Avant-propos : secret et vie privée

Publié le 14/11/2016

Le secret de la vie privée est moins bien garanti qu’il ne l’était autrefois. Sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’Homme, le droit au respect de la vie privée protège davantage la liberté de chacun sur sa vie privée que le secret de celle-ci. Pour enrayer ce déclin, certains secrets se détachent du droit au respect de la vie privée afin d’acquérir une certaine autonomie : leur protection est assurée, de façon spécifique, indépendamment du droit au respect de la vie privée, sans qu’il soit alors nécessaire d’invoquer le droit général au respect de la vie.

Le droit au respect de la vie privée n’existait pas autrefois. La reine accouchait en public. Marie-Antoinette fut même obligée de se dénuder devant sa cour, enlevant ses vêtements autrichiens pour revêtir une tenue française, afin de signifier la séparation de tout ce qui reliait la future reine de France à l’Autriche1. Depuis lors, un voile pudique a été jeté sur la vie privée pour en couvrir les secrets. Le « mur de la vie privée »2 a, en effet, été construit autour de la personne pour la préserver du regard d’autrui, pierre par pierre, à partir du XIXe siècle par la jurisprudence, avant d’être consacré par la loi n° 70-643 du 17 juillet 1970, à l’article 9 du Code civil.

Mais ce mur pourra-t-il résister dans la société d’information, qui est aujourd’hui la nôtre et qui place la transparence sur un piédestal3 ? On peut l’espérer. En effet, la transparence, lorsqu’elle ne connaît aucune limite et fait tomber tous les secrets, devient la sœur de la tyrannie4. La liberté disparaît nécessairement en présence d’un Big Brother qui nous regarde5 pour épier nos moindres faits et gestes. Placée sous le feu des projecteurs publics, la personne agit différemment qu’elle ne le ferait si elle se trouvait blottie dans le huis clos de la vie privée. C’est que le secret a un pouvoir désinhibiteur. « Quand on se sait placé sous sa protection (…), il est possible de laisser libre cours à ce que l’on est au plus profond de nous. Le secret, en donnant confiance, est gage de liberté »6. Il n’est donc pas étonnant que le secret fasse l’objet d’une protection élevée : il est garanti tant par la Constitution7 que par la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (art. 8).

Et pourtant, le secret est moins bien protégé par ce droit qu’il ne l’était autrefois. Sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’Homme, la notion de vie privée a été appréhendée de façon tellement extensive que le secret s’y est dilué, et peut-être même noyé. La dilution du secret dans la vie privée s’est en effet fréquemment accompagnée d’une régression de sa protection. Paradoxalement, ce que la vie privée a gagné en extension, le secret l’a perdu en protection. La seule invocation du droit au respect de la vie privée ne suffit plus à en garantir tous les secrets. Aujourd’hui, pour être efficacement protégé, chaque secret a besoin du renfort de dispositions spéciales. Cela participe à détacher le secret du droit au respect de la vie privée en lui conférant une certaine autonomie.

La dilution du secret dans la vie privée (I) a conduit à l’autonomisation du secret de la vie privée (II).

I – Dilution du secret dans la vie privée

La vie privée est devenue un « concept-gigogne » ayant vocation à protéger les relations tant personnelles, que sociales de l’individu8. Elle est, selon la Cour européenne, « une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive » qui engobe des éléments aussi divers que variés, se rapportant « à l’identité d’une personne, tels que son nom, sa photographie, son intégrité physique et morale. Elle comprend également le droit de vivre en privé, loin de toute attention non voulue »9.

Le secret s’est fondu dans la notion de vie privée. Le droit au respect de la vie privée ne garantit plus seulement la possibilité de rester caché à l’abri des autres, mais aussi celui de sortir librement de chez soi pour aller vers les autres. Cette dilution s’accompagne d’une mutation de la fonction du droit au respect de la vie privée : il ne s’agit plus tant de protéger le secret de la vie privée que de garantir la liberté de chacun de vivre comme on l’entend.

À l’inverse, autrefois, en France, le droit au respect de la vie privée avait pour fonction principale, sinon exclusive, d’assurer le secret de l’intimité. Il n’est donc pas étonnant que les transsexuels n’aient pas, à l’origine, invoqué devant les tribunaux français l’article 9 du Code civil pour demander le changement de sexe à l’état civil, après avoir été opérés10. Ils ne souhaitaient pas garder secrète leur identité sexuelle ; ils voulaient que l’État leur reconnaisse leur nouveau sexe. La Cour européenne a, pourtant, condamné la France pour avoir porté atteinte à leur droit au respect de la vie privée, le 25 mars 199211. En effet, à l’image des États-Unis, dont le « Right of Privacy » protège les choix personnels de vie, la CEDH cherche, sous le couvert du droit au respect de la vie privée, à rendre l’individu maître de lui-même en s’assurant qu’il puisse mener la vie souhaitée. La consécration du droit à l’autonomie personnelle, dans l’arrêt Pretty c/ Royaume-Uni du 25 avril 200212, témoigne de la mutation de la « vie privée-secret » en « vie privée-liberté » que la Cour européenne semble aujourd’hui vouloir favoriser.

Certes le secret reste, en théorie, toujours dans le giron de la vie privée, mais il est de moins en moins bien protégé en son nom, tant en droit pénal que civil.

Sur le terrain pénal, le récent arrêt de la chambre de la Cour de cassation du 16 mars 201613 en donne une illustration. Il a ainsi considéré qu’une femme enceinte qui avait accepté de se faire photographier nue par son compagnon ne pouvait pas se plaindre de la diffusion, par celui-ci, de cette photographie sur internet, après la rupture du couple. L’article 226-1 du Code pénal qui réprime le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée, en « fixant, enregistrant ou transmettant », l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé sans le consentement de celle-ci, n’aurait pas été violé dès lors que la victime avait donné son consentement à la fixation de son image. La liberté de la vie privée a sans doute été exercée par la femme qui a accepté de se faire prendre en photo nue et enceinte, mais le secret de sa vie privée, lui, est ici nié en ne sanctionnant pas la diffusion de son image sans son consentement. L’interprétation stricte de la loi pénale, selon laquelle « rien que la loi pénale, mais toute la loi pénale doit être appliquée » a fondé la solution. Un tel principe fait obstacle à l’interprétation analogique en interdisant la poursuite de faits non visés par la loi, alors même qu’ils présenteraient une certaine similitude avec les faits incriminés. Or ici la « transmission » sans le consentement de la personne est expressément prévue par la loi ; la sanctionner n’aurait pas conduit la Cour de cassation à une interprétation par analogie de l’article 226-1 du Code pénal. Il semble plutôt que la Cour de cassation ait transformé « l’interprétation stricte » en « une interprétation restrictive » en ne donnant pas au texte sa pleine signification14. En effet, la Cour de cassation donne à la conjonction « ou », contenue à l’article 226-1 qui se réfère à la fixation ou à la transmission d’une image sans le consentement, un sens d’équivalence : elle assimile la captation de l’image à la diffusion de celle-ci, en décidant que le consentement à la première empêche d’en sanctionner la seconde. Une présomption de consentement de la personne à la divulgation de son image est tirée de ce qu’elle a consenti à la captation de cette image15, ce qui est contraire à la réalité. Une telle solution n’était pas inéluctable car la conjonction « ou » peut également exprimer l’alternative exclusive, ce qui aurait permis de sanctionner la diffusion en elle-même de l’image, indépendamment de la fixation de l’image16.

On pourrait rétorquer que cette décision ne valant qu’en matière pénale, la victime pourra agir sur le terrain civil. Et pourtant, même en matière civile, la transformation du concept de vie privée s’accompagne d’une perte d’efficacité du secret lorsqu’il entre en conflit avec la liberté d’information. Même si le droit au respect de la vie privée et la liberté d’information sont deux droits ayant une identique valeur normative17, le secret de la vie privée cède bien souvent devant les nécessités de l’information. Certes, les apparences sont préservées car la liberté d’information ne l’emporte sur la vie privée qu’à la condition que la divulgation de l’information privée participe à alimenter un débat d’intérêt général, et non simplement à satisfaire la simple curiosité du public. Pourtant la Cour européenne accueille avec telle facilité l’existence d’un débat d’intérêt général lorsque des personnes publiques sont concernées que l’on en vient à se demander si elles ont encore droit au respect de leur vie privée18. C’est ainsi par exemple qu’a été justifiée par un légitime besoin d’information, la divulgation du moment et de la manière dont un ancien premier ministre finlandais avait noué une relation amoureuse et la rapidité avec laquelle celle-ci s’était développée, dès lors que cela permettait d’appréhender une éventuelle malhonnêteté ou un manque de jugement19. De même l’existence de l’enfant naturel d’un prince a pu être licitement divulguée, même si l’enfant n’avait aucune vocation à monter sur le trône20. Il en est également ainsi de l’information selon laquelle une princesse monégasque loue sa villa de vacances, offrant ainsi à toute personne qui en a les moyens de réaliser son rêve de dormir dans le lit d’une princesse21. Cette jurisprudence favorable à la liberté de la presse permet sans doute de déculpabiliser ceux qui lisaient jusque-là Gala ou Voici en cachette. Leur magazine, par la grâce de la CEDH, ne se contente plus de les divertir, il les informe… Elle ne participe pas moins à ruiner l’affirmation, constamment répétée par la Cour de cassation, selon laquelle « chacun, quel que soit son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir a droit au respect de sa vie privée »22. D’ailleurs, la CEDH n’hésite plus à affirmer que, « si une personne privée inconnue du public peut prétendre à une protection particulière de son droit à la vie privée, il n’en va pas de même des personnes publiques »23.

Le seul espoir qui reste aux personnes publiques de voir leur vie privée protégée réside dans la faculté d’invoquer un texte qui garantisse spécifiquement leurs secrets. En devenant autonomes du droit au respect de la vie privée, de tels secrets se trouvent plus efficacement à l’abri du regard des tiers.

II – Autonomisation du secret de la vie privée

La protection des secrets que les personnes ne parviennent pas à obtenir sur le terrain de leur seule vie privée implique souvent la consécration d’un droit spécifique au secret. L’exemple typique est celui du droit à l’oubli24. La jurisprudence refuse de reconnaître qu’une information sur la vie privée, autrefois licitement divulguée par la personne elle-même25 et même sans son consentement en raison des nécessités de l’information26 puisse, par l’effet de l’écoulement du temps, retourner dans le giron de la vie privée. L’oubli n’est pas un droit qui permettrait à la personne de s’opposer à la redivulgation d’une information personnelle.

Autrefois, la question de l’existence du droit à l’oubli avait un intérêt limité : bien souvent, le seul écoulement du temps suffisait à effacer le passé de la mémoire humaine. Aujourd’hui, le développement d’internet et l’hypermnésie qu’il génère change la donne. « À la mémoire éphémère du papier s’est substituée » la mémoire numérique, « inaltérable et universelle qui ne laisse aucune chance à l’oubli »27. Si « l’homo numericus » était pris dans le piège de la Toile, les libertés de l’individu pourraient être menacées28. C’est en effet ce que craignent les usagers de réseaux sociaux, tels que Facebook qui a fait évoluer ses conditions générales d’utilisation en novembre 2014, afin de se rendre propriétaire à vie des données des usagers.

Face à cette violation du secret de la vie privée en ligne, les législateurs européens et français s’orientent vers une consécration du droit à l’oubli. L’individu deviendrait alors « le seul archiviste de son histoire personnelle ».29

Au niveau européen, la directive n° 95/46/CE du 24 octobre 199530 a tenté d’harmoniser le droit de la protection des données personnelles quand internet n’en était encore qu’à ses balbutiements. Néanmoins, elle apparaît aujourd’hui dépassée, du fait de l’évolution des technologies et du développement de la mondialisation. C’est pourquoi, en 2012 la Commission européenne a proposé une réforme afin de la réactualiser. Après plusieurs phases de trilogue, les institutions européennes sont parvenues à un accord. Le Parlement européen a adopté, le 14 avril 2016, le règlement général pour la protection des données31 qui consacre un droit à l’oubli (article 17), et sera applicable en 2018 dans tous les pays membres de l’Union européenne. Ce droit n’est pourtant pas absolu car les responsables peuvent continuer à traiter les données à caractère personnel, si des raisons impérieuses et légitimes justifient la poursuite de ce traitement.

Au niveau interne, la justice française32 a condamné pour la première fois en décembre 2014 Google pour avoir ignoré ce droit à l’oubli. En l’espèce, la plaignante accusait Google d’afficher des informations relatant sa condamnation pour escroquerie, qui datait de 2006. Cela faisait suite à la condamnation par la CJUE de Google, qui quelques mois plus tôt, avait été contraint de retirer de la Toile des informations concernant un individu dont le recouvrement des dettes par ses créanciers avait conduit, il y a plusieurs années, à la vente aux enchères d’un de ses immeubles33.

Avec le projet de loi pour une République numérique, le législateur a également réagi. Il consacre un droit à l’oubli numérique pour les mineurs et permet également à toute personne, de son vivant, d’organiser « sa mort numérique », en fixant les conditions de conservation et de communication de ses données à caractère personnel après son décès (art. 32)34. De plus, avec ce projet de loi (art. 33 quater), le revenge porn est sanctionné pénalement. En effet, le projet de nouvel article 226-2-1, alinéa 2, prévoit de réprimer « le fait, en l’absence d’accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d’un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même ». Si cette disposition avait été adoptée avant que la Cour de cassation ne statue sur la diffusion de la photo de la femme nue sur internet35, toute la question aurait été de savoir si la photo d’une femme enceinte et nue présentait un caractère sexuel…

Afin d’introduire la thématique du secret en droit des personnes, on peut constater que le respect de la vie privée, parce qu’il est l’objet d’un droit subjectif, permet à la personne de rendre opposable aux tiers ses secrets. Mais il entre parfois en opposition avec les intérêts d’autrui. L’arbitrage du conflit se fait, bien souvent, au détriment du secret pour légitimer la divulgation de la vie privée. Afin de restaurer la protection du secret de la vie privée, il ne suffit plus de se prévaloir du droit au respect de la vie privée ; il est nécessaire d’invoquer un droit spécifique qui, tout en ayant sa source dans la vie privée, vient en renfort de celle-ci. Il en est ainsi du secret des correspondances ou de l’anonymat du don de gamètes. Il arrive même que le secret soit davantage renforcé lorsqu’un tiers en devient le dépositaire et le gardien : ce sera le cas du médecin tenu du secret médical, ou du ministre du culte, lié par le secret de la confession. On peut donc distinguer, le secret opposé par la personne aux tiers et le secret de la personne protégée par les tiers qui seront les deux thèmes abordés dans les prochaines contributions.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Zweig S., Marie-Antoinette, 1re éd., 1933. Il avait été exigé qu’elle ne gardât « pas sur elle la moindre chose provenant de son pays, ni souliers, ni bas, ni chemise, ni rubans. (…). C’est ainsi que l’enfant de quatorze ans est obligée de se dévêtir entièrement devant toute sa suite dans l’antichambre autrichienne ; la nudité de ce tendre corps d’adolescente à peine éclos illumine un instant la pièce obscure ; puis on la revêt d’une chemise de soie française, de jupons de Paris, (…) Est-ce étonnant si l’adolescente effrayée par toute cette pompe et ces chinoiseries, et si brusquement jetée dans une atmosphère étrangère, fond en larmes comme une enfant ? ».
  • 2.
    Selon l’expression attribuée au député Royer-Collard, lors de débats parlementaires en 1819.
  • 3.
    Carayon B., Rapport sur la proposition de loi (n° 3985) visant à sanctionner la violation du secret des affaires, Assemblée nationale, n° 4159, 11 janv. 2012.
  • 4.
    Lepage A., Avant-propos, Le droit de savoir, in Rapport annuel de la Cour de cassation, 2010, p. 72.
  • 5.
    Orwell G., 1984, 1re éd. 1949, qui dépeint une société où toute liberté est exclue, où toutes les pensées sont surveillées, comme en témoignent les immenses affiches placardées dans les rues, indiquant à tous que « Big Brother is watching you ».
  • 6.
    Lepage A., « Présentation des débats », in Le secret à l’heure de la transparence, colloque annuel de la semaine juridique, JCP G 19 nov. 2012, n° 47 hors-série.
  • 7.
    Cons. const., 23 juill. 1999, n° 99-416 DC, loi portant création d’une couverture maladie universelle, § 45.
  • 8.
    Sudre F., Droit européen et international des droits de l’Homme, 10e éd., 2011, PUF, n° 290, p. 499 et s.
  • 9.
    CEDH, 10 nov. 2015, n° 40454/07, Couderc et Hachette Filipacchi associés c/ France.
  • 10.
    Debet A., L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le droit civil, 2002, Dalloz, n° 308, p. 316.
  • 11.
    CEDH, 25 mars 1992, Série A, n° 232-C, B. c/ France.
  • 12.
    CEDH, 25 avr. 2002, n° 2346/02, Pretty c/ Royaume-Uni.
  • 13.
    Cass. crim., 16 mars 2016, n° 15-82676.
  • 14.
    Pin X., Droit pénal général, 7e éd., 2016, cours Dalloz, p. 52.
  • 15.
    Cazé-Gaillarde N., V° Vie privée (atteintes à la), Rép. Pénal Dalloz. La solution n’est pas nouvelle, voir déjà pour une critique : Levasseur G., « La protection pénale de la vie privée », in Études offertes à Pierre Kayser, 1979, PUF, p. 127 ; Ravanas J., La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image, 1978, LGDJ, p. 527.
  • 16.
    V. infra l’incrimination du « revenge porn » dans le Projet de loi pour une République numérique, adopté, dans les conditions prévues à l’article 45, alinéa 3, de la Constitution par l’Assemblée nationale le 20 juillet 2016, TA n° 802, art. 33 quater.
  • 17.
    Cass. 1re civ., 9 juill. 2003, n° 00-20289 : Bull. civ. I, n° 172.
  • 18.
    Renucci J.-F., « Les personnalités publiques ont-elles encore droit au respect de leur vie privée ?, obs. sous CEDH, 10 nov. 2015 : D. 2016, p. 16.
  • 19.
    CEDH, 14 janv. 2014, n° 69939/10, Ojala et Etukeno Oy c/ Finlande, § 54-55 ; CEDH, 14 janv. 2014, n° 73579/10, Ruusunen c/ Finlande, § 49-50.
  • 20.
    CEDH, 10 nov. 2015, préc.
  • 21.
    CEDH, 19 sept. 2013, n° 8772/10, Van Hannover c/ Allemagne.
  • 22.
    Cass. 1re civ., 23 oct. 1990, n° 89-13163 : Bull. civ. I, n° 222.
  • 23.
    CEDH, 10 nov. 2015, préc., § 84.
  • 24.
    Marais A., « Le droit à l’oubli numérique », in La communication numérique, un droit, des droits, Teyssié B. (dir.), 2012, Panthéon-Assas, p. 63 et s.
  • 25.
    CEDH, 23 juill. 2009, n° 12268/03, Hachette Filipacchi c/ France : Comm. com. électr. 2009, comm. 93, obs. Lepage A.
  • 26.
    Cass. 1re civ., 20 nov. 1990, n° 89-13049 : Bull. civ. I, n° 256 ; R. 260 ; JCP G 1992, II, 21908, note Ravanas J.
  • 27.
    Charrière-Bournazel C., « Propos autour d’Internet : l’histoire et l’oubli », Gaz. Pal. 21 avr. 2011, n° I5583, p. 6.
  • 28.
    Détraigne Y. et Escoffier A.-M., Rapport d’information relatif au respect de la vie privée à l’heure des mémoires numériques, Sénat, n° 441, 27 mai 2009, p. 7.
  • 29.
    Bensoussan A., Audition au Sénat, Rapport préc., n° 441, 27 mai 2009, p. 104.
  • 30.
    Directive n° 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE L 281, 23 nov. 1995.
  • 31.
    Règlement du Parlement européen et du Conseil, adopté le 14 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
  • 32.
    TGI Paris, ord., 19 déc. 2014, Marie-France M. c/ Google France et Google Inc.
  • 33.
    CJUE, 13 mai 2014, n° C-131/12, Google Spain Sl, Google Inc. c/ Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD), Mario Costeja Gonzalez.
  • 34.
    Projet de loi pour une République numérique, adopté, dans les conditions prévues à l’article 45, alinéa 3, de la Constitution par l’Assemblée nationale le 20 juillet 2016, TA n° 802, article 32 modifiant l’article 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et ajoutant un article 40-1 à cette loi.
  • 35.
    Cass. crim., 16 mars 2016, n° 15-82676, préc.

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Référence : LPA 14 Nov. 2016, n° 119u4, p.13

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