Incapacité de recevoir une libéralité, atteinte au droit de disposer librement du patrimoine, vulnérabilité, et inconstitutionnalité de l’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles

Publié le 01/06/2021 - mis à jour le 30/06/2021 à 10H18

Avec effet immédiat, le Conseil constitutionnel déclare non conforme une partie de l’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles, empêchant les personnes effectuant des services à la personne à domicile de recevoir les libéralités de la part des personnes âgées, handicapées ou autres ayant besoin d’une aide, chez elles. Une fois analysés les motifs conduisant à effacer l’incapacité de défiance, il convient de s’interroger sur le devenir de cette technique.

Cons. const., 12 mars 2021, no 2020-888 QPC

L’intrusion du contrôle de constitutionnalité dans le droit civil des personnes vulnérables n’avait pas connu, jusqu’à présent, un tel retentissement1. La question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soumise était la suivante : « L’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles méconnaît-il les droits et libertés garantis par les articles 2, 4 et 17 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 ? ». Annoncée2, la réponse à la QPC transmise, relative à l’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles (CASF), n’a pas tardé et a suscité de nombreux commentaires et réactions, enthousiastes, réservés ou critiques3. Issu de la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (art. 28)4 dite ASV, modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, insérant le II5, qui est une reprise adaptée de l’ancien article 1125-1 du Code civil conséquemment abrogé6, ce texte, auquel le lecteur est invité à se reporter pour lecture intégrale, dressait une interdiction de recevoir de différentes personnes.

À l’époque de sa création, il a plutôt été vu comme un progrès dans la protection des personnes âgées et vulnérables, en élargissant les incapables dont on se défie, inspiré de la matrice de l’article 909 du Code civil7, mais dans d’autres types de relations que celles de santé ou de religion ou de mandataire judiciaire à la protection des majeurs (MJPM)8. La « maltraitance financière » pouvait être mise en avant pour expliquer cette réaction. Avec le vieillissement de la population (personnes âgées, très âgées, dépendantes) et le handicap, le développement des services à la personne, chez elle, n’était pas étranger à la réflexion menée et à l’option sélectionnée. L’augmentation de l’espérance de vie avait déjà conduit, dès les années 1970, à s’intéresser à des modes d’hébergement dans lesquels la situation de faiblesse de la personne était prise en compte, dans une politique globale et non au cas par cas. La démarche peut paraître ambivalente mais elle est fondamentalement protectrice des intérêts de ceux plus exposés que les personnes ordinaires9. Un avertissement pouvait néanmoins être donné sur l’incidence quant à la capacité de disposer de celui qui était ainsi protégé10. Il est vrai qu’à force de déplumer les tribunes, la personne vulnérable pourrait se trouver dans un stade quasi vide, où la voix de sa volonté de gratifier ne trouverait pas un quelconque écho. La quête d’équilibre était en cause. Le moyen technique de la capacité juridique est privilégié par une telle approche. Le soubassement d’une telle intervention est celui des craintes et luttes légitimes contre des influences excessives subies – hors conception de la théorie du nudge ou dite du paternalisme libéral. Il en va ainsi malgré le fait que le grand âge ne saurait signifier automatiquement l’inaptitude à consentir. Dans le même temps, par cette organisation, certaines professions ou activités sont mises à l’écart du soupçon, ce qui se répercute sur la réputation du secteur concerné. À côté de la prévention des risques, il y a « sinon toujours la dignité, l’image des professions concernées à prendre en considération »11.

En l’espèce, donnant lieu à une QPC, par testament olographe du 17 mai 2017, la testatrice désignait ses cousins légataires universels. En outre, son employée de maison était, elle, légataire à titre particulier d’un appartement et de son contenu. En 2018, la testatrice est décédée sans laisser d’héritier réservataire. Un tel contexte peut avoir son influence, même de façon inconsciente.

L’origine de l’article L. 116-4 est d’abord une réaction à une situation (I), en remaniant des dispositions qui pouvaient déjà exister. On comprend mieux la critique constitutionnelle portée pour les services à la personne à domicile (II). Se discutent les motifs de l’inconstitutionnalité et sa portée (III), afin de tenter d’apercevoir l’avenir des incapacités de défiance (IV).

I – La réaction législative à une situation

Le vieillissement de la population accompagné de faiblesses a conduit à s’intéresser à différentes personnes évoluant dans l’environnement des personnes vulnérables. Par exemple, la libéralité faite à l’aide ménagère ne pouvait être appréhendée par l’article 909 du Code civil et sa sanction de la nullité relative12. Nul besoin d’être amateur de fictions inspirées de faits divers pour savoir que l’influence ancillaire critiquable peut être une réalité tangible.

Avant 2015, consacrant à juste titre l’interprétation restrictive de l’interdiction légale de défiance ou de suspicion ou préventive13 – par distinction de l’incapacité de protection14 –, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer clairement sur le refus d’extension de l’incapacité de recevoir dans des circonstances qui auraient pourtant pu être tentantes moralement15. En 2006 et 2007, par testaments olographe et authentique, le testateur décédé en avril 2007 avait consenti divers legs à son aide ménagère, salariée d’un organisme. Un jugement a prononcé la nullité des testaments, le premier en considération de l’interdiction faite à la gratifiée de recevoir à titre gratuit, le second pour insanité d’esprit. Embauchée par son employeur le 1er mars 2006, l’aide ménagère a été affectée auprès du testateur. Le 17 avril 2006, elle a bénéficié d’un hébergement gratuit chez cette personne et, rapidement, a reçu procuration sur les comptes bancaires. Elle a ensuite été, après quelques mois de travail seulement chez cette personne âgée, bénéficiaire d’un legs portant sur un bien immobilier. Son contrat de travail indiquait : « L’aide ménagère ne doit recevoir de la personne âgée aucune rémunération ni gratification ». Le règlement intérieur précisait : « L’aide à domicile est rétribuée par l’association ; vous n’avez donc pas à lui donner ni gratification en nature ou argent, ni pourboire ». Dans ces circonstances, la cour d’appel a considéré que « ces dispositions, destinées à protéger la personne âgée vis-à-vis de son auxiliaire de vie ou de son aide ménagère et à éviter toute libéralité, qu’il s’agisse de dons manuels ou de cadeaux ou qu’il s’agisse, a fortiori, de libéralités plus importantes, entre vifs ou à cause de mort, s’imposaient à l’égard de [l’aide ménagère légataire] avec d’autant plus de force [que le testateur] était, dès la prise de fonctions de celle-ci, dans un état de santé physique et psychologique très déficient, qu’il était totalement dépendant de son aide ménagère et qu’il était d’autant plus vulnérable qu’il était privé de toute relation avec son fils et sa belle-fille ». L’isolement et la prise de pouvoir pour circonvenir la personne âgée vulnérable, en suggérant et captant l’héritage, a semble-t-il guidé les magistrats mais sur le mauvais fondement. Le contrat de travail et le règlement intérieur ne pouvaient avoir une incidence directe sur la libéralité, ce qu’explique une partie du visa sur l’effet relatif des conventions. La censure est ainsi logiquement intervenue : « N’étant pas frappée d’une incapacité de recevoir à titre gratuit, l’inobservation des obligations mises à sa charge par son employeur ne pouvait affecter la validité du legs qui lui avait été consenti, la cour d’appel a violé les articles 902 [reproduit en chapeau] et 1165 (ancien) du Code civil, visés ».

Afin de profiter de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles, il fallait attendre le 30 décembre 2015 – ou raisonner sur le terrain de l’insanité ou de l’intégrité du consentement, voire de la période suspecte. En témoigne une affaire où la validité de la modification du bénéfice de contrats d’assurance-vie16 en 2012, au profit de deux aides ménagères employées par un organisme, était en discussion17. En l’occurrence, les bénéficiaires s’occupaient des tâches ménagères et pouvaient participer à la préparation des repas. La cour d’appel rappelle d’emblée qu’il faut tenir compte de la rédaction des dispositions applicables au cas. Elle indique que l’article 909, alinéa 1er, du Code civil est d’interprétation stricte, et qu’il ne s’applique pas à l’espèce. Les appelants se prévalaient de l’introduction de l’article L. 116-4 précité, « interdisant aux salariés accomplissant des services à la personne et aides ménagères de bénéficier des dispositions à titre gratuit entre vifs ou testamentaires faites en leur faveur par les personnes qu’elles accompagnent ». Mais il n’y a pas de rétroactivité du jeu de ce texte à des faits antérieurs. « Il est cependant incontestable que, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi susvisée, seuls les professionnels exerçant une activité de soins auprès d’une personne malade ne pouvaient profiter de legs ou donations de celle-ci. Les aides ménagères, quand bien même peuvent-elles avoir une réelle proximité avec la personne au domicile de laquelle elles interviennent, ne peuvent être assimilées aux professionnels énumérés à l’article 909 et qu’à la date de la modification des bénéficiaires des contrats d’assurance-vie, aucune autre disposition légale ne trouvait à s’appliquer ». Il est vain de faire valoir les dispositions contractuelles et conventionnelles (détaillées dans l’arrêt) s’imposant aux aides ménagères, dispositions qui leur faisaient interdiction de recevoir des sommes placées sous forme d’assurance-vie à leur profit. La sanction intervient seulement dans les rapports avec l’employeur – un licenciement possible, supportable selon le magot récolté. Il est inutile ici de se fonder sur la relativité de la faute contractuelle18 pour chercher à en tirer profit pour faire annuler la désignation. En effet, « l’inobservation des obligations mises à leur charge par leur employeur ne peut affecter la validité de la clause litigieuse les désignant bénéficiaires des contrats d’assurance-vie ». On ne peut donc espérer la discipline de tous car la gratification peut donner le vertige.

De façon plus générale, si la confiance ne doit pas s’effacer toujours, et automatiquement, du simple fait de l’irruption dans la sphère de la personne vulnérable, ne doit pas non plus être négligée une ingérence à visages multiples, y compris discrète ou sournoise, jusqu’à l’emprise, financièrement profitable, voire la violence par la maltraitance.

Dans ce contexte19, on comprend l’objectif du législateur. Par ailleurs, au sein même des mesures de protection juridique, la loi de 2007 demande de veiller à l’intérêt de la personne protégée, finalité de la protection, en vertu de l’article 415, alinéa 3, du Code civil. Doit également être favorisée son autonomie, dans la mesure du possible, sans dogme20. Encore, selon l’alinéa 2 du texte : « Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre ». Élément de contexte toujours, depuis la ratification de la convention internationale relative aux droits des personnes handicapées (CIDPH), et différents rapports, dont celui du Défenseur des droits en 2016, ou du groupe Anne-Caron-Déglise en 2018, par exemple, il existe une tendance forte à promouvoir l’autonomie du majeur protégé, à privilégier ses choix, préférences, tout en acceptant ses erreurs, et en faisant reculer les techniques habituelles de la représentation et de l’assistance. Cela devrait supposer de s’intéresser davantage au consentement (la capacité ou l’aptitude de fait), au détriment de la capacité juridique – certains critiquant vivement le déni de capacité. Indépendamment de la question primordiale de la réalité du consentement efficace, la sécurité juridique est fréquemment occultée, ce que l’on peut regretter21.

Incapacité de recevoir une libéralité, atteinte au droit de disposer librement du patrimoine, vulnérabilité, et inconstitutionnalité de l’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles
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II – La critique constitutionnelle pour les services à la personne à domicile

Sous un certain aspect, on retrouve cette problématique. Relevons22 que le porteur de la critique, véhiculée par le jugement du 30 septembre 2020 du tribunal judiciaire de Toulouse, n’est aucunement la personne qui ne pourrait pas disposer de ses biens au profit d’autrui. Mais il s’agit bien de Mme X, la personne gratifiée qui ne peut profiter de la générosité dont elle est destinataire23. Instruits par cette affaire, les proches des défunts appelés à la succession apprécieront l’accueil de ce recours, à l’époque où l’avenir de la réserve héréditaire est, en parallèle, sérieusement en discussion24. Il est vrai que se plaindre ouvertement d’être privé de la faculté de recevoir les bienfaits de la générosité d’autrui pourrait passer, psychologiquement, moins bien, surtout au regard du bloc de constitutionnalité25.

Pour évacuer cette observation26, il peut être commode de se réfugier derrière le fait que l’incapacité juridique de l’un a corrélativement un effet sur les possibilités ouvertes à l’autre. Il est évident qu’il y a une espèce de va-et-vient, non discuté27. Toutefois, en elle-même, la capacité juridique de la testatrice n’est pas anéantie dans son principe. Elle peut tout à fait désigner d’autres personnes que celles figurant dans la liste des incapables/interdits. Il demeure que le choix n’est pas libre, à l’instar du mariage avec certaines personnes28 malgré la liberté fondamentale de s’unir. En ce sens, la répercussion de l’interdiction est certaine. En pratique, des personnes peuvent se trouver isolées – du moins avec une vie relationnelle réduite – ou en conflit avec leurs proches, voire maltraitées, s’il n’y a pas solitude, cruelle indifférence ou abandon. Elles peuvent trouver une relation intéressante, et même affective, avec des personnes intervenant à leur domicile, qu’elles peuvent souhaiter gratifier pour une raison ou une autre. La loi, expression de la volonté générale, a choisi de borner la liberté de choix.

Cet ordre social est mis en cause. « La requérante reproche à ces dispositions d’interdire aux personnes âgées de gratifier ceux qui leur apportent, contre rémunération, des services à la personne à domicile. Elle considère que cette interdiction, formulée de façon générale, sans prendre en compte leur capacité juridique ou l’existence ou non d’une vulnérabilité particulière, porterait atteinte à leur droit de disposer librement de leur patrimoine. Il en résulterait une méconnaissance du droit de propriété » (pt 2). On relèvera la double référence à la capacité juridique – qui renvoie aux majeurs protégés – et à la vulnérabilité qui peut englober la protection juridique mais qui ne se résume aucunement à elle29. Il faut appréhender aussi l’expression de la volonté du côté du consentement. Le 116e congrès des notaires de France, en 202030, a insisté sur la « zone grise » dans laquelle des personnes encore capables en droit connaissent parfois des difficultés pouvant faire craindre un consentement défaillant, ce qui appelle à la vigilance31. En 2021, à la suite d’un échange mené avec un groupe de travail de Place, débuté fin 2018, devant conduire à moduler des pratiques incitant à la précaution sans immixtion et au traitement adapté des situations variées, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont communiqué à destination des professionnels du secteur assurantiel, bancaire et financier à propos de la commercialisation de produits financiers aux personnes âgées vulnérables32. Un point d’évolution sera fait en 2022. On voit que la préoccupation est assez générale33.

Par sa décision de réécriture de la loi34, le Conseil constitutionnel supprime, à compter du 12 mars 2021, dans le I, alinéa 1er, de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles, le passage suivant qui désignait une catégorie d’incapables, depuis le 30 décembre 2015, désormais disparue : « Ou d’un service soumis à agrément ou à déclaration mentionné au 2° de l’article L. 7231-1 du Code du travail »35. Pour l’interposition de personne, l’alinéa 2 est aussi affecté par une suppression : « Ainsi qu’aux salariés mentionnés à l’article L. 7221-1 du Code du travail accomplissant des services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du même code ». La décision indique qu’il s’agit du champ de la QPC, qui « porte sur [c]es mots » (pt 3). La première disposition citée figure dans le Code du travail, titre III « Activités de services à la personne », livre II « Concierges et employés d’immeuble à usage d’habitation, employés de maison et services à la personne », partie 7 « Dispositions particulières à certaines professions et activités ». La seconde disposition se trouve dans le titre II « Employés à domicile par des particuliers employeurs ». Ces textes donnent les définitions des activités visées auxquelles il convient de se reporter.

Qui est visé par cette misérable législation par renvoi – mal plus général –, qui rend difficilement lisible, simple et accessible la « norme » ? Le Conseil donne la précision en traduisant le renvoi : « Constitue des services à la personne l’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité favorisant leur maintien à domicile. Les dispositions concernées interdisent aux responsables et aux employés ou bénévoles des sociétés délivrant de tels services, ainsi qu’aux personnes directement employées par celles qu’elles assistent, de recevoir de ces dernières des donations ou des legs » (pt 5). On choisira par simplicité la désignation « service à domicile » ou « service à la personne à domicile ».

C’est signifier, a priori, que les autres catégories d’incapables demeurent. La question est de savoir si c’est parce que la QPC ne portait pas sur elles – ce qui pourrait évoluer en fonction d’une nouvelle QPC accueillie – ou si la situation différente justifie une autre solution. On y reviendra. On n’ose croire que pour continuer à protéger les biens de telles personnes, une telle évolution du droit pousserait à privilégier, d’une façon ou d’une autre, la structure d’accueil au maintien à domicile – le fameux habitat inclusif pour favoriser le cadre de vie choisi36 –… Liberté !

On parvient avec certitude à l’inconstitutionnalité de la partie de texte relative aux services à la personne à domicile, ce qui conduit à effacer l’interdiction et la présomption d’interposition jointe. Relevons d’emblée que la portée de la censure va probablement au-delà du I du texte, même si le Conseil n’en touche mot, concentré chirurgicalement grâce à sa visière. En effet, sans que sa lettre ne soit modifiée, le II de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles subit la réforme du I grâce ou à cause du renvoi qu’il contient37. L’incapable est « quiconque est frappé de l’interdiction prévue au I ». Il faut probablement nuancer.

Il est question d’interdire « de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant sa prise en charge ou son accueil », sous-entendu a priori, par un établissement ou un service, ou un « accueillant ». Eu égard à la logique du texte qui suppose une personne hors de chez elle, il n’est pas sûr que le service à domicile soit concerné, y compris avant la décision de 2021 qui, en toute hypothèse, confirme l’exclusion de l’interdiction. L’impact de la décision commentée est ici neutralisé. Il est aussi « interdit de se rendre acquéreur d’un bien ou cessionnaire d’un droit appartenant à une personne prise en charge, accueillie ou accompagnée dans les conditions prévues par le I ». Là, l’hésitation est permise, sauf si l’on affirme que l’accompagnement n’est pas transposable à un service à domicile. Le service à domicile supprimé du I est bien une forme d’accompagnement, semble-t-il, encouragé même pour préserver le cadre de vie des personnes concernées. Le terme est suffisamment flou dans ses contours pour ne pas justifier une exclusion certaine. À suivre cette interprétation, le renvoi au I permettrait de rendre désormais capable en droit, pour le jeu du II, les personnes du service à domicile, et à supprimer la présomption d’interposition. Ce sera à vérifier.

III – Les motifs de l’inconstitutionnalité et sa portée

Comment le Conseil parvient-il à justifier sa décision ? Il faut suivre son cheminement38. D’emblée, il rappelle la protection constitutionnelle du droit de propriété privée des personnes privées (DDHC, art. 2) et ses limitations à l’initiative du législateur (pt 4). Celles-ci sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ». Le Conseil se concentre donc sur l’article 2 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, sans s’attarder sur les autres textes suggérés, à savoir la liberté (art. 4) et la propriété, celle-ci étant sacrée et inviolable, sous l’angle de la nécessité publique (art. 17) – droit à la conservation de la propriété non en cause pour la personne disposant librement de ses biens vers le gratifié.

L’interrogation va devoir ici être portée sur le terrain de l’intérêt général39, comme confirmé plus loin. « En instaurant l’interdiction contestée, le législateur a entendu assurer la protection de personnes dont il a estimé que, compte tenu de leur état et dans la mesure où elles doivent recevoir une assistance pour favoriser leur maintien à domicile, elles étaient placées dans une situation particulière de vulnérabilité vis-à-vis du risque de captation d’une partie de leurs biens par ceux qui leur apportaient cette assistance. Il a ainsi poursuivi un but d’intérêt général » (pt 7). Au passage, le Conseil rend hommage, par cette reconnaissance, au but louable de protection poursuivi par le législateur40.

Le Conseil examine alors les contours de l’interdiction discutée, qui « ne vaut que pour les libéralités consenties pendant la période d’assistance du donateur. Elle ne s’applique pas aux gratifications rémunératoires pour services rendus, ni, en l’absence d’héritiers en ligne directe, à l’égard des parents jusqu’au quatrième degré » (pt 5). Il est ainsi fait référence aux exceptions à l’interdiction, au champ ainsi précisé41, contenues dans l’article L. 116-4, I, alinéa 1er, du Code de l’action sociale et des familles qui renvoie explicitement à celles décrites par l’article 909, alinéa 3, 1° et 2°, du Code civil toujours en vigueur pour les incapables42. Un auxiliaire parent décrit par le texte échapperait à l’interdiction43. Il s’agit d’un système qui permet de savoir a posteriori, du moins pour les dispositions rémunératoires, si la libéralité peut être sauvée. Visiblement, ces exceptions légales sont estimées insuffisantes pour tempérer raisonnablement l’interdiction relative aux services à domicile. L’auxiliaire est, certes, normalement rémunéré pour sa tâche qu’il ne fait pas par bienfaisance.

Il en va de même pour la durée de l’interdiction qui ne concerne pas les actes juridiques consentis avant le service ou après celui-ci44, mais seulement ceux pendant le temps de la prestation à demeure. Dès lors, quant à l’interdiction, la personne ayant assumé un tel service pourrait parfaitement recevoir une libéralité de la part de celle ayant reçu son service, si jamais la date de cet acte était postérieure à la fin de la mission lato sensu. On conviendra que l’hypothèse de la libéralité antérieure à la mission pourrait n’être que marginale car il faut déjà connaître la personne pour la choisir et que, fréquemment, une telle rencontre suppose le déroulement de la prestation à domicile. Là encore, ce tempérament de l’interdiction par son cadre, temporel, n’est pas jugé suffisant. D’autres pourraient y voir une insuffisance légale car l’influence pourrait concrètement se poursuivre après la fin de l’activité, voire celle-ci être organisée afin de mieux abuser d’une personne vulnérable et profiter de ses biens. Par comparaison, pour les MJPM, l’article 909, alinéa 2, du Code civil étend la période de l’interdiction. La disposition indique que les MJPM ne peuvent « profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires que les personnes dont ils assurent la protection auraient faites en leur faveur quelle que soit la date de la libéralité ». Pour les autres incapables de ce texte, l’alinéa 1er traite des libéralités « faites en leur faveur pendant le cours de » la maladie dont la personne meurt. L’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles fait, lui, référence à l’acte « pendant la durée de la prise en charge » ou « pendant la durée de cet accueil ou de cet accompagnement ».

Le Conseil apporte son analyse (« par conséquent ») sur cette situation : « les dispositions limitent dans la mesure de cette interdiction, les personnes âgées, les personnes handicapées ou celles qui ont besoin d’une aide personnelle à domicile ou d’une aide à la mobilité dans leur capacité à disposer librement de leur patrimoine » (pt 6). C’est incontestablement en raison de l’effet induit de l’interdiction frappant les uns sur la liberté de choix du propriétaire, non sur sa faculté de disposer en elle-même. Il est rappelé que « Le droit de disposer librement de son patrimoine étant un attribut du droit de propriété, les dispositions contestées portent atteinte à ce droit » (pt 6). La disposition des biens connaît sa bannière, appui constitutionnel45.

Pourvu qu’un sordide fait divers ne vienne pas contredire une telle analyse de la proportionnalité déjà sous-jacente, que l’on n’imagine pas de circonstance. Protéger le patrimoine, c’est aussi protéger, souvent, la personne vulnérable, ne serait-ce qu’à travers ses héritiers continuateurs – tenus à l’obligation alimentaire de son vivant et gardiens de la défense de sa mémoire. Permettons-nous une comparaison. Dans une espèce de prolongation en droit pénal, sur le terrain du délit d’abus de faiblesse, la chambre criminelle a décidé que « les proches de la victime d’une infraction sont recevables à rapporter la preuve d’un dommage dont ils ont personnellement souffert et qui découle directement des faits, objet de la poursuite »46. Ainsi, le fils des parents décédés s’était constitué partie civile. Il est précisé que « son père, affaibli physiquement et moralement dans les dernières années de sa vie par la maladie de sa mère, qui souffrait du syndrome d’Alzheimer, avait été victime des agissements de son frère, M. F. B. qui, profitant d’une procuration générale, s’était immiscé dans les affaires de ses parents pour vendre à un prix inférieur à celui du marché leur galerie d’art, des statuettes et objets d’art premier, disperser leurs avoirs financiers et obtenir une partie importante de leur patrimoine ». Le préjudice personnel du frère agissant contre son collatéral indélicat a été retenu comme possible. On peut constater à l’initiative du fils la défense médiate des parents abusés.

Que penser de l’atteinte décrite par le Conseil ? Une telle atteinte existe aussi dans les autres rapports envisagés par l’article L. 116-4 susmentionné, ou les autres dispositions du genre, qu’il s’agisse d’actes à titre gratuit ou à titre onéreux (car l’attaque du patrimoine peut emprunter cette voie). Par comparaison, le mineur lui-même connaît des limites à son droit de disposer de son patrimoine pour les libéralités, sans qu’il soit tenu compte de son éventuelle aptitude à 16 ans47. On voit que la catégorie de personnes peut avoir son importance.

L’affirmation de l’atteinte conduit le Conseil à scruter sa proportionnalité ou non en ayant rappelé le but d’intérêt général admis (pt 7 : « ainsi »). La conclusion est négative (pt 8 : « Toutefois »), avec des motifs égrenés en plusieurs points, à partir desquels il est retenu que « l’interdiction générale contestée porte au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi » (pt 11), avec entrée en vigueur immédiate de la déclaration d’inconstitutionnalité, « applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date » (pt 13). Parce qu’elle est jugée de portée excessive, l’interdiction spécifiquement contestée est condamnée. La voie à une interdiction davantage circonscrite n’est donc pas, a priori, fermée, ce qui laisse au législateur une possibilité de se prononcer à partir des contraintes tracées48. Le Conseil donne un effet le plus ample possible à sa décision en l’étendant aux affaires encore pendantes. Il ne laisse aucune chance au législateur de se rattraper (pt 12) en octroyant un temps pour adapter la disposition. Cela aura pour effet de valider des actes passés en contravention ouverte avec la règle alors applicable, effet rétroactif salvateur pour certains, qui n’avaient pourtant pas attendu la bonne parole du Conseil pour s’aligner, au-delà du présent d’usage49.

Faut-il y voir une manière de dynamiser une forme de « silver économie » par ce flux financier des seniors ? Reconnaissons que l’on pourrait s’éloigner, à l’occasion, de la responsabilité sociétale de (certaines) entreprises (RSE). Tout dépend de la perspective. Lorsque l’on songe à certaines personnes dont l’âge avance avec une santé chancelante, et tout spécialement à son parent, on veut éviter qu’elles tombent entre les griffes des aigrefins qui parcourent nos contrées. La vision sociétale peut certes ne pas être dénuée parfois d’une arrière-pensée successorale. Est-ce que cette coloration est pour autant immorale et dissipe complètement le but collectif louable de la protection des sujets de droit faibles ? L’optique peut être plus individuelle. Même lorsque l’on s’imagine comme personne potentiellement vulnérable, alors que l’on est en pleine santé, on aspire à se défendre souvent personnellement contre toute intrusion ou directive d’autrui, en conservant toute la marge d’initiative, jaloux de préserver jusqu’au bout notre liberté, sans penser au besoin voire à l’envie de protection. C’est humain. On peut même être froissé lorsque le seuil indiciel approche. Il peut en aller d’autant plus ainsi lorsque l’on se perçoit comme le meilleur de sa génération ou d’entre nous… Psychologie de cuisine (peut-être), dira-t-on, mais dans un monde individualiste qui se montre parfois oublieux des règles de la vie en société. En raisonnant par l’absurde, s’il faut privilégier de façon générale une optique (trop) centrée sur l’individu, à quoi bon poursuivre des solidarités collectives ? Faudrait-il revenir sur des avantages comparatifs consentis aux seules personnes âgées ou handicapées (allocations ; pensions ; priorités vaccinales…), dont ne profitent pas forcément les personnes ordinaires ? Chacun conviendra que le Conseil, expérimenté, ne fait guère de place à la jeunesse triomphante.

On retrouve une préoccupation plus générale des juges d’en haut de donner la plus grande portée, et au plus vite, à la création de leur « norme », comme l’a montré dernièrement la Cour de cassation, présentement fort concurrencée pour la première marche du podium, voire court-circuitée dans son ambition affichée ces dernières années : « La prise en considération d’un changement de norme, tel un revirement de jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable n’a pas mis un terme au litige, relève de l’office du juge auquel il incombe alors de réexaminer la situation à l’occasion de l’exercice d’une voie de recours. L’exigence de sécurité juridique ne consacre au demeurant pas un droit acquis à une jurisprudence figée, et un revirement de jurisprudence, dès lors qu’il donne lieu à une motivation renforcée, satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme » (pt 9) ; « Cette prise en considération de la norme nouvelle ou modifiée participe de l’effectivité de l’accès au juge et assure une égalité de traitement entre des justiciables placés dans une situation équivalente en permettant à une partie à un litige qui n’a pas été tranché par une décision irrévocable de bénéficier de ce changement » (pt 10) ; « Enfin, elle contribue tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence » (pt 11) ; « Dès lors, il y a lieu d’admettre la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi » (pt 12)50. Dont acte. Admettons. L’affirmation peut trancher avec l’annonce de présentation du site de la Cour elle-même : « Siégeant dans l’enceinte du palais de justice de Paris, la juridiction suprême a pour mission de contrôler l’exacte application du droit par les tribunaux et les cours d’appel, garantissant ainsi une interprétation uniforme de la loi ». Qui doutera cependant de la force créatrice, hors questions polémiques de légitimité démocratique et de responsabilité(s) assumée(s) ?

Les appréciations portées par le Conseil sont un filtre au travers duquel il faut peser ce mode d’intervention du législateur. Il convient donc d’y prêter grande attention, tout en étant prudent sur la signification à y accorder en attendant une nouvelle intervention de telle ou telle juridiction. N’oublions pas que le pronostic rétrospectif est facile mais que peu de monde aurait parié sur une inconstitutionnalité, même le 11 mars 2021, bien qu’auparavant déjà l’allongement de la liste des interdits invitait à la circonspection51, voire à la critique vive52. L’opportunité législative discutée n’est toutefois pas l’inconstitutionnalité consécutive. Parmi les expressions à ce sujet, dont la plupart renvoyaient à la future décision53, en constatant « le nouveau duel entre protection et autonomie »54, certains, osant courageusement ou inconsciemment la prise de position, ne doutaient absolument pas de la conformité de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles55. Nous incitions à l’attente prudente de la position du Conseil – moins par vertu que par simplicité face à la prévisibilité incertaine des suites d’un tel contrôle –, en relevant « que c’est la politique législative d’extension des interdictions, faisant naître des incapacités de jouissance spéciales, qui est en cause »56. Le droit au tamis du contrôle peut s’avérer imprévisible. Le porteur de la QPC a-t-il eu une heureuse surprise permise par cette voie de critique insérée dans notre Constitution de 1958 comme le quinquennat – durée de vie de l’article L. 116-4, I, susmentionné en version intégrale ?

Il « ne peut se déduire du seul fait que les personnes auxquelles une assistance est apportée sont âgées, handicapées ou dans une autre situation nécessitant cette assistance pour favoriser leur maintien à domicile que leur capacité à consentir est altérée » (pt 8). Ce n’est absolument pas ce que prévoit la loi, littéralement ou dans le mécanisme à l’œuvre. Toutefois, c’est visiblement ce que pensent les membres du Conseil. Dans cette mouvance, on peut alors même y discerner une lutte contre les discriminations systémiques qui avaient été institutionnalisées par la loi57. Classiquement, il est défendu que les différents textes sont fondés sur une présomption irréfragable de captation, en raison du risque d’abus d’influence de la volonté (le risque n’est pas l’événement consommé), de pressions difficilement supportables, de manipulations parfois sordides. Pour autant, comme nous l’avons défendu, ce qui a pu guider le législateur pour aboutir à un texte n’est pas la règle du texte58. Indépendamment de l’aptitude du majeur (son consentement) – l’inaptitude de l’un n’étant pas une condition du jeu de l’incapacité de jouissance de l’autre –, voire de sa capacité juridique intacte, comme relevé par la QPC posée (pt 2), la loi a sélectionné un type de relations afin de dresser une interdiction s’appliquant à certaines personnes strictement énumérées – certes multipliées depuis quelques années. Rapporter la preuve d’un consentement existant et intègre n’y change rien59. Il s’agit d’une règle de fond, non de preuve, comme nous l’avons défendu à de multiples reprises depuis longtemps60. Et l’on voit aussi que la protection souhaitée de certaines personnes n’est pas la préoccupation unique si l’on tient compte de la réputation de certaines professions, par exemple.

Le Conseil contredit ouvertement la technique de l’incapacité juridique61 selon nous. Il considère encore, dans la continuité62, que « l’interdiction s’applique même dans le cas où pourrait être apportée la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste » (pt 10)63. A contrario, même si l’argument est toujours à manier avec précaution, cela aurait pu signifier qu’admettre la preuve contraire d’une absence d’abus d’influence aurait permis d’accueillir l’interdiction créant seulement une présomption simple, susceptible de preuve contraire64. L’objet de l’interdiction consisterait alors à attribuer la charge de la preuve. L’interdiction relative ne ferait pas taire les contestations. Elle pourrait passer sous silence l’ambition de discipliner certaines professions ou activités dans le but de préserver leur réputation, et la conséquence sur leur perception dans la société. La preuve a posteriori est-elle une technique favorisant la souplesse et la fluidité, en garantissant l’autonomie ? Pour cela, il serait davantage pertinent, semble-t-il, d’anticiper plutôt en recourant à une autorisation judiciaire préalable que de se trouver après la confection de l’acte litigieux avec le débat probatoire toujours aléatoire. Positivement, le Conseil semble considérer qu’il faudrait prêter attention à la réalité concrète singulière65, tant s’agissant du consentement de l’auteur de la libéralité au moment de l’acte que du point de vue de sa situation relationnelle de faiblesse vis-à-vis du bénéficiaire de l’acte à titre gratuit. Accessoirement, il s’agit d’une barrière à ceux souhaitant ériger un statut de la vieillesse à partir d’un seuil d’âge (protection de la séniorité par déclenchement mécanique)66. Sous cet aspect67, on sera approbatif. Toutefois, le mécanisme de prévention est totalement balayé. Il a pourtant ses vertus.

Jusqu’où va cette remise en cause ? Elle inquiète déjà les praticiens68. La jurisprudence de la Cour de cassation rendue sous l’empire de l’article 909 du Code civil n’admet aucunement, pour les majeurs, la preuve contraire d’un consentement indiscutable, ni le motif déterminant qui a conduit à la libéralité. La protection juridique peut empêcher le majeur protégé d’agir, seul, sans être assisté, ou représenté ou autorisé. Serait-ce une atteinte disproportionnée ? L’admettre pourrait conduire à anéantir un système de protection juridique qui module la capacité juridique au-delà de la seule question du consentement. Mais le Conseil connaît probablement l’article 1128, 1° et 2°, du Code civil, toujours en vigueur à ce jour69. Puisque la vérification de l’aptitude semble être sa préoccupation, et qu’il préfère laisser la personne courir un risque, quitte à agir sur un autre terrain pour discuter de la validité de l’acte, le Conseil reviendrait-il sur son analyse fermant l’action des héritiers hors des cas d’ouverture de l’article 414-2 du Code civil, précédemment adoptée, pour les actes juridiques hors libéralités70 ?

On peut penser qu’il faut relativiser et ne pas aller jusqu’à une analyse amplifiante, du moins à partir de cette seule décision, à confiner dans ses frontières. Lorsque le Conseil évoque une situation particulière de vulnérabilité (pt 7), on peut se demander si, dans son opinion, son identification a été correctement réalisée par le législateur (pts 8-10)71. Inversement, cela pourrait laisser entendre qu’une vulnérabilité nettement déterminée devrait aboutir à la tolérance de l’interdiction. Les services à la personne définis par la loi « recouvrent une multitude de tâches susceptibles d’être mises en œuvre selon des durées ou des fréquences variables. Le seul fait que ces tâches soient accomplies au domicile des intéressés et qu’elles contribuent à leur maintien à domicile ne suffit pas à caractériser, dans tous les cas, une situation de vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent cette assistance » (pt 9). Le Conseil se garde de fournir une quelconque piste de réflexion.

Visiblement, le Conseil des sages a été sensible à la situation des personnes offrant leurs services à domicile. Dans cette conception de la vulnérabilité relationnelle72, il est suggéré que la vulnérabilité qui n’est pas forcément intrinsèque à la personne que l’on souhaite protéger – même si elle peut l’être à l’occasion –, n’est pas davantage exploitée systématiquement au regard de la diversité et de la permanence plus ou moins grande ou intense des fonctions exercées par les prestataires en contact73. Voir le problème sous cet angle ne supprime pas les hypothèses de réelles influences qui peuvent exister74 et contre lesquelles la loi a entendu réagir. L’influence peut se manifester ou non. Choix politique, une interdiction, par sa généralité consubstantielle, efface la nuance des faits afin d’opter pour un système simple, censé dissuader les comportements honnis et réduire la difficulté du contentieux au regard de l’appréciation des preuves, voire son volume. Par parenthèse, nul n’a jamais soutenu qu’il y avait toujours exploitation de la faiblesse dans les autres relations frappées de l’interdiction, comme celle du patient mourant et de son médecin, par exemple. Pourtant, ces interdictions ont leur utilité, avec leurs limites. Mais, pour le Conseil, il s’agit de montrer qu’il n’y a rien de systématique quant à l’exploitation d’une faiblesse supposée si bien que la règle pour les services à la personne à domicile embrasse trop largement et de mauvaise manière.

Si jamais le vœu en ce sens est là, après cette censure d’une loi assez récente, en définitive, il faudrait donc, pour voter un texte modifié pouvant satisfaire l’exigence constitutionnelle, ajouter des critères afin de cerner plus précisément la vulnérabilité, que ce soit par le profil de la personne jugée vulnérable, à mieux élaborer, ou au regard du type d’activité auprès d’elle (facteurs de durée, par exemple), ou par une combinaison des deux approches. Encore faut-il connaître l’orientation de politique législative à l’œuvre75.

Des suggestions se présentent que chacun appréciera librement. « La règle de fond impliquerait de poser un principe d’incapacité tempéré par une exception. Les auxiliaires à domicile ne pourraient recevoir de libéralités consenties par une personne âgée, une personne handicapée ou une autre personne ayant besoin d’une aide personnelle à domicile, sauf dans les cas où les modalités du service à domicile n’impliquent pas une dépendance de la personne assistée à l’égard de l’auxiliaire de vie »76. Il s’agit justement de fixer de telles modalités, à suivre la décision commentée, pour dresser l’interdiction. Dans le fonctionnement de cette exception proposée, faudrait-il apporter une preuve négative ? « La technique de la règle de preuve, quant à elle, reposerait sur une présomption qui ne serait pas simplement sous-tendue par la loi, mais véritablement posée comme telle. Sans aller jusqu’à présumer l’altération des facultés mentales de la personne âgée ou handicapée nécessitant une aide personnelle à domicile, le législateur pourrait se contenter de présumer l’état de dépendance lié aux services d’assistance à domicile »77. Il s’agirait d’une présomption simple. La présomption d’inaptitude ou de dépendance, qui ne plaît guère au Conseil, pourrait être combattue.

Dans l’intervalle d’un nouveau vote, il y a fort à parier que le contentieux sera alimenté sur les fondements autres, comme l’insanité ou les vices du consentement78. C’est la « rançon » d’une interdiction levée79. Ce déplacement inévitable80 risque de contredire la politique de déjudiciarisation par ailleurs promue par les pouvoirs publics. Confrontées à la disparition de l’interdiction, mais à la réalité de la vulnérabilité, des juridictions pourront probablement apprécier avec bienveillance les conditions à réunir pour la nullité.

IV – L’avenir des incapacités de défiance

Qu’en est-il pour les autres dispositions dans cet esprit d’interdiction ? La doctrine a pu s’exprimer de différentes manières. On conviendra très volontiers que « La décision commentée, du fait de son importance pratique et des nombreux litiges qu’entraînent les libéralités extra-familiales, est de nature à susciter en doctrine des appréciations contrastées »81. La déception forte est là. « Les motifs du Conseil pourraient aussi justifier la disparition des incapacités de recevoir de » l’article 909 du Code civil82. Avec une réserve importante, il est indiqué que « la portée de l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil dépend de la ratio decidendi de la décision. Si le critère décisif tient à la méthode retenue, à savoir l’impossibilité de rapporter la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste, alors toutes les incapacités de jouissance pourraient se trouver menacées », puisqu’elles n’admettent pas la preuve contraire83. Le lot jusque-là isolé pourrait alors contaminer les autres et peut-être même, au-delà, puisqu’il contient en arrière-fond la critique de l’incapacité d’exercice.

L’appréciation peut être moins radicale. « Toutes les incapacités de disposer à titre gratuit qui sont des présomptions irréfragables sont-elles menacées d’abrogation à court terme ? Sûrement pas car le bien-fondé des autres dispositions de l’article L. 116-4 précité et de l’article 909 du Code civil ne se limite pas à la protection des personnes vulnérables. La moralisation des professionnels de la santé et de l’accompagnement est aussi un objectif d’intérêt général. La présomption irréfragable est un effet du statut des professionnels assermentés (médecins, MJPM). Mais pour les autres (infirmiers, aides-soignants, personnels et bénévoles des EHPAD), l’incapacité de jouissance doit être remplacée par une technique juridique moins aveugle. Au législateur de reprendre la main »84. Dans cette ligne, tout en étant approbatif de l’équilibre trouvé ici, il est indiqué que « La portée de la décision du Conseil constitutionnel ne doit pas être exagérée : l’atteinte au droit de propriété semble proportionnée à l’incapacité de recevoir lorsqu’elle est fondée sur le besoin de moraliser une profession assermentée (médecin, [MJPM]). Mais quid des autres professionnels de santé ? »85. La moralisation suppose-t-elle obligatoirement la reconnaissance institutionnelle de l’activité ? En dehors d’une profession réglementée (jusqu’où ?), y aurait-il moins d’exigences à attendre ? Le critère proposé nous paraît dégagé avec imprécision. Faut-il rappeler que le droit des libéralités n’est pas à modeler pour favoriser la compensation des insuffisances du statut social de certains travailleurs, même dévoués et intègres ? Il faut aussi savoir dépasser le stade émotionnel, avec son langage inclusif (aidant/aîné aidé), afin de gagner en rationalité.

La répercussion sur les autres incapables peut être envisagée par les auteurs. Si n’est pas inconstitutionnelle, aujourd’hui, la partie du texte sur « le couple ou l’accueillant familial soumis à agrément, son conjoint, son partenaire de pacs ou son concubin ainsi que leur ascendant en ligne directe »86, les motifs de la décision « n’en fragilisent pas moins l’incapacité de l’accueillant et de sa famille »87. Le même auteur pense l’article 909 du Code civil à l’abri de la critique, car « l’incapacité semble reposer sur des éléments suffisamment précis et objectifs pour justifier la présomption de captation », à savoir notamment « un constat médical de la vulnérabilité ». En ce sens, il est indiqué que l’article 909 précité est fondé « par l’état objectif de la relation médecin-malade » contrairement à l’âge, « état purement subjectif »88. Dans le prolongement approbatif, il est aussi défendu qu’« on pourrait considérer que les situations dans lesquelles une personne se trouve hébergée dans un établissement médico-légal ou au domicile d’un accueillant familial impliquent nécessairement une forme de dépendance à l’égard de la structure d’accueil ou de l’accueillant, pendant toute la durée de la prise en charge »89. La conclusion va au rassérènement : « L’inconstitutionnalité prononcée par la présente décision ne menace donc pas nécessairement les autres incapacités de recevoir ». Il pourrait y avoir des déçus en l’absence de Grand Soir. Il faudra néanmoins les convaincre… car toute QPC tentée a sa chance. La tonalité générale reste au cantonnement des remous de la vague. Par exemple, il est affirmé, après le rétablissement de la capacité de recevoir des aides à domicile, qu’« il ne serait pas légitime d’en conclure à l’abandon de la politique traditionnelle de lutte contre les captations d’héritage »90.

Mettons de côté, par prudence, l’éventuelle émotion qui serait suscitée par une nouvelle QPC surprenante. Pour les majeurs91 – point forcément sous un régime de protection –, sur le terrain de l’article 90992, il nous semble que la vulnérabilité est suffisamment identifiée par la notion de maladie dont la personne meurt, qui de plus se trouve dans une position de faiblesse vis-à-vis des soignants lato sensu, du corps et de l’âme, en action après d’elle. Le mourant, avec la phase de fin de vie, mérite protection, en lien avec le désintéressement de principe et l’attention et la compétence non-conditionnées de celui qui lui accorde ses soins, y compris l’auxiliaire ici médical. En outre, lorsque le MJPM est concerné, c’est que, par hypothèse, le besoin de protection a déjà été authentifié93. Même à admettre une atteinte au droit de disposer, elle se justifie – sans parler de l’opposition d’intérêts. La faiblesse identifiée par les critères légaux suffit à admettre un rapport inégalitaire duquel naît le moyen de protection. Ou alors, il faut généraliser le processus de la reconnaissance de l’aptitude de fait et mettre au rebut l’incapacité de droit, ici de jouissance, qui se répercute sur la liberté d’autrui de disposer quel que soit l’état de son consentement. La quête protectrice perdrait un de ses moyens pour se contenter des modes classiques de protection du consentement (insanité, vices, période suspecte). Médiatement, le but de prévention serait manqué. Négativement, la décision du Conseil montre l’intérêt de l’incapacité de défiance qui est un avantage probatoire pour la personne vulnérable, désormais disparu dans le champ tracé94.

L’article L. 3211-5-1 du Code de la santé publique a, lui aussi, une vulnérabilité bien identifiée avec des personnes en établissement souffrant de troubles psychiatriques, et des incapables visés qui ont une fonction autour de la prise en charge, au sens large. Il est à l’abri de la critique, peut-on croire. Et les autres incapables de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles ? N’est-il pas aussi interdit de rapporter la preuve contraire d’une libéralité consentie en conscience et librement ? Ne retrouvera-t-on pas, dans la variété des publics visés, des personnes qui n’ont parfois qu’un contact plus ou moins épisodique avec la personne prise en charge ? Il demeure que dans la relation qui peut faire la vulnérabilité, la personne est prise en charge dans une structure, accueillie chez autrui, ou accompagnée. Au-delà des facteurs propres à l’auteur de la libéralité, il y a l’élément objectif de sa situation, hors de la sécurité de son foyer habituel95. La décision du Conseil reste néanmoins un avertissement adressé au législateur avant d’étendre le domaine des interdictions. Par ailleurs, il n’est guère aisé de bâtir une loi car on n’agit pas à partir d’une situation unique. Nous sommes confrontés à des modèles familiaux multiples – de la famille aimante à celle inexistante –, à des personnes isolées ou entourées, parfois trop (trop mal), ou encore à des comportements, mentalités et formations éminemment différents des acteurs auxiliaires de la vie des personnes âgées, handicapées ou dépendantes. La vision ne peut être simpliste96.

Il nous semble que la vigilance doit être de mise. L’attention est portée sur la « zone grise », pour désigner des personnes capables en droit qui peuvent cependant connaître des difficultés rendant incertaine la valeur de leur consentement exprimé97. Un type de relation désigné objectivement pour être traité de façon uniforme peut contenir une grande variété de situations concrètes. Quelle voie serait possible afin de protéger sans rigidifier les relations, tout en assurant la sécurité juridique ?

Il ne nous paraît guère judicieux de se fonder sur l’article 1143 du Code civil98 dans sa version en vigueur au 1er octobre 2018, surtout, qui énonce : « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif [nous soulignons] ». Il a été montré que c’est davantage la dépendance économique99 qui est en cause que celle psychologique100.

Plus largement, il est parfois avancé, avec le sésame des droits fondamentaux (et une forte ambition idéologique), qu’il faudrait promouvoir l’autonomie en utilisant davantage les techniques d’annulation fondées sur le consentement afin de corriger le tir, le cas échéant, ultérieurement101. Il faut d’emblée consentir à abandonner toute technique de protection a priori, serait-elle utile à plus d’un titre – protectrice et dissuasive. Il ne faut sûrement pas oublier que la personne vulnérable entre en relation avec des tiers et que la menace d’annulation qui peut peser sur un acte juridique (catégorie ne se limitant pas aux libéralités) est susceptible de décourager ceux-ci de traiter avec celle-ci, voire les faire renoncer ou fuir102. Ou les attirer pour « profiter » de libéralités ! En définitive, l’autonomie voulue sera en recul car la sécurité juridique à laquelle les sujets de droit aspirent légitimement sera incertaine en raison d’un contentieux possible a posteriori, à l’issue aléatoire, dépendant de preuves difficiles à rapporter et à apprécier. À cette autonomie très conditionnelle et fort incertaine, en fait, nous préférons une autonomie vérifiée dans les régimes de protection juridique103 et, en dehors, protégée par des interdictions à bien doser, dans un choix de politique générale et cohérente, avec un système de dérogation fondé sur l’autorisation préalable qui peut dénouer les hésitations dans tel cas singulier. Pour nous, la modalité de l’exception est peut-être à travailler davantage pour les interdictions.

Il faut déjà identifier clairement les hypothèses dans lesquelles le commerce juridique serait, en quelque sorte, sous surveillance, et ordonner en conséquence le ou les textes. En cas de conflit ou d’opposition d’intérêts, le droit des majeurs protégés connaît cette intervention préalable qui permet de solliciter un organe subrogé ou ad hoc104. Pour les textes érigeant des interdictions, une autre autorité s’impose peut-être. Il faudrait passer par une justice gracieuse, en recul avec le phénomène de la déjudiciarisation105. Le juge autoriserait, en amont, l’acte pour lequel existe un risque eu égard à la vulnérabilité. Dans ce cadre, la question serait alors de déterminer s’il doit peser l’aptitude de la personne à consentir et/ou l’opportunité même de l’acte projeté. Il ne peut en aller ainsi que si une discipline est imposée à une profession, pas dans un objectif de simple protection qui suppose la liberté d’agir une fois l’aptitude admise106.

La crainte des discriminations mêlée à l’objectif de réception accentuée de l’autonomie – effort à parfaire sans cesse –, dans une population dont le vieillissement est sérieusement en route, dont les conséquences demeurent néanmoins hétérogènes, et dont certains membres concentrent des moyens financiers, doit s’articuler avec le besoin et le souci de protection. Il faut trouver un point d’équilibre entre l’exercice des droits, la protection des faibles et la sécurité juridique. On n’ose croire à une mise à l’écart, sinon parfois un dévoiement, du principe directeur de subsidiarité107 qui conduirait à ne pas se contenter de dispositifs alternatifs, mais à recourir à des mesures de protection juridique offrant une défense plus élaborée, si jamais les proches y voient le seul moyen de lutter efficacement en amont contre l’exploitation de la faiblesse de la personne vulnérable, face à différentes personnes plus puissantes dans son environnement, par la force des faits, exerçant auprès d’elle leur activité. En l’état, le bouleversement de la norme posée par la représentation nationale est certain. Qu’en penseraient Jean Carbonnier et Pierre Catala108 ?

Notes de bas de pages

  • 1.
    Exemples (hors droit et procédure en pénal). Sur les limites du droit de critique de l’acte juridique (insanité), Cass. 1re civ., 7 nov. 2012, n° 12-40068 : Bull. civ. I, n° 235 et Cons. const., 17 janv. 2013, n° 2012-288 QPC (C. civ., art. 414-1 conforme) ; Cass. 1re civ., 23 oct. 2013, n° 13-15578 : D. 2014, Pan., p. 2259, obs. D. Noguéro (C. civ., art. 901, QPC non transmise) – Représentation par avocat : Cass. 1re civ., 8 juill. 2015, n° 15-11002 (QPC non transmise) ; mariage en curatelle : Cass. 1re civ., 12 avr. 2012, n° 11-25158 et Cons. const., 29 juin 2012, n° 2012-260 QPC (conforme). Depuis, malgré la CEDH, intervention de la loi, C. civ., art. 460 nouv. ; comp. tutelle et action en rescision pour lésion, Cass. 3e civ., 20 mai 2009, n° 08-13813 : Bull. civ. III, n° 117.
  • 2.
    Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : Bull. civ. I ; Gaz. Pal. 26 janv. 2021, n° 394y3, p. 42, obs. C. Berlaud ; Dalloz actualité, 3 févr. 2021, obs. Q. Guiguet-Schielé ; Dr. famille 2021, comm. 27, obs. M. Nicod ; Defrénois 11 févr. 2021, n° 168m4, p. 32, 3e esp., obs. D. Noguéro ; D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13, 3e esp. ; JCP N 2021, nos 7-8, chron. 1114, note S. Moisdon-Chataigner et N. Peterka.
  • 3.
    D. 2021, AJ, p. 526 ; JCP N 2021, n° 11, 327 ; Defrénois flash 24 mars 2021, n° 160u8, p. 1 ; Defrénois 25 mars 2021, n° 170q5, p. 5 ; B. Reynis, « Les incapacités de recevoir dans le viseur du Conseil constitutionnel », Defrénois 25 mars 2021, n° 170c8, p. 1 ; Dalloz actualité, 25 mars 2021, obs. M. Cottet ; JCP N 2021, n° 12, 339, obs. N. Peterka ; LEFP avr. 2021, n° 113n4, p. 1, obs. G. Raoul-Cormeil ; B. Alidor, « Le propriétaire âgé peut (à nouveau) disposer de ses biens en faveur de l’aide à domicile. À propos de Cons. const. 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC », Defrénois 15 avr. 2021, n° 200a5, p. 13 ; AJ fam. 2021, p. 230, obs. D. Pollet ; AJ fam. 2021, p. 231, obs. J. Casey ; N. Reboul-Maupin, « Vulnérabilité versus propriété : un équilibre à trouver dans la protection », D. 2021, Point de vue, p. 750 ; Dr. famille 2021, comm. 75, note M. Nicod ; Dr. famille 2021, comm. 79, obs. I. Maria ; Gaz. Pal. 11 mai 2021, n° 421b6, p. 17, note A.-L. Fabas-Serlooten.
  • 4.
    Deux alinéas alors.
  • 5.
    Avec la division introduite, le I est consacré aux libéralités et le II à des actes à titre onéreux.
  • 6.
    Pour les établissements de soins psychiatriques, v. CSP, art. L. 3211-5-2 créé par ord. n° 2016-131, 10 févr. 1016, art. 6 ; comp. C. civ., art. 1125-1 anc.
  • 7.
    Encore, CFAS, art. 209 bis anc. ; CASF, art. L. 331-4 anc. ; CASF, art. L. 443-6 anc. ; L. n° 89-475, 10 juill. 1989, art. 13 anc. Unification avec la loi ASV de 2015, même si le regroupement comprend des changements.
  • 8.
    Modification de l’article 909 du Code civil pour les MJPM par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 (art. 9), en vigueur au 1er janvier 2009. V. Cass. 1re civ., 17 oct. 2018, n° 16-24331 : Bull. civ. I ; JCP N 2018, n° 45, 851, obs. I. Maria ; JCP G 2018, n° 46, act. 1168, obs. I. Maria ; Dr. famille 2018, comm. 287, note I. Maria ; LEFP déc. 2018, n° 111t0, p. 3, obs. G. Raoul-Cormeil ; AJ fam. 2018, p. 691, obs. N. Levillain ; BJDA.fr 2018, n° 60, obs. M. Robineau ; JCP N 2019, n° 7, chron. 1107, note A. Tani ; Defrénois 14 mars 2019, n° 145s1, p. 20, note D. Noguéro ; Defrénois 21 févr. 2019, n° 145t3, p. 31, obs. D. Noguéro ; D. 2019, p. 682, note G. Raoul-Cormeil ; RDSS 2019, p. 349, note A. Niémec ; D. 2019, Pan., p. 1412, spéc. p. 1414, obs. D. Noguéro.
  • 9.
    Le pour et le contre, S. HennionMoreau, « Les incapacités de défiance à l’égard du personnel des établissements sociaux », RDSS 1992, p. 342.
  • 10.
    C. Lacour, « L’extension de l’incapacité spéciale de recevoir de l’article 909 du Code civil : droit positif et prospectif », Dr. famille 2010, étude 35 ; M. Nicod, « Le vieil homme et la liberté », Defrénois 15 sept. 2015, n° 120t1, p. 857 ; M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36 : traitant des aspects de légistique et de choix de politique juridique ; P. A. Girard, « Les interdits fondés sur une présomption de captation », Defrénois 30 août 2017, n° 127e2, p. 887, spéc. p. 892 : émergence d’un droit « gérontologique » ; J. Houssier, « Le majeur protégé et la transmission de ses biens : voyage au pays des faux-semblants », Dr. & patr. mensuel 2020, n° 305, in dossier « L’autonomie du majeur protégé dans ses rapports de famille », p. 37 ; D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13 (références citées).
  • 11.
    D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13, spéc. p. 22.
  • 12.
    Analyse communément admise (v. arg. C. civ., art. 1147 ; C. civ., art. 1179 ; C. civ., art. 1181). C. Lacour, « L’extension de l’incapacité spéciale de recevoir de l’article 909 du Code civil : droit positif et prospectif », Dr. famille 2010, étude 35, spéc. n° 1 ; M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021 – Comp. la proposition pour une nullité absolue, à partir du constat de l’incapacité à deux têtes, de G. Raoul-Cormeil et Q. Le Pluard, note sous Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, n° 19-15818 : D. 2021, p. 509.
  • 13.
    J. Carbonnier, Droit civil. Les personnes. Personnalité, incapacités, personnes morales, t. 1, 2000, PUF, Thémis, p. 182, n° 99.
  • 14.
    Qui n’est pas exclusive d’un but protecteur, selon nous. V. D. Noguéro, L’incidence de la maladie sur l’acte juridique, G. Durry (dir.), thèse, vol. 1, 2000, université Panthéon-Assas (Paris 2), p. 254 et s., nos 229 et s., not. p. 271-272, n° 248 ; contra C. Lacour, « L’extension de l’incapacité spéciale de recevoir de l’article 909 du Code civil : droit positif et prospectif », Dr. famille 2010, étude 35, spéc. nos 26 et s.
  • 15.
    Cass. 1re civ., 25 sept. 2013, n° 12-25160 : Bull. civ. I, n° 193 ; Dalloz actualité, 10 oct. 2013, obs. T. Douville ; AJ fam. 2013, p. 639, obs. E. Bourrié ; Dr. famille 2013, comm. 154, note I. Maria ; Dr. famille 2013, comm. 166, note B. Beignier ; Defrénois 15 juill. 2014, n° 116u9, p. 764, obs. B. Vareille ; JCP G 2013, 1167, avis J.-P. Jean, note A.-M. Leroyer ; RTD civ. 2014, p. 86, obs. J. Hauser. La décision a été mentionnée au cours des débats parlementaires menant à la loi de 2015.
  • 16.
    La jurisprudence traite cette question à l’instar des libéralités.
  • 17.
    CA Rouen, 1re ch. civ., 3 juin 2020, n° 18/03922 : référence à la jurisprudence de 2013 de la Cour de cassation. comparaison implicite avec auxiliaire de vie, testament et vice du consentement, Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 19-21267 et annexe : JCP N 2021, n° 17, 443.
  • 18.
    Malgré les principes réitérés, v. Cass. ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19963.
  • 19.
    Encore, v. Cass. 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-14093 : Bull. civ. I, n° 31 ; D. 2014, p. 1133, note G. Raoul-Cormeil ; D. 2014, Pan., p. 2259, spéc. p. 2260, obs. D. Noguéro ; RTD civ. 2014, p. 428, obs. M. Grimaldi ; AJ fam. 2014, p. 248, obs. N. Levillain ; Dr. famille 2014, comm. 78, note B. Beignier ; LPA 22 mai 2014, p. 7, note V. Zalewski-Sicard. Le testament olographe au profit de l’aide-ménagère dont on ne connaît ni le jour, ni le mois, ni l’année où il a été rédigé est valable si sa date précise est indifférente, notamment en raison de l’absence de perte de lucidité prouvée du défunt pendant la période de confection arrêtée. Le fils, héritier réservataire, n’est pas suivi dans sa contestation.
  • 20.
    M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36, spéc. n° 16 : à une époque de reconnaissance de l’autonomie, « il peut paraître paradoxal de multiplier les interdictions frappant les personnes âgées dépendantes. À moins, évidemment, de considérer qu’un contrôle social – pour ne pas dire un contrôle familial – des libéralités consenties dans le grand âge s’impose… ».
  • 21.
    D. Noguéro, « Vulnérabilités, aptitudes, protection et sécurité juridiques », 19 mars 2021, in séminaire « Capacité(s) et vulnérabilité(s) du sujet de droit », https://lext.so/PGzDQA.
  • 22.
    Déjà, v. D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13, spéc. p. 21 in fine.
  • 23.
    CPC, art. 31. Intérêt à agir admis, notamment par le renvoi de la QPC.
  • 24.
    N. Laurent-Bonne, « L’avenir de la réserve héréditaire est-il dans son histoire ? », RTD civ. 2021, p. 55.
  • 25.
    Le droit de recevoir à titre gratuit n’est pas protégé (références citées), v. M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 26.
    Comp. l’approbation de l’argument jugé adroit : D. Pollet, « Quand le Conseil constitutionnel dénonce la discrimination par l’âge », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 230 : « Il avait ainsi retourné le problème de l’interdiction de recevoir de l’aidant, peu apte à retenir l’attention des Sages, en celui de l’interdiction de donner frappant l’aidé ».
  • 27.
    Not. C. Lacour, « L’extension de l’incapacité spéciale de recevoir de l’article 909 du Code civil : droit positif et prospectif », Dr. famille 2010, étude 35 ; M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36, spéc. n° 4 : « Cette politique de prévention n’est pas neutre pour la personne âgée : elle a pour conséquence de réduire la libre disposition de ses biens, alors même que son inaptitude à consentir des libéralités n’est nullement établie. D’une incapacité de recevoir, on passe, sans le dire, à une incapacité de disposer » ; S. Moisdon-Chataigner et N. Peterka, « L’incapacité de disposer corollaire de l’incapacité de recevoir », note sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : JCP N 2021, nos 7-8, chron. 1114 – M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 28.
    C. civ., art. 144 ; C. civ., art. 147 ; C. civ., art. 161 à C. civ., art. 164.
  • 29.
    D. Noguéro, « Vulnérabilité et aptitude en France », in La vulnérabilité. Journées québécoises. Travaux de l’Association Henri Capitant, t. LXVIII, 2018, Bruylant et LB2V, 1re éd., 2020, p. 173. Les références citées.
  • 30.
    116e congrès des notaires de France, Protéger. Les vulnérables. Les proches. Le logement. Les droits, 8-10 oct. 2020, Paris.
  • 31.
    D. Noguéro, « Nullité pour insanité d’esprit : restitutions, opposabilité aux tiers, responsabilité du notaire et pratique du certificat médical par précaution », LPA 12 mars 2021, n° 157q6, p. 5.
  • 32.
    ACPR et AMF, La commercialisation de produits financiers aux personnes âgées vulnérables. Synthèse des ateliers du groupe de travail de Place, avr. 2021 : LEDA mai 2021, n° 200a1, p. 8 ; Communication de l’ACPR-AMF à destination des professionnels du secteur assurantiel, bancaire et financier à propos de la commercialisation de produits financiers aux personnes âgées vulnérables, avr. 2021.
  • 33.
    Défenseur des droits, rapp. Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD, 4 mai 2021. Plusieurs propositions dont la désignation d’un référent chargé de veiller à la recherche effective du consentement des résidents ou le fait de sensibiliser les directions des EHPAD aux pratiques de repérage, de signalement et de prévention de la maltraitance financière.
  • 34.
    Point 1 la reproduisant dans sa version critiquée. Sur l’historique de la voie médiane issue des travaux parlementaires, C. Lacour, « L’extension de l’incapacité spéciale de recevoir de l’article 909 du Code civil : droit positif et prospectif », Dr. famille 2010, étude 35, spéc. nos 11 à 16 ; M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36, spéc. n° 18.
  • 35.
    M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75 : la formulation du texte était « une cote mal taillée » rendant « incertain la sphère d’application de l’interdiction de recevoir. Celle-ci concernait-elle uniquement les intervenants à domicile qui assuraient des actions liées à la dépendance ou devait-elle être étendue au jardinier ou à la femme de ménage ? Autrement dit, fallait-il exclure les services non spécifiques (ménage, repassage, jardinage…), relevant normalement du 3° de l’article L. 7231-1, de ceux prévus au 2° du même article pour les personnes dépendantes ? ».
  • 36.
    Des options présentées, du collectif à l’individuel, P. A. Girard, « Les interdits fondés sur une présomption de captation », Defrénois 30 août 2017, n° 127e2, p. 887, spéc. p. 893.
  • 37.
    Sans nuance, affirmation de l’incidence sur le II (ventes et baux). N. Peterka, « Incapacité de recevoir à titre gratuit des professionnels accomplissant des services d’aides à domicile : le Conseil constitutionnel censure l’article L. 116-4 du CASF ! », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : JCP N 2021, n° 12, 339 – M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75 : le rétablissement de capacité « rejaillit sur la validité des ventes et des baux consentis à l’assistant à domicile, du fait du renvoi opéré (…). Indirectement, la décision du Conseil constitutionnel conduit à renforcer la liberté de disposition à titre onéreux de la personne dépendante ».
  • 38.
    Vive critique des trois principaux arguments avancés, dans une vue dogmatique plus que pragmatique, selon J. Casey, « Des réalités de terrain oubliées », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 231 : « Si le Conseil pouvait descendre de son orbite géostationnaire lorsqu’il touche à l’infiniment petit du quotidien ».
  • 39.
    Sur la distinction et le choix, M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 40.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021 : « Il est certain que l’ensemble des incapacités de recevoir posées par le législateur impliquent corrélativement des incapacités de disposer qui portent atteinte au droit de propriété du disposant en en limitant l’abusus. Toutes ces incapacités seraient probablement considérées comme poursuivant un but d’intérêt général tenant à la protection des personnes placées dans une situation de vulnérabilité créant un risque de captation ».
  • 41.
    Extension au I, alinéa 2, pour M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 42.
    M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36, spéc. n° 8, note 7 : « Il y manque toujours la mention du conjoint, voire du partenaire, au nombre des proches parents exemptés d’incapacité » ; en ce sens, v. P. A. Girard, « Les interdits fondés sur une présomption de captation », Defrénois 30 août 2017, n° 127e2, p. 887, spéc. p. 890.
  • 43.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 44.
    Sur le terrain de la preuve, le juge ne devrait pas occulter ces données pour apprécier une nullité demandée sur un fondement adapté.
  • 45.
    Q. Guiguet-Schielé, obs. sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : Dalloz actualité, 3 févr. 2021 : l’auteur donne les références jurisprudentielles consacrant ce droit (Cons. const. et CEDH) – Encore, M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 46.
    Cass. crim., 22 janv. 2020, n° 19-82173.
  • 47.
    C. civ., art. 903 ; C. civ., art. 904 ; C. civ., art. 907.
  • 48.
    M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75 : « Ne ferme pas définitivement la porte à l’instauration d’une incapacité de recevoir frappant les auxiliaires à domicile. Si le législateur entend la rétablir, il pourra le faire à condition de définir précisément les tâches de nature à justifier une présomption irréfragable de captation ».
  • 49.
    Comp. M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75 : « En l’absence de rétroactivité de la mesure, les annulations qui ont pu être définitivement prononcées avant cette date, sur le fondement du texte de 2015, ne pourront pas être remises en cause ».
  • 50.
    Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18814.
  • 51.
    M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36, spéc. n° 4 : « Il faudra bien un jour ou l’autre déclarer close la liste des suspects frappés de l’interdiction légale, sans quoi le législateur sera conduit à faire du grand âge une incapacité qui ne dira pas son nom. D’autant plus qu’il existe des techniques de lutte contre les suggestions et captations ».
  • 52.
    D. Pollet, « Quand le Conseil constitutionnel dénonce la discrimination par l’âge », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 230 – Demandant à s’interroger sur la constitutionnalité de la disposition liberticide et discriminante, v. D. Pollet, « Une loi liberticide et discriminante pour les personnes dépendantes », AJ fam. 2015, p. 247 ; insistant sur l’autonomie déniée et l’impossibilité de récompenser des personnes dévouées, v. C. Lacour, « L’extension de l’incapacité spéciale de recevoir de l’article 909 du Code civil : droit positif et prospectif », Dr. famille 2010, étude 35, spéc. nos 33 et s.
  • 53.
    M. Nicod obs. sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : Dr. famille 2021, comm. 27.
  • 54.
    S. Moisdon-Chataigner et N. Peterka, note sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : JCP N 2021, nos 7-8, chron. 1114 : « La priorité à la protection était sans ambiguïté » avec la loi ASV de 2015 voulant lutter contre « le risque d’emprise ». Avec la QPC, « le sujet n’est pas clos » car la question est « l’exact opposé des débats et des dispositions légales ».
  • 55.
    Q. Guiguet-Schielé, obs. sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : Dalloz actualité, 3 févr. 2021. « Il y a fort à parier que le texte obtiendra son brevet de conventionnalité et que la nullité du legs pourra en conséquence être obtenue ». « La balance des intérêts du propriétaire paraît suffisamment équilibrée pour que le texte sorte indemne du contrôle de constitutionnalité ». L’auteur exposait la jurisprudence du Conseil sur la protection de la propriété. « Il est admis en effet que la protection du droit de disposer librement de ses biens est moins “dense” dans sa dimension positive que dans son volet négatif (…). Les atteintes ne sont, la plupart du temps, pas suffisamment graves pour en dénaturer le sens et la portée ».
  • 56.
    D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13, spéc. p. 21.
  • 57.
    D. Pollet, « Quand le Conseil constitutionnel dénonce la discrimination par l’âge », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 230 : fin de l’interdiction absolue s’imposant quelle que soit la santé intellectuelle de celui recevant l’aide. Dénonciation de la surprotection des héritiers par la loi.
  • 58.
    D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13.
  • 59.
    Q. Guiguet-Schielé, obs. sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : Dalloz actualité, 3 févr. 2021 : « S’agissant d’un énoncé général et impersonnel, il importe peu que l’inaptitude soit constatée concrètement. L’efficacité de la protection est au contraire assurée par cette absence de prise en compte concrète de la situation du disposant ».
  • 60.
    Aussi, M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 61.
    Comp., y voyant une fragilisation des fondements de l’interdiction, N. Peterka, « Incapacité de recevoir à titre gratuit des professionnels accomplissant des services d’aides à domicile : le Conseil constitutionnel censure l’article L. 116-4 du CASF ! », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : JCP N 2021, n° 12, 339.
  • 62.
    Soulignant la même idée exprimée présentée en deux arguments, en principe puis en règle de preuve, J. Casey, « Des réalités de terrain oubliées », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 231.
  • 63.
    Il faut rapprocher ce « en second lieu » du « en premier lieu, d’une part ».
  • 64.
    Comp. C. civ., art. 911, al. 2. Modification de la présomption d’interposition de personne, devenue simple, par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006.
  • 65.
    Dans cette optique, approbatif, v. B. Alidor, « Le propriétaire âgé peut (à nouveau) disposer de ses biens en faveur de l’aide à domicile. À propos de Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC », Defrénois 15 avr. 2021, n° 200a5, p. 13 : « Le texte, par son champ d’application trop large et des critères d’applicabilité sibyllins, était la condamnation indirecte d’une générosité toute naturelle. Ici comme ailleurs, le caractère général et impersonnel de la norme légale s’adaptait mal à la singularité des situations concrètes et nuancées des relations humaines. Bien plus mal encore quand il s’agissait de priver une personne d’un droit fondamental : aux corps meurtris, la vulnérabilité n’attend point le nombre des années ».
  • 66.
    Sur la critique, D. Noguéro, « Vulnérabilité et aptitude en France », in La vulnérabilité. Journées québécoises. Travaux de l’Association Henri Capitant, t. LXVIII, 2018, Bruylant et LB2V, 1re éd., 2020, p. 173, spéc. p. 177.
  • 67.
    Rappel du seuil de sénilité craint par Hauser, v. M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75.
  • 68.
    B. Reynis, « Les incapacités de recevoir dans le viseur du Conseil constitutionnel », Defrénois 25 mars 2021, n° 170c8, p. 1 : « Qu’adviendra-t-il des autres dispositions restrictives du droit de disposer à titre gratuit dès lors que l’interdiction s’appliquera même dans le cas où serait rapportée la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du disposant ? Là est la question ! ».
  • 69.
    C. civ., art. 902 ; C. civ., art. 1145 ; C. civ., art. 1146 ; C. civ., art. 1594.
  • 70.
    Cons. const., 17 janv. 2013, n° 2012-288 QPC.
  • 71.
    B. Alidor, « Le propriétaire âgé peut (à nouveau) disposer de ses biens en faveur de l’aide à domicile. À propos de Cons. const. 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC », Defrénois 15 avr. 2021, n° 200a5, p. 13 : soulignant l’absence de définition de la personne âgée (comp. cependant CASF, art. L. 113-1, outre la reconnaissance de la dépendance ; CASF, art. L. 114, définition du handicap) d’où l’association de la vieillesse à la déchéance.
  • 72.
    Qualifiée d’extrinsèque par M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 73.
    Comp. sur la réversibilité des « arguments », J. Casey, « Des réalités de terrain oubliées », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 231. L’auteur montre que, dans son appréciation de la proportionnalité, consacrant un principe abstrait, le Conseil ne s’est pas embarrassé de savoir quel était le pourcentage des personnes avec ou sans aptitude (des chiffres !), afin de déterminer l’entrave et l’utilité de l’interdiction.
  • 74.
    M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75 : l’auteur relève que dans la balance entre sécurité, protection des personnes et de leur patrimoine, et la liberté de disposer (à titre gratuit ou onéreux), le Conseil « privilégie consciemment la seconde sur la première. En cela, il s’inscrit en parfaite opposition avec le législateur de 2015 ». « Et, pour justifier cette conception assurément libérale, la décision commentée se livre à une critique en règle de l’interdiction ». En ce sens, reconnaissance de l’autonomie, A.-L. Fabas-Serlooten, note sous note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Gaz. Pal. 11 mai 2021, n° 421b6, p. 17.
  • 75.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021, revenant sur la préoccupation de l’autonomie.
  • 76.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 77.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 78.
    Auxiliaire de vie et testament, Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 19-21267 : JCP N 2021, n° 17, 443.
  • 79.
    M. Nicod, « Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage », Dr. famille 2016, dossier 36, spéc. n° 4 : « Ces contrôles judiciaires a posteriori ont le double avantage de ne pas porter atteinte à la capacité juridique de la personne vulnérable et de conduire à une analyse individualisée de chaque situation » – M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75 : « Cette politique de prévention n’était pas neutre pour la personne protégée (…) » et « était d’autant plus contestable qu’il existe d’autres techniques de lutte contre les suggestions et captations » énumérées. Ces « contrôles judiciaires a posteriori ont le double avantage, sur les incapacités de recevoir, de ne pas brider la capacité juridique de la personne vulnérable et de conduire à une analyse individualisée de chaque situation ». Avec le temps de la justice et l’aléa du résultat, ajouterions-nous volontiers, si l’on se rappelle de l’objectif « louable » de protection.
  • 80.
    En ce sens, J. Casey, « Des réalités de terrain oubliées », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 231. L’auteur évoque aussi le délit d’abus de faiblesse ouvert à l’héritier (partie civile), tout en soulignant le maniement difficile.
  • 81.
    Comp. M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75.
  • 82.
    J. Casey, « Des réalités de terrain oubliées », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 231 : interrogation pour l’article 911 du Code civil.
  • 83.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021 : « En revanche, si la critique des présupposés du législateur a été tout aussi décisive que la critique de la méthode retenue, la décision rendue par le Conseil constitutionnel ne préjuge aucunement de la constitutionnalité des autres incapacités de disposer ».
  • 84.
    G. Raoul-Cormeil, « Coup d’arrêt à l’extension des incapacités de disposer à titre gratuit ! Et après ? », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : LEFP avr. 2021, n° 113n4, p. 1.
  • 85.
    N. Reboul-Maupin, « Vulnérabilité versus propriété : un équilibre à trouver dans la protection », D. 2021, Point de vue, p. 750 : éthique professionnelle (déontologique) à articuler avec l’éthique de la reconnaissance de l’aidant.
  • 86.
    Ce qui évite de prévoir l’interposition puisque ces proches sont déjà dans le cercle des incapables.
  • 87.
    N. Peterka, « Incapacité de recevoir à titre gratuit des professionnels accomplissant des services d’aides à domicile : le Conseil constitutionnel censure l’article L. 116-4 du CASF ! », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : JCP N 2021, n° 12, 339.
  • 88.
    B. Alidor, « Le propriétaire âgé peut (à nouveau) disposer de ses biens en faveur de l’aide à domicile. À propos de Cons. const. 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC », Defrénois 15 avr. 2021, n° 200a5, p. 13.
  • 89.
    M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021. Réserve toutefois « l’interdiction de disposer au profit du ministre du culte [qui] pourrait toutefois être mise en question, au vu de l’imprécision de sa formulation par l’article 909 du Code civil (…). Il n’y a ici aucune indication de durée ni précision des personnes concernées par l’incapacité de disposer ». La jurisprudence y pourvoit depuis des décennies.
  • 90.
    M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités ! », note sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dr. famille 2021, comm. 75.
  • 91.
    Assez spécifique, C. civ., art. 995.
  • 92.
    Comp. S. Moisdon-Chataigner et N. Peterka, note sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2020, n° 20-40060 : JCP N 2021, nos 7-8, chron. 1114 : « Reste à savoir comment la Cour de cassation accueillerait une QPC relative à l’article 909 ».
  • 93.
    C. civ., art. 425.
  • 94.
    Sur cette analyse, v. déjà D. Noguéro, L’incidence de la maladie sur l’acte juridique, G. Durry (dir.), thèse, vol. 1, 2000, université Panthéon-Assas (Paris 2), p. 254 et s., nos 229 et s., not. p. 271-272, n° 248 ; en convenant, v. M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021.
  • 95.
    Comp., inspiration, Cass. 1re civ., 24 oct. 2000, n° 98-17341 : Bull. civ. I, n° 270 ; JCP G 2000, IV 2833 ; Dr. famille 2000, comm. 146, note B. Beignier : « Ces dispositions [CFAS, art. 209 bis anc.] ne peuvent être systématiquement étendues aux anciens pensionnaires de ces établissements ayant regagné leur environnement habituel ».
  • 96.
    D. Pollet, « Quand le Conseil constitutionnel dénonce la discrimination par l’âge », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : AJ fam. 2021, p. 230 : « Préférer gratifier la présence et l’affection plutôt que l’absence et le désintérêt », comme le plaidait joliment l’auteure de la QPC, « témoigne à notre avis davantage d’une humanité accomplie que d’un affaiblissement mental » – B. Alidor, « Le propriétaire âgé peut (à nouveau) disposer de ses biens en faveur de l’aide à domicile. À propos de Cons. const. 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC », Defrénois 15 avr. 2021, n° 200a5, p. 13 : « Pourquoi la famille de cœur ne pourrait-elle être privilégiée à la famille biologique (cette dernière faisant, par définition, bien souvent défaut dans l’accompagnement de ses aînés) ? ». La personne âgée doit jouir de sa personnalité juridique.
  • 97.
    D. Noguéro, « Nullité pour insanité d’esprit : restitutions, opposabilité aux tiers, responsabilité du notaire et pratique du certificat médical par précaution », LPA 12 mars 2021, n° 157q6, p. 5.
  • 98.
    Même appliqué à un acte unilatéral (C. civ., art. 1100-1).
  • 99.
    H. Barbier, « La violence par abus de dépendance », JCP G 2016, 421 ; M. Latina, « L’abus de dépendance (C. civ., art. 1143) : premiers enseignements des juridictions du fond », D. 2020, Chron., p. 2180 ; F. Rogue, « Abus de dépendance : la “réforme de la réforme” du droit des contrats a-t-elle accouché d’une souris ? », D. 2018, Point de vue, p. 1559 ; L. Mauger-Vielpeau, « Que reste-t-il de l’abus de vulnérabilité ? », LEFP juill. 2018, n° 111k3, p. 6 ; comp., avant 2018, S. Lequette, « Les prémisses de l’abus de dépendance psychologique », LPA 19 oct. 2016, n° 121c8, p. 6.
  • 100.
    En ce sens, pourtant, comme solution suggérée, v. M. Cottet, « Qui dit âgé ne dit pas forcément vulnérable », obs. sous Cons. const., 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC : Dalloz actualité, 25 mars 2021 – B. Alidor, « Le propriétaire âgé peut (à nouveau) disposer de ses biens en faveur de l’aide à domicile. À propos de Cons. const. 12 mars 2021, n° 2020-888 QPC », Defrénois 15 avr. 2021, n° 200a5, p. 13 : avec d’autres techniques, ces dispositions « permettront de concilier harmonieusement le vieillissement des gratifiants – qui est un fait –, et la considération qu’il convient d’avoir pour la capacité juridique de nos aînés – qui est une nécessité morale ».
  • 101.
    Sur cette idée, v. A.-M. Leroyer, « Le mariage de la personne protégée : l’arbre qui cache la forêt », Dr. & patr. mensuel 2020, n° 305, in dossier « L’autonomie du majeur protégé dans ses rapports de famille ».
  • 102.
    D. Noguéro, « Vulnérabilités, aptitudes, protection et sécurité juridiques », 19 mars 2021, in séminaire « Capacité(s) et vulnérabilité(s) du sujet de droit », https://lext.so/PGzDQA.
  • 103.
    Par ex., pour la donation et le testament en tutelle, v. C. civ., art. 476, al. 1er et 2.
  • 104.
    D. Noguéro, « Sanction de l’opposition d’intérêts en curatelle renforcée pour congé de bail rural », note sous Cass. 3e civ., 5 oct. 2017, n° 16-21973 : Defrénois 26 avr. 2018, n° 134w0, p. 28.
  • 105.
    Suggestion, v. D. Noguéro, « Les interdictions de recevoir des libéralités de personnes vulnérables : dernières actualités », Defrénois 18 févr. 2021, n° 168q4, p. 13.
  • 106.
    Cass. 1re civ., 8 mars 2017, n° 16-10340 : Bull. civ. I ; JCP N 2017, n° 11, 355 ; AJ fam. 2017, p. 250, obs. G. Raoul-Cormeil ; LPA 27 avr. 2017, n° 126b6, p. 15, note D. Noguéro ; Dr. famille 2017, comm. 109, 1re esp., note I. Maria ; RJPF 2017/5, 44, obs. S. Mauclair ; D. 2017, Pan., p. 1490, spéc. p. 1503, obs. J.-J. Lemouland ; RTD civ. 2017, p. 354, obs. J. Hauser ; RTD civ. 2017, p. 465, obs. M. Grimaldi ; Defrénois 12 oct. 2017, n° 129s1, p. 27, obs. J. Combret.
  • 107.
    C. civ., art. 428.
  • 108.
    J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint-Affrique et G. Morin, Des libéralités. Une offre de loi, 2003, Defrénois. Article 907 du projet. Pour l’extension de la présomption de captation à toute personne qui, à titre professionnel, aura soigné, assisté ou hébergé un malade au cours de la maladie dont il est mort.
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