt du 20 mars 2012, la cour d’appel de Paris a estimé que le fait que les parties aient désigné une institution d’arbitrage qui n’existait plus n’avait pas d’incidence sur la validité de la clause compromissoire, car le successeur de cette institution pouvait connaître du litige17. L’arbitrage avait donc valablement pu se dérouler sous l’égide de l’institution qui avait succédé à la commission allemande d’arbitrage, initialement désignée par les parties.

14. Dans l’arrêt commenté, cependant, une donnée singulière entrait dans l’équation : l’intuitu personae. La Cour de cassation – à la suite de la cour d’appel de Paris – a implicitement considéré que le principe d’effet utile était « inapte à sauver une convention d’arbitrage à laquelle il manque un élément essentiel »18. La règle sur laquelle elle se fonde implicitement – à savoir la règle selon laquelle le décès de l’arbitre provoque la caducité de la convention d’arbitrage conclue intuitu personae – nous paraît opportune. Et, à la vérité, on ne voit pas pourquoi une telle règle devrait être tenue en échec par le principe d’effet utile. Il est normal que la convention d’arbitrage tombe, car elle se trouve privée de sa raison d’être et « ne peut plus jouer le rôle que les parties lui ont assigné »19. Ne permettant plus la résolution du litige par un tiers de confiance, la clause d’arbitrage est logiquement privée d’efficacité.