Incapacité de recevoir une libéralité, atteinte au droit de disposer librement du patrimoine, vulnérabilité, et inconstitutionnalité de l’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles

I – La réaction législative à une situation

Le vieillissement de la population accompagné de faiblesses a conduit à s’intéresser à différentes personnes évoluant dans l’environnement des personnes vulnérables. Par exemple, la libéralité faite à l’aide ménagère ne pouvait être appréhendée par l’article 909 du Code civil et sa sanction de la nullité relative12. Nul besoin d’être amateur de fictions inspirées de faits divers pour savoir que l’influence ancillaire critiquable peut être une réalité tangible.

Avant 2015, consacrant à juste titre l’interprétation restrictive de l’interdiction légale de défiance ou de suspicion ou préventive13 – par distinction de l’incapacité de protection14 –, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer clairement sur le refus d’extension de l’incapacité de recevoir dans des circonstances qui auraient pourtant pu être tentantes moralement15. En 2006 et 2007, par testaments olographe et authentique, le testateur décédé en avril 2007 avait consenti divers legs à son aide ménagère, salariée d’un organisme. Un jugement a prononcé la nullité des testaments, le premier en considération de l’interdiction faite à la gratifiée de recevoir à titre gratuit, le second pour insanité d’esprit. Embauchée par son employeur le 1er mars 2006, l’aide ménagère a été affectée auprès du testateur. Le 17 avril 2006, elle a bénéficié d’un hébergement gratuit chez cette personne et, rapidement, a reçu procuration sur les comptes bancaires. Elle a ensuite été, après quelques mois de travail seulement chez cette personne âgée, bénéficiaire d’un legs portant sur un bien immobilier. Son contrat de travail indiquait : « L’aide ménagère ne doit recevoir de la personne âgée aucune rémunération ni gratification ». Le règlement intérieur précisait : « L’aide à domicile est rétribuée par l’association ; vous n’avez donc pas à lui donner ni gratification en nature ou argent, ni pourboire ». Dans ces circonstances, la cour d’appel a considéré que « ces dispositions, destinées à protéger la personne âgée vis-à-vis de son auxiliaire de vie ou de son aide ménagère et à éviter toute libéralité, qu’il s’agisse de dons manuels ou de cadeaux ou qu’il s’agisse, a fortiori, de libéralités plus importantes, entre vifs ou à cause de mort, s’imposaient à l’égard de [l’aide ménagère légataire] avec d’autant plus de force [que le testateur] était, dès la prise de fonctions de celle-ci, dans un état de santé physique et psychologique très déficient, qu’il était totalement dépendant de son aide ménagère et qu’il était d’autant plus vulnérable qu’il était privé de toute relation avec son fils et sa belle-fille ». L’isolement et la prise de pouvoir pour circonvenir la personne âgée vulnérable, en suggérant et captant l’héritage, a semble-t-il guidé les magistrats mais sur le mauvais fondement. Le contrat de travail et le règlement intérieur ne pouvaient avoir une incidence directe sur la libéralité, ce qu’explique une partie du visa sur l’effet relatif des conventions. La censure est ainsi logiquement intervenue : « N’étant pas frappée d’une incapacité de recevoir à titre gratuit, l’inobservation des obligations mises à sa charge par son employeur ne pouvait affecter la validité du legs qui lui avait été consenti, la cour d’appel a violé les articles 902 [reproduit en chapeau] et 1165 (ancien) du Code civil, visés ».

Afin de profiter de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles, il fallait attendre le 30 décembre 2015 – ou raisonner sur le terrain de l’insanité ou de l’intégrité du consentement, voire de la période suspecte. En témoigne une affaire où la validité de la modification du bénéfice de contrats d’assurance-vie16 en 2012, au profit de deux aides ménagères employées par un organisme, était en discussion17. En l’occurrence, les bénéficiaires s’occupaient des tâches ménagères et pouvaient participer à la préparation des repas. La cour d’appel rappelle d’emblée qu’il faut tenir compte de la rédaction des dispositions applicables au cas. Elle indique que l’article 909, alinéa 1er, du Code civil est d’interprétation stricte, et qu’il ne s’applique pas à l’espèce. Les appelants se prévalaient de l’introduction de l’article L. 116-4 précité, « interdisant aux salariés accomplissant des services à la personne et aides ménagères de bénéficier des dispositions à titre gratuit entre vifs ou testamentaires faites en leur faveur par les personnes qu’elles accompagnent ». Mais il n’y a pas de rétroactivité du jeu de ce texte à des faits antérieurs. « Il est cependant incontestable que, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi susvisée, seuls les professionnels exerçant une activité de soins auprès d’une personne malade ne pouvaient profiter de legs ou donations de celle-ci. Les aides ménagères, quand bien même peuvent-elles avoir une réelle proximité avec la personne au domicile de laquelle elles interviennent, ne peuvent être assimilées aux professionnels énumérés à l’article 909 et qu’à la date de la modification des bénéficiaires des contrats d’assurance-vie, aucune autre disposition légale ne trouvait à s’appliquer ». Il est vain de faire valoir les dispositions contractuelles et conventionnelles (détaillées dans l’arrêt) s’imposant aux aides ménagères, dispositions qui leur faisaient interdiction de recevoir des sommes placées sous forme d’assurance-vie à leur profit. La sanction intervient seulement dans les rapports avec l’employeur – un licenciement possible, supportable selon le magot récolté. Il est inutile ici de se fonder sur la relativité de la faute contractuelle18 pour chercher à en tirer profit pour faire annuler la désignation. En effet, « l’inobservation des obligations mises à leur charge par leur employeur ne peut affecter la validité de la clause litigieuse les désignant bénéficiaires des contrats d’assurance-vie ». On ne peut donc espérer la discipline de tous car la gratification peut donner le vertige.

De façon plus générale, si la confiance ne doit pas s’effacer toujours, et automatiquement, du simple fait de l’irruption dans la sphère de la personne vulnérable, ne doit pas non plus être négligée une ingérence à visages multiples, y compris discrète ou sournoise, jusqu’à l’emprise, financièrement profitable, voire la violence par la maltraitance.

Dans ce contexte19, on comprend l’objectif du législateur. Par ailleurs, au sein même des mesures de protection juridique, la loi de 2007 demande de veiller à l’intérêt de la personne protégée, finalité de la protection, en vertu de l’article 415, alinéa 3, du Code civil. Doit également être favorisée son autonomie, dans la mesure du possible, sans dogme20. Encore, selon l’alinéa 2 du texte : « Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre ». Élément de contexte toujours, depuis la ratification de la convention internationale relative aux droits des personnes handicapées (CIDPH), et différents rapports, dont celui du Défenseur des droits en 2016, ou du groupe Anne-Caron-Déglise en 2018, par exemple, il existe une tendance forte à promouvoir l’autonomie du majeur protégé, à privilégier ses choix, préférences, tout en acceptant ses erreurs, et en faisant reculer les techniques habituelles de la représentation et de l’assistance. Cela devrait supposer de s’intéresser davantage au consentement (la capacité ou l’aptitude de fait), au détriment de la capacité juridique – certains critiquant vivement le déni de capacité. Indépendamment de la question primordiale de la réalité du consentement efficace, la sécurité juridique est fréquemment occultée, ce que l’on peut regretter21.

II – La critique constitutionnelle pour les services à la personne à domicile

Sous un certain aspect, on retrouve cette problématique. Relevons22 que le porteur de la critique, véhiculée par le jugement du 30 septembre 2020 du tribunal judiciaire de Toulouse, n’est aucunement la personne qui ne pourrait pas disposer de ses biens au profit d’autrui. Mais il s’agit bien de Mme X, la personne gratifiée qui ne peut profiter de la générosité dont elle est destinataire23. Instruits par cette affaire, les proches des défunts appelés à la succession apprécieront l’accueil de ce recours, à l’époque où l’avenir de la réserve héréditaire est, en parallèle, sérieusement en discussion24. Il est vrai que se plaindre ouvertement d’être privé de la faculté de recevoir les bienfaits de la générosité d’autrui pourrait passer, psychologiquement, moins bien, surtout au regard du bloc de constitutionnalité25.

Pour évacuer cette observation26, il peut être commode de se réfugier derrière le fait que l’incapacité juridique de l’un a corrélativement un effet sur les possibilités ouvertes à l’autre. Il est évident qu’il y a une espèce de va-et-vient, non discuté27. Toutefois, en elle-même, la capacité juridique de la testatrice n’est pas anéantie dans son principe. Elle peut tout à fait désigner d’autres personnes que celles figurant dans la liste des incapables/interdits. Il demeure que le choix n’est pas libre, à l’instar du mariage avec certaines personnes28 malgré la liberté fondamentale de s’unir. En ce sens, la répercussion de l’interdiction est certaine. En pratique, des personnes peuvent se trouver isolées – du moins avec une vie relationnelle réduite – ou en conflit avec leurs proches, voire maltraitées, s’il n’y a pas solitude, cruelle indifférence ou abandon. Elles peuvent trouver une relation intéressante, et même affective, avec des personnes intervenant à leur domicile, qu’elles peuvent souhaiter gratifier pour une raison ou une autre. La loi, expression de la volonté générale, a choisi de borner la liberté de choix.

Cet ordre social est mis en cause. « La requérante reproche à ces dispositions d’interdire aux personnes âgées de gratifier ceux qui leur apportent, contre rémunération, des services à la personne à domicile. Elle considère que cette interdiction, formulée de façon générale, sans prendre en compte leur capacité juridique ou l’existence ou non d’une vulnérabilité particulière, porterait atteinte à leur droit de disposer librement de leur patrimoine. Il en résulterait une méconnaissance du droit de propriété » (pt 2). On relèvera la double référence à la capacité juridique – qui renvoie aux majeurs protégés – et à la vulnérabilité qui peut englober la protection juridique mais qui ne se résume aucunement à elle29. Il faut appréhender aussi l’expression de la volonté du côté du consentement. Le 116e congrès des notaires de France, en 202030, a insisté sur la « zone grise » dans laquelle des personnes encore capables en droit connaissent parfois des difficultés pouvant faire craindre un consentement défaillant, ce qui appelle à la vigilance31. En 2021, à la suite d’un échange mené avec un groupe de travail de Place, débuté fin 2018, devant conduire à moduler des pratiques incitant à la précaution sans immixtion et au traitement adapté des situations variées, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont communiqué à destination des professionnels du secteur assurantiel, bancaire et financier à propos de la commercialisation de produits financiers aux personnes âgées vulnérables32. Un point d’évolution sera fait en 2022. On voit que la préoccupation est assez générale33.

Par sa décision de réécriture de la loi34, le Conseil constitutionnel supprime, à compter du 12 mars 2021, dans le I, alinéa 1er, de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles, le passage suivant qui désignait une catégorie d’incapables, depuis le 30 décembre 2015, désormais disparue : « Ou d’un service soumis à agrément ou à déclaration mentionné au 2° de l’article L. 7231-1 du Code du travail »35. Pour l’interposition de personne, l’alinéa 2 est aussi affecté par une suppression : « Ainsi qu’aux salariés mentionnés à l’article L. 7221-1 du Code du travail accomplissant des services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du même code ». La décision indique qu’il s’agit du champ de la QPC, qui « porte sur [c]es mots » (pt 3). La première disposition citée figure dans le Code du travail, titre III « Activités de services à la personne », livre II « Concierges et employés d’immeuble à usage d’habitation, employés de maison et services à la personne », partie 7 « Dispositions particulières à certaines professions et activités ». La seconde disposition se trouve dans le titre II « Employés à domicile par des particuliers employeurs ». Ces textes donnent les définitions des activités visées auxquelles il convient de se reporter.

Qui est visé par cette misérable législation par renvoi – mal plus général –, qui rend difficilement lisible, simple et accessible la « norme » ? Le Conseil donne la précision en traduisant le renvoi : « Constitue des services à la personne l’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité favorisant leur maintien à domicile. Les dispositions concernées interdisent aux responsables et aux employés ou bénévoles des sociétés délivrant de tels services, ainsi qu’aux personnes directement employées par celles qu’elles assistent, de recevoir de ces dernières des donations ou des legs » (pt 5). On choisira par simplicité la désignation « service à domicile » ou « service à la personne à domicile ».

C’est signifier, a priori, que les autres catégories d’incapables demeurent. La question est de savoir si c’est parce que la QPC ne portait pas sur elles – ce qui pourrait évoluer en fonction d’une nouvelle QPC accueillie – ou si la situation différente justifie une autre solution. On y reviendra. On n’ose croire que pour continuer à protéger les biens de telles personnes, une telle évolution du droit pousserait à privilégier, d’une façon ou d’une autre, la structure d’accueil au maintien à domicile – le fameux habitat inclusif pour favoriser le cadre de vie choisi36 –… Liberté !

On parvient avec certitude à l’inconstitutionnalité de la partie de texte relative aux services à la personne à domicile, ce qui conduit à effacer l’interdiction et la présomption d’interposition jointe. Relevons d’emblée que la portée de la censure va probablement au-delà du I du texte, même si le Conseil n’en touche mot, concentré chirurgicalement grâce à sa visière. En effet, sans que sa lettre ne soit modifiée, le II de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles subit la réforme du I grâce ou à cause du renvoi qu’il contient37. L’incapable est « quiconque est frappé de l’interdiction prévue au I ». Il faut probablement nuancer.

Il est question d’interdire « de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant sa prise en charge ou son accueil », sous-entendu a priori, par un établissement ou un service, ou un « accueillant ». Eu égard à la logique du texte qui suppose une personne hors de chez elle, il n’est pas sûr que le service à domicile soit concerné, y compris avant la décision de 2021 qui, en toute hypothèse, confirme l’exclusion de l’interdiction. L’impact de la décision commentée est ici neutralisé. Il est aussi « interdit de se rendre acquéreur d’un bien ou cessionnaire d’un droit appartenant à une personne prise en charge, accueillie ou accompagnée dans les conditions prévues par le I ». Là, l’hésitation est permise, sauf si l’on affirme que l’accompagnement n’est pas transposable à un service à domicile. Le service à domicile supprimé du I est bien une forme d’accompagnement, semble-t-il, encouragé même pour préserver le cadre de vie des personnes concernées. Le terme est suffisamment flou dans ses contours pour ne pas justifier une exclusion certaine. À suivre cette interprétation, le renvoi au I permettrait de rendre désormais capable en droit, pour le jeu du II, les personnes du service à domicile, et à supprimer la présomption d’interposition. Ce sera à vérifier.

III – Les motifs de l’inconstitutionnalité et sa portée

Comment le Conseil parvient-il à justifier sa décision ? Il faut suivre son cheminement38. D’emblée, il rappelle la protection constitutionnelle du droit de propriété privée des personnes privées (DDHC, art. 2) et ses limitations à l’initiative du législateur (pt 4). Celles-ci sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ». Le Conseil se concentre donc sur l’article 2 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, sans s’attarder sur les autres textes suggérés, à savoir la liberté (art. 4) et la propriété, celle-ci étant sacrée et inviolable, sous l’angle de la nécessité publique (art. 17) – droit à la conservation de la propriété non en cause pour la personne disposant librement de ses biens vers le gratifié.

L’interrogation va devoir ici être portée sur le terrain de l’intérêt général39, comme confirmé plus loin. « En instaurant l’interdiction contestée, le législateur a entendu assurer la protection de personnes dont il a estimé que, compte tenu de leur état et dans la mesure où elles doivent recevoir une assistance pour favoriser leur maintien à domicile, elles étaient placées dans une situation particulière de vulnérabilité vis-à-vis du risque de captation d’une partie de leurs biens par ceux qui leur apportaient cette assistance. Il a ainsi poursuivi un but d’intérêt général » (pt 7). Au passage, le Conseil rend hommage, par cette reconnaissance, au but louable de protection poursuivi par le législateur40.

Le Conseil examine alors les contours de l’interdiction discutée, qui « ne vaut que pour les libéralités consenties pendant la période d’assistance du donateur. Elle ne s’applique pas aux gratifications rémunératoires pour services rendus, ni, en l’absence d’héritiers en ligne directe, à l’égard des parents jusqu’au quatrième degré » (pt 5). Il est ainsi fait référence aux exceptions à l’interdiction, au champ ainsi précisé41, contenues dans l’article L. 116-4, I, alinéa 1er, du Code de l’action sociale et des familles qui renvoie explicitement à celles décrites par l’article 909, alinéa 3, 1° et 2°, du Code civil toujours en vigueur pour les incapables42. Un auxiliaire parent décrit par le texte échapperait à l’interdiction43. Il s’agit d’un système qui permet de savoir a posteriori, du moins pour les dispositions rémunératoires, si la libéralité peut être sauvée. Visiblement, ces exceptions légales sont estimées insuffisantes pour tempérer raisonnablement l’interdiction relative aux services à domicile. L’auxiliaire est, certes, normalement rémunéré pour sa tâche qu’il ne fait pas par bienfaisance.

Il en va de même pour la durée de l’interdiction qui ne concerne pas les actes juridiques consentis avant le service ou après celui-ci44, mais seulement ceux pendant le temps de la prestation à demeure. Dès lors, quant à l’interdiction, la personne ayant assumé un tel service pourrait parfaitement recevoir une libéralité de la part de celle ayant reçu son service, si jamais la date de cet acte était postérieure à la fin de la mission lato sensu. On conviendra que l’hypothèse de la libéralité antérieure à la mission pourrait n’être que marginale car il faut déjà connaître la personne pour la choisir et que, fréquemment, une telle rencontre suppose le déroulement de la prestation à domicile. Là encore, ce tempérament de l’interdiction par son cadre, temporel, n’est pas jugé suffisant. D’autres pourraient y voir une insuffisance légale car l’influence pourrait concrètement se poursuivre après la fin de l’activité, voire celle-ci être organisée afin de mieux abuser d’une personne vulnérable et profiter de ses biens. Par comparaison, pour les MJPM, l’article 909, alinéa 2, du Code civil étend la période de l’interdiction. La disposition indique que les MJPM ne peuvent « profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires que les personnes dont ils assurent la protection auraient faites en leur faveur quelle que soit la date de la libéralité ». Pour les autres incapables de ce texte, l’alinéa 1er traite des libéralités « faites en leur faveur pendant le cours de » la maladie dont la personne meurt. L’article L. 116-4, I, du Code de l’action sociale et des familles fait, lui, référence à l’acte « pendant la durée de la prise en charge » ou « pendant la durée de cet accueil ou de cet accompagnement ».

Le Conseil apporte son analyse (« par conséquent ») sur cette situation : « les dispositions limitent dans la mesure de cette interdiction, les personnes âgées, les personnes handicapées ou celles qui ont besoin d’une aide personnelle à domicile ou d’une aide à la mobilité dans leur capacité à disposer librement de leur patrimoine » (pt 6). C’est incontestablement en raison de l’effet induit de l’interdiction frappant les uns sur la liberté de choix du propriétaire, non sur sa faculté de disposer en elle-même. Il est rappelé que « Le droit de disposer librement de son patrimoine étant un attribut du droit de propriété, les dispositions contestées portent atteinte à ce droit » (pt 6). La disposition des biens connaît sa bannière, appui constitutionnel45.

Pourvu qu’un sordide fait divers ne vienne pas contredire une telle analyse de la proportionnalité déjà sous-jacente, que l’on n’imagine pas de circonstance. Protéger le patrimoine, c’est aussi protéger, souvent, la personne vulnérable, ne serait-ce qu’à travers ses héritiers continuateurs – tenus à l’obligation alimentaire de son vivant et gardiens de la défense de sa mémoire. Permettons-nous une comparaison. Dans une espèce de prolongation en droit pénal, sur le terrain du délit d’abus de faiblesse, la chambre criminelle a décidé que « les proches de la victime d’une infraction sont recevables à rapporter la preuve d’un dommage dont ils ont personnellement souffert et qui découle directement des faits, objet de la poursuite »46. Ainsi, le fils des parents décédés s’était constitué partie civile. Il est précisé que « son père, affaibli physiquement et moralement dans les dernières années de sa vie par la maladie de sa mère, qui souffrait du syndrome d’Alzheimer, avait été victime des agissements de son frère, M. F. B. qui, profitant d’une procuration générale, s’était immiscé dans les affaires de ses parents pour vendre à un prix inférieur à celui du marché leur galerie d’art, des statuettes et objets d’art premier, disperser leurs avoirs financiers et obtenir une partie importante de leur patrimoine ». Le préjudice personnel du frère agissant contre son collatéral indélicat a été retenu comme possible. On peut constater à l’initiative du fils la défense médiate des parents abusés.

Que penser de l’atteinte décrite par le Conseil ? Une telle atteinte existe aussi dans les autres rapports envisagés par l’article L. 116-4 susmentionné, ou les autres dispositions du genre, qu’il s’agisse d’actes à titre gratuit ou à titre onéreux (car l’attaque du patrimoine peut emprunter cette voie). Par comparaison, le mineur lui-même connaît des limites à son droit de disposer de son patrimoine pour les libéralités, sans qu’il soit tenu compte de son éventuelle aptitude à 16 ans47. On voit que la catégorie de personnes peut avoir son importance.

L’affirmation de l’atteinte conduit le Conseil à scruter sa proportionnalité ou non en ayant rappelé le but d’intérêt général admis (pt 7 : « ainsi »). La conclusion est négative (pt 8 : « Toutefois »), avec des motifs égrenés en plusieurs points, à partir desquels il est retenu que « l’interdiction générale contestée porte au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi » (pt 11), avec entrée en vigueur immédiate de la déclaration d’inconstitutionnalité, « applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date » (pt 13). Parce qu’elle est jugée de portée excessive, l’interdiction spécifiquement contestée est condamnée. La voie à une interdiction davantage circonscrite n’est donc pas, a priori, fermée, ce qui laisse au législateur une possibilité de se prononcer à partir des contraintes tracées48. Le Conseil donne un effet le plus ample possible à sa décision en l’étendant aux affaires encore pendantes. Il ne laisse aucune chance au législateur de se rattraper (pt 12) en octroyant un temps pour adapter la disposition. Cela aura pour effet de valider des actes passés en contravention ouverte avec la règle alors applicable, effet rétroactif salvateur pour certains, qui n’avaient pourtant pas attendu la bonne parole du Conseil pour s’aligner, au-delà du présent d’usage49.

Faut-il y voir une manière de dynamiser une forme de « silver économie » par ce flux financier des seniors ? Reconnaissons que l’on pourrait s’éloigner, à l’occasion, de la responsabilité sociétale de (certaines) entreprises (RSE). Tout dépend de la perspective. Lorsque l’on songe à certaines personnes dont l’âge avance avec une santé chancelante, et tout spécialement à son parent, on veut éviter qu’elles tombent entre les griffes des aigrefins qui parcourent nos contrées. La vision sociétale peut certes ne pas être dénuée parfois d’une arrière-pensée successorale. Est-ce que cette coloration est pour autant immorale et dissipe complètement le but collectif louable de la protection des sujets de droit faibles ? L’optique peut être plus individuelle. Même lorsque l’on s’imagine comme personne potentiellement vulnérable, alors que l’on est en pleine santé, on aspire à se défendre souvent personnellement contre toute intrusion ou directive d’autrui, en conservant toute la marge d’initiative, jaloux de préserver jusqu’au bout notre liberté, sans penser au besoin voire à l’envie de protection. C’est humain. On peut même être froissé lorsque le seuil indiciel approche. Il peut en aller d’autant plus ainsi lorsque l’on se perçoit comme le meilleur de sa génération ou d’entre nous… Psychologie de cuisine (peut-être), dira-t-on, mais dans un monde individualiste qui se montre parfois oublieux des règles de la vie en société. En raisonnant par l’absurde, s’il faut privilégier de façon générale une optique (trop) centrée sur l’individu, à quoi bon poursuivre des solidarités collectives ? Faudrait-il revenir sur des avantages comparatifs consentis aux seules personnes âgées ou handicapées (allocations ; pensions ; priorités vaccinales…), dont ne profitent pas forcément les personnes ordinaires ? Chacun conviendra que le Conseil, expérimenté, ne fait guère de place à la jeunesse triomphante.

On retrouve une préoccupation plus générale des juges d’en haut de donner la plus grande portée, et au plus vite, à la création de leur « norme », comme l’a montré dernièrement la Cour de cassation, présentement fort concurrencée pour la première marche du podium, voire court-circuitée dans son ambition affichée ces dernières années : « La prise en considération d’un changement de norme, tel un revirement de jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable n’a pas mis un terme au litige, relève de l’office du juge auquel il incombe alors de réexaminer la situation à l’occasion de l’exercice d’une voie de recours. L’exigence de sécurité juridique ne consacre au demeurant pas un droit acquis à une jurisprudence figée, et un revirement de jurisprudence, dès lors qu’il donne lieu à une motivation renforcée, satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme » (pt 9) ; « Cette prise en considération de la norme nouvelle ou modifiée participe de l’effectivité de l’accès au juge et assure une égalité de traitement entre des justiciables placés dans une situation équivalente en permettant à une partie à un litige qui n’a pas été tranché par une décision irrévocable de bénéficier de ce changement » (pt 10) ; « Enfin, elle contribue tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence » (pt 11) ; « Dès lors, il y a lieu d’admettre la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi » (pt 12)50. Dont acte. Admettons. L’affirmation peut trancher avec l’annonce de présentation du site de la Cour elle-même : « Siégeant dans l’enceinte du palais de justice de Paris, la juridiction suprême a pour mission de contrôler l’exacte application du droit par les tribunaux et les cours d’appel, garantissant ainsi une interprétation uniforme de la loi ». Qui doutera cependant de la force créatrice, hors questions polémiques de légitimité démocratique et de responsabilité(s) assumée(s) ?

Les appréciations portées par le Conseil sont un filtre au travers duquel il faut peser ce mode d’intervention du législateur. Il convient donc d’y prêter grande attention, tout en étant prudent sur la signification à y accorder en attendant une nouvelle intervention de telle ou telle juridiction. N’oublions pas que le pronostic rétrospectif est facile mais que peu de monde aurait parié sur une inconstitutionnalité, même le 11 mars 2021, bien qu’auparavant déjà l’allongement de la liste des interdits invitait à la circonspection51, voire à la critique vive52. L’opportunité législative discutée n’est toutefois pas l’inconstitutionnalité consécutive. Parmi les expressions à ce sujet, dont la plupart renvoyaient à la future décision53, en constatant « le nouveau duel entre protection et autonomie »54, certains, osant courageusement ou inconsciemment la prise de position, ne doutaient absolument pas de la conformité de l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles55. Nous incitions à l’attente prudente de la position du Conseil – moins par vertu que par simplicité face à la prévisibilité incertaine des suites d’un tel contrôle –, en relevant « que c’est la politique législative d’extension des interdictions, faisant naître des incapacités de jouissance spéciales, qui est en cause »56. Le droit au tamis du contrôle peut s’avérer imprévisible. Le porteur de la QPC a-t-il eu une heureuse surprise permise par cette voie de critique insérée dans notre Constitution de 1958 comme le quinquennat – durée de vie de l’article L. 116-4, I, susmentionné en version intégrale ?

Il « ne peut se déduire du seul fait que les personnes auxquelles une assistance est apportée sont âgées, handicapées ou dans une autre situation nécessitant cette assistance pour favoriser leur maintien à domicile que leur capacité à consentir est altérée » (pt 8). Ce n’est absolument pas ce que prévoit la loi, littéralement ou dans le mécanisme à l’œuvre. Toutefois, c’est visiblement ce que pensent les membres du Conseil. Dans cette mouvance, on peut alors même y discerner une lutte contre les discriminations systémiques qui avaient été institutionnalisées par la loi57. Classiquement, il est défendu que les différents textes sont fondés sur une présomption irréfragable de captation, en raison du risque d’abus d’influence de la volonté (le risque n’est pas l’événement consommé), de pressions difficilement supportables, de manipulations parfois sordides. Pour autant, comme nous l’avons défendu, ce qui a pu guider le législateur pour aboutir à un texte n’est pas la règle du texte58. Indépendamment de l’aptitude du majeur (son consentement) – l’inaptitude de l’un n’étant pas une condition du jeu de l’incapacité de jouissance de l’autre –, voire de sa capacité juridique intacte, comme relevé par la QPC posée (pt 2), la loi a sélectionné un type de relations afin de dresser une interdiction s’appliquant à certaines personnes strictement énumérées – certes multipliées depuis quelques années. Rapporter la preuve d’un consentement existant et intègre n’y change rien59. Il s’agit d’une règle de fond, non de preuve, comme nous l’avons défendu à de multiples reprises depuis longtemps60. Et l’on voit aussi que la protection souhaitée de certaines personnes n’est pas la préoccupation unique si l’on tient compte de la réputation de certaines professions, par exemple.

Le Conseil contredit ouvertement la technique de l’incapacité juridique61 selon nous. Il considère encore, dans la continuité62, que « l’interdiction s’applique même dans le cas où pourrait être apportée la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste » (pt 10)63. A contrario, même si l’argument est toujours à manier avec précaution, cela aurait pu signifier qu’admettre la preuve contraire d’une absence d’abus d’influence aurait permis d’accueillir l’interdiction créant seulement une présomption simple, susceptible de preuve contraire64. L’objet de l’interdiction consisterait alors à attribuer la charge de la preuve. L’interdiction relative ne ferait pas taire les contestations. Elle pourrait passer sous silence l’ambition de discipliner certaines professions ou activités dans le but de préserver leur réputation, et la conséquence sur leur perception dans la société. La preuve a posteriori est-elle une technique favorisant la souplesse et la fluidité, en garantissant l’autonomie ? Pour cela, il serait davantage pertinent, semble-t-il, d’anticiper plutôt en recourant à une autorisation judiciaire préalable que de se trouver après la confection de l’acte litigieux avec le débat probatoire toujours aléatoire. Positivement, le Conseil semble considérer qu’il faudrait prêter attention à la réalité concrète singulière65, tant s’agissant du consentement de l’auteur de la libéralité au moment de l’acte que du point de vue de sa situation relationnelle de faiblesse vis-à-vis du bénéficiaire de l’acte à titre gratuit. Accessoirement, il s’agit d’une barrière à ceux souhaitant ériger un statut de la vieillesse à partir d’un seuil d’âge (protection de la séniorité par déclenchement mécanique)66. Sous cet aspect67, on sera approbatif. Toutefois, le mécanisme de prévention est totalement balayé. Il a pourtant ses vertus.

Jusqu’où va cette remise en cause ? Elle inquiète déjà les praticiens68. La jurisprudence de la Cour de cassation rendue sous l’empire de l’article 909 du Code civil n’admet aucunement, pour les majeurs, la preuve contraire d’un consentement indiscutable, ni le motif déterminant qui a conduit à la libéralité. La protection juridique peut empêcher le majeur protégé d’agir, seul, sans être assisté, ou représenté ou autorisé. Serait-ce une atteinte disproportionnée ? L’admettre pourrait conduire à anéantir un système de protection juridique qui module la capacité juridique au-delà de la seule question du consentement. Mais le Conseil connaît probablement l’article 1128, 1° et 2°, du Code civil, toujours en vigueur à ce jour69. Puisque la vérification de l’aptitude semble être sa préoccupation, et qu’il préfère laisser la personne courir un risque, quitte à agir sur un autre terrain pour discuter de la validité de l’acte, le Conseil reviendrait-il sur son analyse fermant l’action des héritiers hors des cas d’ouverture de l’article 414-2 du Code civil, précédemment adoptée, pour les actes juridiques hors libéralités70 ?

On peut penser qu’il faut relativiser et ne pas aller jusqu’à une analyse amplifiante, du moins à partir de cette seule décision, à confiner dans ses frontières. Lorsque le Conseil évoque une situation particulière de vulnérabilité (pt 7), on peut se demander si, dans son opinion, son identification a été correctement réalisée par le législateur (pts 8-10)71. Inversement, cela pourrait laisser entendre qu’une vulnérabilité nettement déterminée devrait aboutir à la tolérance de l’interdiction. Les services à la personne définis par la loi « recouvrent une multitude de tâches susceptibles d’être mises en œuvre selon des durées ou des fréquences variables. Le seul fait que ces tâches soient accomplies au domicile des intéressés et qu’elles contribuent à leur maintien à domicile ne suffit pas à caractériser, dans tous les cas, une situation de vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent cette assistance » (pt 9). Le Conseil se garde de fournir une quelconque piste de réflexion.

Visiblement, le Conseil des sages a été sensible à la situation des personnes offrant leurs services à domicile. Dans cette conception de la vulnérabilité relationnelle72, il est suggéré que la vulnérabilité qui n’est pas forcément intrinsèque à la personne que l’on souhaite protéger – même si elle peut l’être à l’occasion –, n’est pas davantage exploitée systématiquement au regard de la diversité et de la permanence plus ou moins grande ou intense des fonctions exercées par les prestataires en contact73. Voir le problème sous cet angle ne supprime pas les hypothèses de réelles influences qui peuvent exister74 et contre lesquelles la loi a entendu réagir. L’influence peut se manifester ou non. Choix politique, une interdiction, par sa généralité consubstantielle, efface la nuance des faits afin d’opter pour un système simple, censé dissuader les comportements honnis et réduire la difficulté du contentieux au regard de l’appréciation des preuves, voire son volume. Par parenthèse, nul n’a jamais soutenu qu’il y avait toujours exploitation de la faiblesse dans les autres relations frappées de l’interdiction, comme celle du patient mourant et de son médecin, par exemple. Pourtant, ces interdictions ont leur utilité, avec leurs limites. Mais, pour le Conseil, il s’agit de montrer qu’il n’y a rien de systématique quant à l’exploitation d’une faiblesse supposée si bien que la règle pour les services à la personne à domicile embrasse trop largement et de mauvaise manière.

Si jamais le vœu en ce sens est là, après cette censure d’une loi assez récente, en définitive, il faudrait donc, pour voter un texte modifié pouvant satisfaire l’exigence constitutionnelle, ajouter des critères afin de cerner plus précisément la vulnérabilité, que ce soit par le profil de la personne jugée vulnérable, à mieux élaborer, ou au regard du type d’activité auprès d’elle (facteurs de durée, par exemple), ou par une combinaison des deux approches. Encore faut-il connaître l’orientation de politique législative à l’œuvre75.

Des suggestions se présentent que chacun appréciera librement. « La règle de fond impliquerait de poser un principe d’incapacité tempéré par une exception. Les auxiliaires à domicile ne pourraient recevoir de libéralités consenties par une personne âgée, une personne handicapée ou une autre personne ayant besoin d’une aide personnelle à domicile, sauf dans les cas où les modalités du service à domicile n’impliquent pas une dépendance de la personne assistée à l’égard de l’auxiliaire de vie »76. Il s’agit justement de fixer de telles modalités, à suivre la décision commentée, pour dresser l’interdiction. Dans le fonctionnement de cette exception proposée, faudrait-il apporter une preuve négative ? « La technique de la règle de preuve, quant à elle, reposerait sur une présomption qui ne serait pas simplement sous-tendue par la loi, mais véritablement posée comme telle. Sans aller jusqu’à présumer l’altération des facultés mentales de la personne âgée ou handicapée nécessitant une aide personnelle à domicile, le législateur pourrait se contenter de présumer l’état de dépendance lié aux services d’assistance à domicile »77. Il s’agirait d’une présomption simple. La présomption d’inaptitude ou de dépendance, qui ne plaît guère au Conseil, pourrait être combattue.

Dans l’intervalle d’un nouveau vote, il y a fort à parier que le contentieux sera alimenté sur les fondements autres, comme l’insanité ou les vices du consentement78. C’est la « rançon » d’une interdiction levée79. Ce déplacement inévitable80 risque de contredire la politique de déjudiciarisation par ailleurs promue par les pouvoirs publics. Confrontées à la disparition de l’interdiction, mais à la réalité de la vulnérabilité, des juridictions pourront probablement apprécier avec bienveillance les conditions à réunir pour la nullité.