I – Le principe théorique et sa remise en cause

Il n’est pas nécessaire de reprendre l’intégralité des raisonnements concernant la distinction entre la common law et le droit continental. Rappelons simplement qu’en common law, le juge prononce une sentence qui doit suivre un courant de décisions précédentes sur des faits similaires. Il s’agit du principe du binding precedent11. Le juge est lui-même législateur, mais également arbitre, notamment entre le Gouvernement et le citoyen. Il a un pouvoir régulateur qui le valorise, alors qu’en France la loi et le règlement sont prédominants et le juge est « la bouche de la loi »12. En droit continental, le juge s’appuie sur un corpus de textes établis par le législateur, et y confronte les faits de l’espèce. Le droit continental est un droit académique, professoral, fondé sur la logique, la structure et la théorie. Les professeurs et les juristes en général sont des créateurs de système. La common law, au contraire, est un droit forgé par les juges et les praticiens du droit13. Il s’agit ici de résoudre un problème singulier plutôt que d’établir une règle universelle14. La common law a une approche pragmatique basée sur les faits, alors que le droit continental opère par catégories abstraites et par systématisation15. Il en résulte une des théories les plus ardemment soutenues, celle du relativisme culturel16, dont l’un des grands défenseurs est Pierre Legrand17.

Pourtant, ces systèmes obéissent-ils à des normes et des cultures si divergentes ? Nombre de commentaires doctrinaux ont déjà permis d’en douter. On considère le droit continental comme l’héritier direct du droit romain, en raison de sa pratique de la loi comme texte écrit dictant les règles que le juge se doit de respecter dans le prononcé de ses décisions. Mais il serait faux d’en conclure que la common law n’est pas elle aussi historiquement ancrée dans le droit romain. En effet, la tradition est également une composante intangible du droit romain. Elle est rattachée à une forme de droit fondamental, à des normes naturelles et suprêmes que les lois écrites par les hommes ne peuvent contredire18. Sophocle évoque de pareilles lois dans Antigone, sous le nom de nomos. Caton l’Ancien estime que la coutume des ancêtres est supérieure à la loi écrite, car une création collective, qui s’est lentement construite au fil des générations, l’emporte par nature sur les possibilités d’un seul homme19. La common law n’ignore pas les textes écrits, puisqu’elle conserve de grands textes fondateurs, comme la Magna Carta et l’Habeas Corpus20. De même, pour assurer davantage de sécurité juridique, la tentation est grande d’entériner les principes de droit privé dans un texte21, et par conséquent, la common law actuelle a de plus en plus souvent recours à la législation sous une forme codifiée22, à l’exception notable de la Grande-Bretagne23.

Sur le plan de la technique juridique, le principe de stare decisis, très présent dans la common law, consiste à retenir que les tribunaux doivent rendre des décisions conformes aux décisions antérieures24. Ce principe n’a pas d’autre vocation que d’assurer une forme de continuité et de sécurité juridique : les cas similaires en faits doivent aboutir à des décisions similaires en droit25. Le précédent judiciaire lie le juge, qui ne peut l’ignorer qu’en estimant que les faits de l’espèce ne sont pas similaires à ceux des autres précédents. Pour recourir à une telle analyse, le juge a nécessairement recours à une forme plus au moins élaborée de catégorisation. Elle n’est pas écrite et codifiée, mais verbale et spontanée. Le binding precedent impose une jurisprudence constante, qui a quasiment force de loi. La seule différence avec la jurisprudence continentale, c’est qu’en matière de stare decisis, une seule décision suffit à établir un précédent, alors qu’il faut bien souvent plusieurs décisions similaires pour établir une jurisprudence constante en droit continental26. La place beaucoup plus limitée de la jurisprudence dans le droit français est à nuancer. Eddie Bruce-Jones note que le binding precedent est parfois tout aussi efficace en droit continental, surtout quand ce précédent est en accord avec un principe de droit européen, même contradictoire avec un droit national27. C’est parfois la loi même qui accorde une place à l’interprétation et à la jurisprudence, comme en témoignent les sources du Code Napoléon. Si le droit romain est sa source principale, il est également issu de l’ancien droit français, de la transcription des coutumes du XVIe siècle, et également des grandes ordonnances de codification du XVIIe siècle28. Or les spécialistes s’accordent sur le point que ces dernières ordonnances octroient une place considérable à la jurisprudence, dans sa conception la plus large possible29.

Les deux systèmes sont fondés sur les mêmes grands principes moraux, principes qui sont par nature fondamentaux et immuables, mais les emploient différemment. La common law règle un maximum de situations possibles pour que ces principes trouvent toujours à s’appliquer, alors que le droit continental édicte ces principes et ne corrige que les situations où ils se trouvent bafoués30. Chaque système utilise un mélange de droit immuable, parfois écrit, et d’interprétation des règles. Seule la proportion de ces composantes rend chaque système unique. Mais fondés sur des éléments communs, ils peuvent coexister et s’accorder.

II – De coexistence à convergence

Les conventions internationales tendent à unifier le droit national et à harmoniser les objectifs juridiques. Les distinctions de procédure deviennent dérisoires31. La common law offre une faculté d’adaptation beaucoup plus rapide et performante que le droit continental. Mais est-ce que la common law se répand pour autant ? On peut en douter, car même si l’analyse de la singularité des faits est très présente, les juges réclament de plus en plus la sécurité d’un texte général écrit, garde-fou face aux travers d’une justice ayant un périmètre autrement plus étendu que celui d’un seul pays32. Par exemple, la traduction de certains termes dans des langues étrangères peut être sujette à caution, et entraîner en droit une différence de taille suivant le terme finalement retenu dans la langue du tribunal ou de l’administré33. Alors qu’en common law, l’immédiateté ne permet pas de faire face à cet obstacle, un texte écrit laisse assez de temps pour traduire les règles applicables dans toutes les langues des pays soumis à cette justice34, et harmoniser non seulement le vocabulaire, mais aussi l’intention du texte. En pratique, le phénomène d’hybridation des systèmes si cher à John Bell35 s’exprime pleinement. Il trouve son apothéose dans une idée simple : envisager pour la première fois la création d’un Code civil européen36. La seule évocation d’un tel projet aurait été invraisemblable il y a encore quelques années37, et il apparaît maintenant comme une réalité presque palpable. L’opposition ne serait plus désormais qu’une « simplification excessive »38.

Pourtant, certains auteurs continuent de soutenir que cette convergence est une illusion et que les deux systèmes demeurent foncièrement inchangés et différents39. Pour nuancer cette opinion sans la rejeter, il faut admettre que toutes les branches du droit ne montrent pas une opposition aussi indiscutable entre la common law et le droit continental. Certaines branches sont le témoin d’une opposition frontale, alors que d’autres montrent des modes de fonctionnement quasi identiques.

III – Un schisme ancré en droit privé

Chaque branche du droit a ses propres dynamiques et réagit de manière autonome. John Bell remarque qu’en ce qui concerne le droit administratif et le droit commercial, au niveau européen, la majorité du système est créé par le juge40. Cela engendre une porosité de la frontière entre les deux systèmes juridiques, puisqu’ils utilisent le même mécanisme de création juridique41. De même, la majorité des auteurs de la doctrine sont des praticiens du droit, ce qui atténue la distinction entre une doctrine académique et une doctrine professionnelle. Pour le droit privé, l’influence est plutôt le droit romain, et l’impact des praticiens du droit, bien qu’incontestable, s’en trouve amoindrie. En droit public, la distinction est moins visible42.

Cette distinction est justifiée au regard de l’origine du droit. Il a été précédemment dit que le droit continental est l’héritier direct du droit romain. Or ce dernier traite très majoritairement de droit privé. La preuve en est que le Code Napoléon de 1804, première grande codification écrite du droit national, est un code exclusivement de droit privé. Par opposition, l’appellation de common law est instaurée au XIIe siècle : chaque seigneurie possède ses propres principes juridiques, distincts de toutes les autres. Guillaume le Conquérant émettant le souhait d’uniformiser le droit applicable sans bouleverser la coutume locale43, de nouvelles juridictions royales sont mises en place44, et invoquent pour justifier leurs décisions une common law qui n’existe pas encore45. Elles participent à la naissance du concept mais aussi à la création juridique dans son ensemble46. Là encore, ces principes ne visaient initialement qu’un droit principalement privé, puisque les règles établies localement ne concernaient que la résolution des affaires civiles sur un territoire restreint47. On oppose alors une common law issue « d’en bas » à partir des litiges que doivent résoudre les juges, à un droit continental produit « d’en haut » à partir des légistes royaux qui préparent la législation royale48.

Cette distinction n’est pas aussi importante dans toutes les branches du droit. En droit public notamment, on la remarque beaucoup moins. La raison la plus évidente est le fait que le droit public continental a été fortement marqué par la jurisprudence, comme en témoigne la place considérable des normes constitutionnelles non écrites, notamment à travers les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République49. Le juge n’agit pas en simple commentateur de la loi, mais façonne le droit à travers les décisions de jurisprudence. Les principes généraux du droit ainsi énoncés sont des principes fondamentaux de notre droit public, et ont valeur législative. Le droit administratif en tant que tel n’apparaît en Angleterre que lorsque la common law est déjà bien installée50. La jurisprudence est un outil prépondérant, et le juge demeure l’un des premiers créateurs du droit. Mais le règne de la reine Victoria de 1837 à 1901 apporte des modifications considérables dans le système de droit. Une mutation libérale engendre une véritable transformation du régime politique anglais. Sous l’influence de Gladstone51 et Disraeli52, la puissance publique s’autorise désormais à intervenir et à légiférer53. La common law se trouve considérablement restreinte, et le juge est partiellement renvoyé à un rôle de « bouche du droit » similaire au droit français54.

Ce n’est donc pas notre culture juridique dans son ensemble qui est ici mise en cause. Une différence de culture juridique impliquerait une différence d’habitudes, de raisonnements, d’objectifs qui seraient la marque de chaque système juridique. Il existe bien une forme de culture juridique commune dans certaines branches du droit. Certes, elle peut s’exprimer sous des formes variées, et opposer à une grande universalité encore quelques éléments traditionnels, mais l’intention et le résultat sont finalement bien similaires. Si cette différence n’est prépondérante qu’en droit privé, c’est que la raison ne se trouve pas dans la culture juridique générale, mais bien dans une spécificité de cette branche du droit.

IV – Vers une autre distinction ?

En droit privé, les différences semblent pourtant considérables. Marco Bussani fait d’ailleurs un état détaillé de ces nombreuses différences, notamment sur les définitions de la bonne foi, du contrat, de la responsabilité précontractuelle, ou encore du droit des biens55. Or ce n’est pas parce que le common lawyer ne possède pas de texte qu’il n’applique pas ces principes, ou qu’il n’arrive pas, selon ses propres règles, à des solutions judiciaires très similaires à la jurisprudence française56. Prenons par exemple le principe de bonne foi. La common law n’ignore pas totalement le concept, elle le déduit en négatif de celui de mauvaise foi. Le juge peut par exemple refuser d’accueillir des prétentions faites de mauvaise foi, à travers les procédures d’estoppel en droit anglais57 et de clean hands en droit américain58. Elle est également présente à travers l’idée de reasonable person test59, copie conforme de l’ancien concept du bon père de famille si cher au droit privé. Les principes et les idées générales sont finalement assez similaires, puisque les grands principes moraux et l’idée même de justice est identique. Les rendus des décisions ne témoignent pas de conceptions diamétralement opposées.

Contrairement à ce qui est habituellement soutenu, il est possible de considérer que ce n’est pas la culture juridique qui est différente. Seuls les outils applicables, les processus mentaux et l’interprétation varient. L’outil a été un temps adapté au terrain dans lequel il s’est développé, pour les raisons historiques que nous avons évoquées. La common law permettait une justice locale proche des administrés et très réactive60. Le droit continental offrait une sécurité juridique et une plus grande harmonisation territoriale. L’édiction de règles mélangeant les deux systèmes offre un terrain neutre adaptable aux particularités de chacun. Pourtant ces particularités demeurent, car l’outil juridique de chaque système est maintenu. Instinctivement, le droit continental a recours à la loi, alors que la common law en appelle au juge. En d’autres termes, Hugh Collins aurait raison de considérer que cette distinction n’est pas propre au droit privé, mais à la manière dont les privatistes envisagent le droit61. La raison est une éducation et une approche différentes : les privatistes des deux systèmes ont hérité leur manière de comprendre et créer le droit, leur rapport à la règle et à l’interprétation. Armés des outils qui leur ont été transmis, ils œuvrent à des objectifs communs, mais avec leur propre langage. L’harmonisation est possible grâce à cette culture juridique commune, et les différences ne sont plus que le reflet de nos modes de fonctionnement et raisonnement spontanés.