La circulaire est-elle soluble dans le droit souple ?

(À propos de l’arrêt GISTI du 12 juin 2020)
Publié le 04/12/2020 - mis à jour le 07/12/2020 à 11H25

Depuis l’étude menée par le Conseil d’État sur la notion de droit souple en 2013, la jurisprudence administrative a profondément évolué dans le sens d’un élargissement du champ des actes susceptibles de recours. Le temps de l’acte faisant grief, d’interprétation stricte, est révolu. Plusieurs arrêts pilotes, inaugurés par la décision de 2016, dans les affaires Fairvesta et Numericable, ont jeté les bases d’une évolution jurisprudentielle favorable à un accès renforcé des citoyens au prétoire.

« L’acte attaqué n’est ni réglementaire, ni impératif. Il n’énonce ni règle, ni mesure d’organisation du service et ne prescrit aucun comportement. Il se borne à donner une information – sur l’état civil en Guinée – et à formuler en conséquence une recommandation, sur les réponses à donner aux demandes d’analyse de documents d’état civil guinéens ». « En l’état de votre jurisprudence, le recours dirigé contre ce document n’est donc pas recevable ». « Une telle solution nous paraît cependant insatisfaisante, en ce qu’elle exclut de votre prétoire un acte qui a vocation à servir de référence à l’Administration dans l’exercice de ses compétences, c’est-à-dire un acte qui, non pas vraiment en droit mais en pratique bien réellement, va fonder – directement ou indirectement, en tout ou en partie, mais fonder tout de même – des décisions administratives. Ne serait-ce que pour cette raison, nous pensons qu’un tel document ne peut plus, aujourd’hui, demeurer hors de portée du recours pour excès de pouvoir. » Ces trois phrases, tirées des conclusions du rapporteur public, dans l’affaire GISTI, jugée le 12 juin 2020, résume la philosophie de l’évolution jurisprudentielle qui s’écrit dans cette décision. C’est non seulement un progrès de l’État de droit, au sens ou tout acte doit pouvoir être contrôlé par rapport au droit applicable, mais aussi un changement de paradigme que le juge opère en retenant, pour décider de la justiciabilité d’un acte, les effets que produit celui-ci, au-delà même des traditionnelles notions d’actes décisoire ou d’acte faisant grief.

L’action administrative se matérialise par une série d’actes, que ce soit des actes unilatéraux, expression même et par excellence de la puissance publique, ou des contrats. Si le régime juridique de ces actes est précisé par des textes et de la jurisprudence souvent constante, il est une catégorie hétérogène d’actes, voire de comportements, qui suscite des interrogations notamment au regard de la possibilité de les contester.

S’il est un domaine où la nature jurisprudentielle du droit administratif s’exprime de manière paroxystique, c’est bien celui des mesures à la portée juridique incertaine. La notion d’acte décisoire ou d’actes faisant grief ne permet ainsi pas, ou plus, de rendre compte de l’attitude du juge vis-à-vis des nombreux actes ou comportements des autorités administratives, qu’il s’agisse des autorités administratives classiques ou des autorités dites de régulation, aux actions moins connues, ou encore entrant moins dans les catégories connues du droit administratif.

Par sa décision GISTI du 12 juin 20201, le Conseil d’État rationalise sa jurisprudence sur les actes de droit souple en même temps qu’il l’assouplit, si l’on peut se permettre l’usage itératif de ces termes de même champ lexical. Il met ainsi fin à un foisonnement de régimes de recevabilité correspondant au foisonnement d’instruments administratifs (I), ouvrant ainsi la voie à une meilleure lisibilité des critères de recevabilité des recours contre des actes de droit souple (II). La nature du contrôle, elle, devrait varier en fonction de l’intensité des effets de la mesure en cause (III).

I – La fin du foisonnement des régimes de recevabilité des recours contre les actes de droit souple

La formule retenue est claire : « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices »2.

Derrière ce principe d’énonciation claire se cachent une série d’instruments au service de l’Administration qui ont fait l’objet de nombreux régimes jurisprudentiels quant à la recevabilité des recours les concernant. Qu’il s’agisse des circulaires (A), des directives, désormais appelées lignes directrices (B), ou encore des autres textes ou actions (C), le panorama jurisprudentiel témoigne d’un foisonnement de régimes de recevabilité correspondant au même foisonnement de textes ou mesures concernés.

A – Des jurisprudences Notre-Dame-du-Kreisker et Duvignères ou la recherche du bon critère de recevabilité

Par sa décision d’assemblée du 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame-du-Kreisker3, le juge administratif distinguait les dispositions d’une circulaire selon qu’elles se bornaient à interpréter les textes en vigueur ou, au contraire, qu’elles fixaient des règles nouvelles, pour n’admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir que dans ce second cas.

Il n’est pas inutile de rappeler les « considérants » ayant mené à l’annulation de la circulaire qui avait alors été attaquée, et donné lieu à une jurisprudence à l’incontestable postérité.

« Considérant que la circulaire du 11 janvier 1950 soumet à l’avis préalable du Conseil supérieur de l’Éducation nationale toutes les demandes de subvention qui sont adressées par les établissements libres d’enseignement secondaire à des départements ou à des communes et auxquelles les assemblées départementales ou municipales se proposent de donner une suite favorable ; que, le pouvoir de prendre une décision définitive sur lesdites demandes appartenant aux conseils généraux et aux conseils municipaux, le ministre de l’Éducation nationale ne peut légalement subordonner l’exercice par les assemblées locales de leur pouvoir à l’intervention d’avis non prévus par la loi ; que la loi du 27 février 1880 sur le Conseil supérieur de l’instruction publique a abrogé tant l’article 5 de la loi du 15 mars 1850 que l’article 4 de la loi du 19 mars 1873 qui exigeaient une telle consultation. Que, dans son article 5, cette loi du 27 février 1880 n’a pas repris la disposition concernant “les secours et encouragements à accorder aux établissements libres d’enseignement secondaire” ; qu’il en est de même de la loi du 18 mai 1946, relative au Conseil supérieur de l’Éducation nationale, dont l’article 11 garde le silence sur ce point ; que, dans ces conditions, l’institution requérante est fondée à soutenir que la disposition susanalysée de la circulaire attaquée est entachée d’excès de pouvoir ;

Considérant qu’il appartient au ministre de l’Éducation nationale, de qui dépendent les conseils académiques, de dresser la liste des renseignements qui doivent permettre à ces conseils de donner utilement leur avis sur l’opportunité de la subvention sollicitée ; que ledit ministre n’a, par suite, pas commis d’excès de pouvoir en prévoyant la production par les établissements d’instruction secondaire des pièces énumérées, sous les rubriques dont la légalité est contestée par l’institution requérante, sauf ce qui sera ci-après constaté en ce qui concerne la rubrique n° 14. Qu’il appartient également au recteur de veiller à ce que l’instruction des dossiers soit faite avant la prochaine session du conseil académique ; mais que, la procédure devant aboutir, après avis émis sur chaque affaire par le conseil académique, à une décision de l’assemblée locale statuant sur la demande de subvention, le recteur ne saurait, sans faire obstacle illégalement au déroulement normal de la procédure susvisée, s’abstenir de soumettre un dossier audit conseil académique ; que, dès lors, l’institution requérante est fondée à soutenir que les prescriptions de la circulaire attaquée sont entachées d’excès de pouvoir en tant qu’elles ont pour effet d’exiger les renseignements qu’elle prévoit à peine d’irrecevabilité de la demande de subvention et qu’elles confèrent au recteur le pouvoir de ne pas soumettre au conseil académique les dossiers jugés par lui irrecevables pour ce motif »4.

Cette jurisprudence a perduré longtemps, citée dans tout bon cours de droit administratif qui se respecte, et répétée à l’envi par les étudiants friands de comprendre la nature profonde des circulaires.

Pour autant, cette distinction pouvait susciter quelques interrogations, si bien que les jurisprudences Vuillemin et Duvignères de 20025 étaient venues apporter un éclairage nouveau aux circulaires. Le principe était alors posé de la manière suivante. Le Conseil d’État affirme que « l’interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d’instructions l’autorité administrative donne des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre n’est pas susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu’en soit le bien-fondé, faire grief ; qu’en revanche, les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ; que le recours formé à leur encontre doit être accueilli si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence ou si, alors même qu’elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu’elles sont illégales pour d’autres motifs ; qu’il en va de même s’il est soutenu à bon droit que l’interprétation qu’elles prescrivent d’adopter, soit méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elle entendait expliciter, soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure »6.

Le juge en déduit alors : « Considérant que si la circulaire contestée du 26 mars 1997 se borne à tirer les conséquences de l’article 2 du décret du 19 décembre 1991, elle réitère néanmoins, au moyen de dispositions impératives à caractère général, la règle qu’a illégalement fixée cette disposition ; que, par suite, Mme X est recevable et fondée à demander l’annulation de la lettre du 23 février 2001, en tant qu’elle porte refus d’abroger dans cette mesure la circulaire contestée »7.

Ainsi que le rappelle le rapporteur public dans ses conclusions sur la décision du 12 juin 2020 : « Cette décision a eu un double apport : elle admet définitivement, d’abord, que la légalité d’une circulaire interprétative est conditionnée par celle des actes qu’elle interprète ; elle en tire ensuite la conséquence en jugeant que cette légalité, que vous ne sauriez examiner entièrement d’office, ne peut plus être la condition de recevabilité du recours (question d’ordre public), et donc que doit être rompu le pont que vous aviez tendu entre légalité de la circulaire et recevabilité du recours dirigé contre elle. Des deux critères que vous maniiez pour apprécier le caractère réglementaire des circulaires, la décision Duvignères abandonne en conséquence le critère de l’innovation – c’est-à-dire l’ajout à l’état du droit – pour ne retenir que celui de l’impérativité – c’est-à-dire l’obligation faite à ses destinataires de s’y conformer »8.

Parallèlement, mais de manière non synchrone, le juge a abordé la question des directives, dénomination valable jusqu’aux années 2000, et particulièrement, jusqu’à l’étude annuelle du Conseil d’État de 2013, qui consacre l’expression de lignes directrices, afin d’éviter toute confusion avec les directives européennes, textes de droit dérivé européen.

B – De la jurisprudence Crédit foncier de France à la notion de lignes directrices

Le contexte de la jurisprudence de 1970 Crédit foncier de France9 doit être rappelé pour comprendre la portée de l’arrêt. Un décret du 26 octobre 1945 prévoyait que la gestion du Fonds national d’amélioration de l’habitat serait effectuée par une commission nationale et par des commissions départementales. Un arrêté valant règlement général déterminait les conditions d’attribution et de versement de cette aide financière. Il précisait qu’il appartiendrait à chaque commission départementale, « suivant les directives et sous le contrôle de la commission nationale », d’apprécier le degré d’utilité des travaux. Les conditions de fond d’attribution de cette aide financière ont donc été définies par des directives successives de la commission nationale, aujourd’hui dénommées lignes directrices. En application de ses propres lignes directrices, la commission nationale a refusé à Mmes Gaupillat et Ader l’aide qu’elles demandaient. Celles-ci ont demandé au Conseil d’État d’annuler les décisions de refus qui leur avaient été opposées10.

« Par cette décision, le Conseil d’État a jugé qu’alors qu’une autorité administrative ne dispose pas en la matière du pouvoir réglementaire, elle peut encadrer l’action de l’Administration dans le but d’en assurer la cohérence en déterminant, par la voie de lignes directrices et sans édicter de condition nouvelle, des critères permettant de mettre en œuvre un texte qu’elle est chargée d’appliquer, sous réserve de motifs d’intérêt général conduisant à y déroger et de l’appréciation particulière de chaque situation. Ces lignes directrices et leur application peuvent être contestées à l’occasion d’un recours formé contre une décision individuelle prise en application de celles-ci »11.

L’explication de cette décision, présente sur le site internet du Conseil d’État, met à jour de la notion de « lignes directrices ». Il est ainsi mentionné que « en créant les directives, aujourd’hui appelées lignes directrices, le Conseil d’État a pallié les inconvénients pratiques qui résultent du refus de l’attribution d’un pouvoir réglementaire général aux ministres12. En effet, la théorie des lignes directrices reconnaît à l’autorité administrative, agissant dans le cadre d’un pouvoir discrétionnaire, la faculté de définir des critères d’attribution.

Les lignes directrices, qui doivent être distinguées des circulaires à caractère impératif13, sont soumises à de nombreuses conditions. Susceptibles d’être adoptées par les autorités administratives qui détiennent un pouvoir d’instruction, elles ne doivent ni comporter de condition nouvelle par rapport aux dispositions applicables14, ni méconnaître les buts définis par celles-ci15, ni violer d’autres principes en vigueur16, ni enfin lier le pouvoir d’appréciation de l’autorité chargée, en l’appliquant, de prendre les décisions individuelles17. Dans ce cadre elles peuvent définir les orientations générales en vue de l’adoption de décisions individuelles, l’attitude à suivre en principe ainsi que les critères à mettre en œuvre normalement. Il s’agit d’une limitation volontaire du caractère discrétionnaire de la compétence détenue par l’autorité administrative en cause, en vue d’assurer une harmonisation des pratiques et de garantir le respect du principe d’égalité »18.

C – La pluralité d’autres textes ou mesures ou la lisibilité insuffisante de l’action administrative

La liste des actes susceptibles de faire l’objet de recours est longue et elle est rappelée dans la décision du 12 juin 2020 : « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif ».

Cette pluralité, ajoutée à la croissance exponentielle de l’activité des autorités de régulation, et au foisonnement des mesures et actions menées par ces autorités, a expliqué l’évolution de la jurisprudence administrative sur la recevabilité des recours contre des actes n’entrant pas dans la classique dichotomie des actes décisoires ou non décisoires.

Les affaires Fairvesta, Numericable et Le Pen, qui constituent le socle trilogique de la nouvelle plasticité de la recevabilité des recours contre des actes de droit souple, apportent un éclairage nouveau sur ce que nous avons appelé le foisonnement des actes ou de comportements. En résumant, avant de détailler les passages pertinents, il est possible de retenir que même un simple communiqué de presse, en raison des effets qu’il emporte sur les intéressés, peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Plus précisément, dans les affaires Fairvesta et Numericable19, jugées le même jour, le juge précise que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du Code de justice administrative ».

Dans l’affaire Fairvesta, le Conseil d’État juge « que les communiqués attaqués ont été émis par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public ; qu’ils sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société Fairvesta International GmbH et de leur adresser des recommandations de vigilance ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société Fairvesta International GmbH fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à “la société Fairvesta” doivent être regardés comme faisant grief à la société Fairvesta International GmbH et aux sociétés Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG, filiales du groupe Fairvesta, qui sont recevables à en demander l’annulation ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité des marchés financiers doit être écartée »20.

Dans l’affaire jugée le même jour, Numericable, le juge précise « que la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plate-forme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plate-forme ; qu’il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société requérante, cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables ; qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision ; que, dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ; que la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité de la concurrence doit donc être écartée »21.

Dans la même logique, le Conseil d’État a jugé que des lignes directrices édictées par une autorité de régulation, quand bien même elles ne présenteraient pas un caractère impératif, sont néanmoins susceptibles de faire l’objet d’un recours en « annulation lorsqu’[elles] sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles [elles] s’adressent »22. Le juge administratif suprême avait alors affirmé « que les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies, peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation »23 et « que le communiqué de presse du 30 juin 2016 révèle la décision de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de ne pas demander la modification du contrat d’itinérance conclu par les sociétés Free Mobile et Orange ; que si l’Autorité avait, en 2014, refusé de définir les modalités d’extinction de l’itinérance dont bénéficiait la société Free Mobile sur le réseau de la société Orange, il ressort des pièces du dossier, d’une part, que les clauses du contrat d’itinérance ont été modifiées depuis lors et, d’autre part, que l’entrée en vigueur des dispositions de l’article L. 34-8-1-1 du Code des postes et des communications électroniques mentionnées précédemment a entraîné un changement des circonstances de droit ; qu’ainsi la décision attaquée, qui est susceptible de faire grief à la société Bouygues Télécom, en sa qualité d’opérateur d’un service de communications électroniques, ne saurait être regardée comme purement confirmative des décisions implicites par lesquelles l’Autorité a précédemment refusé de définir les modalités d’extinction de cette itinérance ; que cette décision n’est pas davantage confirmative du courrier du 27 janvier 2016 par lequel l’Autorité s’est bornée à inviter la société Bouygues Télécom à participer à la consultation publique relative au projet de lignes directrices sur le partage de réseaux mobiles ; que, par suite, la société Bouygues Télécom est recevable à demander l’annulation de la décision de l’Autorité de ne pas solliciter la modification du contrat d’itinérance conclu par les sociétés Free Mobile et Orange révélée par le communiqué de presse du 30 juin 2016 »24.

Dans l’affaire Le Pen, jugée quelques mois plus tard, le juge applique ce même raisonnement en sortant du seul cadre des autorités de régulation. Élue députée en 2017, Mme Le Pen avait dû, à ce titre, remplir une déclaration de patrimoine dès son entrée en fonction. La Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), après avoir échangé avec Mme Le Pen, a constaté que cette déclaration n’était pas exhaustive, exacte et sincère. Cette appréciation critique a été publiée avec la déclaration de patrimoine de l’intéressée. Mme Le Pen en a demandé l’annulation au Conseil d’État.

Ce dernier juge alors que « l’appréciation dont la [HATVP] estime utile d’assortir la déclaration de situation patrimoniale d’un député constitue une prise de position quant au respect de l’obligation d’exhaustivité, d’exactitude et de sincérité qui pèse sur l’auteur de cette déclaration. Alors même qu’elle est dépourvue d’effets juridiques, cette prise de position d’une autorité administrative, qui est rendue publique avec la déclaration de situation patrimoniale sur le fondement de l’article LO135-2 du Code électoral (…), est de nature à produire, sur la personne du député qu’elle concerne, des effets notables, notamment en termes de réputation, qui au demeurant sont susceptibles d’avoir une influence sur le comportement des personnes, et notamment des électeurs, auxquelles elle s’adresse. Dans ces conditions, une telle prise de position doit être regardée comme faisant grief au député dont la déclaration de situation patrimoniale fait l’objet de l’appréciation ainsi rendue publique. Il s’ensuit que Mme Le Pen est recevable à demander l’annulation de la délibération du 24 octobre 2018 relative à sa déclaration de situation patrimoniale. La fin de non-recevoir soulevée par la [HATVP] doit donc être écartée »25.

Le contexte de l’affaire jugée le 12 juin 2020 ne fait que renforcer ce constat de grande diversité de mesures ou de comportements. « La sous-direction de l’immigration et de l’éloignement de la direction centrale de la police aux frontières (DCPAF) est notamment chargée de procéder à l’examen technique des documents d’identité et de voyage, de centraliser et diffuser l’information sur les techniques de fraude et de centraliser et analyser les informations opérationnelles au profit des services de contrôle et d’investigation26. Elle compte pour cela au nombre de ses services la division de l’expertise en fraude documentaire et à l’identité (DEFDI), dont la mission principale est de maintenir la capacité de la France à détecter les faux documents d’identité et de voyage ; à cette fin, elle centralise les informations sur les documents de l’ensemble des pays du monde et alimente un site intranet dédié, dénommé Fraudoc, en informations sur la fraude documentaire et les outils de détection de cette fraude ; lui est rattaché un réseau de 300 analystes en fraude documentaire et à l’identité, répartis sur l’ensemble du territoire et qui peuvent notamment être consultés pour l’analyse de documents d’identité ou de voyage.

À la fin de l’année 2017, la DEFDI a été informée par le service de sécurité intérieure de l’ambassade de France à Conakry de l’existence d’une fraude généralisée aux actes d’état civil et aux jugements supplétifs tenant lieu d’acte de naissance en Guinée. Le 1er décembre 2017, elle a alors publié, sous son timbre, sur le site intranet Fraudoc, une note d’actualité qui n’est ni signée ni adressée à des destinataires identifiés. Cette note reprend les informations obtenues des services de l’ambassade, qui indiquaient notamment que la base de l’état civil guinéen n’est ni centralisée, ni numérisée, que d’innombrables erreurs sont commises dans la délivrance d’extraits d’acte de naissance, que les fonctionnaires en charge de la délivrance facturent ce service à leur profit et sont capables de délivrer n’importe quel document à n’importe qui en tout lieu du pays et que les tribunaux ne font pas exception à cette diffusion généralisée de documents ne reflétant pas la réalité de l’état civil. La note se conclut par une mention selon laquelle la DEFDI “préconise de formuler un avis défavorable pour toute analyse d’acte de naissance guinéen” et par une proposition de formulation de cet avis dans les termes suivants : “Au regard des informations sérieuses émanant du service de sécurité intérieure de l’ambassade de France en République de Guinée (Conakry) faisant état d’une fraude généralisée au niveau de l’état civil de ce pays tant au niveau des administrations que des tribunaux, il n’est pas possible de formuler un quelconque avis relatif à l’authenticité du document soumis à analyse. / Un avis défavorable est donc émis”. Le GISTI (…) demande l’annulation de cette note »27. Après avoir admis la recevabilité du recours, le Conseil d’État commence à préciser la grille des cas d’ouverture.

II – Le double critère de la recevabilité des recours contre des actes de droit souple

Historiquement, la circulaire ne devait, si elle était une « vraie » circulaire, pas pouvoir faire l’objet de recours pour excès de pouvoir. Il y avait alors un lien entre la légalité de la circulaire et la recevabilité du recours contre elle. Ce lien s’est peu à peu distendu jusqu’à se rompre précisément. Le rapporteur public indique, dans ses conclusions sur l’affaire ici commentée, que « le critère de l’impérativité nous semble, sinon rendu désuet, du moins remis en question par l’évolution de la pratique administrative »28.

Avec la nouvelle jurisprudence de juin 2020, la circulaire perd de sa spécificité et entre dans le pot commun des actes de droit souple, dont la justiciabilité est conditionnée essentiellement par le double critère des « effets notables », d’une part, et du caractère impératif ou des lignes directrices, d’autre part. On soulignera que le juge administratif opère un lien entre la notion d’effet notable et le caractère impératif ou les lignes directrices. Ces deux derniers items sont des actes ayant des effets notables. Cependant, l’usage du terme « notamment » permet de penser que la décision GISTI n’épuise pas la matière et que, à l’avenir, de nouveaux actes de droit souple, en plus de ceux ayant un caractère impératif ou de ceux pouvant être qualifiés de lignes directrices, pourront donner lieu à l’accueil de recours, sans doute sous condition d’avoir des effets notables sur les intéressés auxquels ils ont vocation à s’appliquer.

Dans sa décision du 12 juin 2020, le Conseil d’État affirme, ainsi, ce faisant, que ces actes « peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices ».

Le double, voire triple, critère est donc celui des « effets notables » sur les droits ou la situation des personnes autres que celles chargées de l’application, le caractère impératif ou la nature de lignes directrices. La notion d’effets notables peut se synthétiser à travers le critère téléologique implicite ou explicité. En effet, la recevabilité du recours est conditionnée par les effets de la mesure attaquée. Or ses effets sont intimement liés aux buts, explicites ou non, de la mesure adoptée.

La nature concise de la formule recèle une richesse quant à la grille de recevabilité. Les conclusions du rapporteur public sont ici particulièrement éclairantes. S’agissant du document attaqué, le rapporteur public indique que c’est « un parfait exemple de l’évolution des circulaires. Le temps est révolu (ou presque) des circulaires interprétatives et des lignes directrices signées de la main du ministre et adressées aux services déconcentrés. Dans une circulaire du 17 juillet 201329, le Premier ministre prescrivait ainsi aux ministres de ne plus signer de circulaires que pour la diffusion d’instructions en vue de la mise en œuvre d’une politique publique, et d’user des outils intranet des ministères pour la diffusion des recommandations, éclaircissements et précisions techniques et méthodologiques pour la mise en œuvre des textes et politiques. Le document contesté, recommandation publiée sur un intranet dédié du ministère de l’Intérieur, en est la parfaite illustration »30.

Le rapporteur public précise encore que « ces documents ont beau n’être pas impératifs, ils n’en servent pas moins de références pour l’action administrative, et n’occupent donc pas une place moins centrale dans cette action. Dans ces conditions, en vous focalisant sur l’impérativité des documents plutôt que sur leur incidence effective sur les droits et la situation des administrés à travers leur utilisation comme outils de référence, vous risquez de lâcher la proie pour l’ombre, en vous éloignant d’une approche concrète et réaliste de ce qui fait grief et en laissant finalement hors de votre contrôle des pans substantiels de l’action administrative. En cela, le critère de l’impérativité nous semble, sinon rendu désuet, du moins remis en question par l’évolution de la pratique administrative »31.

C’est dans ce sens que doit se comprendre l’évolution jurisprudentielle tendant à faire la part belle aux effets d’un acte attaqué afin d’évaluer la nécessité de sa justiciabilité, au nom de la préservation de l’État de droit. Le Conseil d’État suit ainsi le rapporteur public, pour qui « il y a place pour un régime unifié de contestation de l’ensemble des actes de portée générale que l’Administration adopte pour son usage, c’est-à-dire des documents de portée générale qu’une autorité publique adresse ou, plus largement, destine à elle-même ou à une autre autorité publique »32.

Des termes employés par le Conseil d’État à propos de ce que l’on pourrait appeler le coefficient de recevabilité, il faut retenir les « effets notables », le « caractère impératif » et les « lignes directrices ». Le juge administratif, par un raisonnement comparable à celui qu’il avait conduit il y a plus de 25 ans s’agissant de la recevabilité des recours contre les mesures d’ordre intérieur, admet donc la notion d’« effets notables » comme critère de justiciabilité. Le rapporteur public a d’ailleurs souligné ce parallèle avec la jurisprudence Hardouin et Marie33, qui avait fait reculer la frontière de la recevabilité des recours contre des actes de faible normativité34. Il indique en effet : « Ce critère, d’abord, est à la racine de votre jurisprudence sur l’acte faisant grief. C’est toujours en considération des effets de l’acte que vous avez déterminé s’il était ou non susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir : le critère du caractère décisoire de l’acte est lui-même un critère fondé sur ses effets, envisagés principalement sous l’angle juridique ; le [président] Laferrière expliquait déjà que, pour former valablement un recours pour excès de pouvoir, “il faut [être] réellement touché par une décision actuelle”35. Ainsi le critère du caractère impératif n’était-il rien d’autre qu’une forme de raccourci, usant du postulat selon lequel tout ce qui n’était pas impératif ne produisait pas d’effets suffisants pour faire grief ; remettre en cause ce postulat conduit à revenir à la source même de l’appréciation du caractère d’acte faisant grief, c’est-à-dire aux effets que l’acte est susceptible de produire »36.

Cette référence aux effets notables d’un acte est déjà largement présente en droit de l’Union européenne. Ainsi, avec l’article 263 du TFUE, la Cour de justice admet la recevabilité des recours en annulation contre les actes des organes de l’Union qui sont destinés à produire des effets juridiques propres à l’égard des tiers37, ce qu’elle a pu appliquer à une instruction de la Commission38, à un code de conduite39 ou à des communications40 de la Commission41. Le rapporteur public effectue aussi une revue de droit comparé permettant d’observer des démarches comparables, dans le monde anglo-saxon, en Italie ou encore en Espagne.

S’agissant de la jurisprudence européenne, la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée sur le sujet. L’avocat général rappelait alors qu’« une recommandation est un acte “typique” du droit de l’Union, énuméré à l’article 288 [du] TFUE. À l’inverse d’un éventail potentiellement large d’actes “atypiques” pris par les institutions et organes de l’Union, à savoir les actes qui ne sont pas énumérés à l’article 288 [du] TFUE, cet article définit les caractéristiques d’une recommandation – elle ne lie pas. En outre, le premier alinéa de l’article 263 [du] TFUE exclut clairement les recommandations du recours en annulation »42. Il précisait encore que « compte tenu de ce paysage législatif qui caractérise le droit primaire, l’extension de la jurisprudence AETR, qui vise les actes “atypiques”, n’est peut-être pas automatique. Deux approches sont donc possibles s’agissant d’éventuels recours en annulation visant des recommandations. Tout d’abord, l’approche dite de la “prééminence du fond sur la forme”, en ce sens que, même en présence d’actes typiques, c’est l’analyse quant au fond de l’acte contesté qui doit déterminer la recevabilité d’un recours en annulation. Si, contrairement à son intitulé, l’acte est en fait autre chose que ce qui est indiqué (par exemple, s’il ne s’agit pas d’une “véritable” recommandation), il devrait pouvoir faire l’objet d’un recours, indépendamment de son intitulé. Ensuite, il y a l’approche selon laquelle “la forme détermine le fond”, suggérant qu’un chat est un chat, même si celui-ci apparaît sous une forme quelque peu étrange. Cependant, parce que et tant que, il est étiqueté “chat”, il sera perçu et interprété comme tel »43.

C’est sur cette même logique déjà, que la Cour s’était positionnée il y a plus de 30 ans. Ainsi, l’avocat général, Giuseppe Tesauro44, se prononçait ainsi en 1990 : « Le problème consiste évidemment à établir s’il est possible de discerner dans les instructions internes litigieuses les éléments d’un acte susceptible d’être attaqué au titre de l’article 173 »45. Il précisait encore que « selon l’article 173, premier alinéa, le recours en annulation peut être formé contre les actes du Conseil et de la Commission autres que les recommandations ou avis. Un tel libellé laisserait supposer que le terme “actes” se réfère aux seuls actes obligatoires visés à l’article 189. Les articles 173 et 189 forment, en effet, un tout cohérent, de sorte que le terme “actes” qui figure dans l’article 173 ne peut pas étendre la compétence du juge communautaire à la connaissance de manifestations de volonté qui ne se concrétisent pas par des règlements, des directives ou des décisions ». Il en arrivait alors à affirmer, et cela fait singulièrement écho aux réflexions immédiatement contemporaines sur la détection de l’acte attaquable, que « toutefois, la qualification de l’acte relève, en principe, du juge, indépendamment même du nomen iuris qui a été attribué à l’acte. Il s’agit d’un principe bien établi dans le droit de la plupart des États et qui a été confirmé en de nombreuses occasions par la Cour, surtout au regard de l’exigence de garantir aux justiciables une protection juridictionnelle adéquate. En somme, l’appréciation juridique d’une manifestation de volonté est mesurée à l’aune de la substance de l’acte, de son contenu et des effets qu’il produit. En revanche, la forme préalablement choisie revêt moins d’importance dans cette optique ».

Ainsi, il apparaît que le juge administratif suprême français s’inscrit parfaitement dans la logique selon laquelle, peu importe le nom de l’acte en cause, ses effets notables sur le requérant sont le critère de la recevabilité du recours. Le juge a en effet suivi le rapporteur public, qui terminait ainsi son raisonnement sur le sujet de l’extension de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir : « L’appréciation de la recevabilité de la requête du GISTI s’en trouve transformée. Assurément, en effet, la note publiée sur l’intranet de la DEFDI est susceptible d’avoir des effets significatifs sur les droits et la situation de tiers à ses destinataires, puisqu’elle entend influer sur l’appréciation des documents d’état civil guinéens qui sont produits, notamment, à l’appui de demandes de visas ou de titres de séjour. Que vous qualifiiez ou non son contenu de lignes directrices, il nous semble que vous ne pourrez qu’admettre, dans le cadre renouvelé d’appréciation de la recevabilité des recours dirigés contre les documents de portée générale internes à l’Administration, qu’elle peut être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir »46.

Ce pas étant franchi, il reste à déterminer la nature du contrôle exercé par le juge. Le Conseil d’État a apporté les premières pierres à l’édifice, que la jurisprudence devra immanquablement venir compléter.

III – La nature du contrôle exercé par le juge ou la recherche d’un parallélisme entre intensité des effets et intensité du contrôle

Il y a une continuité avec les affaires précités Fairvesta et Numericable et Le Pen. Dans la première, le Conseil d’État avait retenu qu’« il était loisible à l’Autorité des marchés financiers, sans excéder sa compétence, d’appeler l’attention des investisseurs sur leurs caractéristiques et leurs modalités de commercialisation, dès lors qu’il s’agissait de placements offerts au public ; que les sociétés requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que l’Autorité des marchés financiers n’était pas compétente pour publier les communiqués litigieux »47 et « que la société Fairvesta n’est ni autorisée à fournir en France des services d’investissements financiers, ni habilitée à se livrer à une activité de démarchage bancaire ou financier, et que les placements qu’elle propose n’ont pas donné lieu à l’élaboration de documents d’information visés ou revus par l’Autorité des marchés financiers ; que, d’autre part, en publiant les communiqués attaqués, l’Autorité des marchés financiers n’a pas excédé les limites de sa mission d’information des investisseurs ni commis d’erreur de droit, et n’a pas entaché son appréciation d’erreur manifeste »48. De même, le juge, dans l’affaire Numericable, avait notamment précisé que « que l’interdiction faite à GCP d’acquérir des droits de distribution exclusifs sur la plate-forme de Numericable avait pour seul objet d’éviter un effet d’éviction sur cette plate-forme ; que, pour estimer si ce risque d’éviction existe toujours sur la plate-forme de la requérante, l’Autorité a pris en considération l’évolution du marché liée à l’opération de concentration entre Numericable et SFR et à la fusion de leurs plates-formes propriétaires ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la prise de position de l’Autorité de la concurrence serait entachée d’erreur de droit, au motif que l’Autorité ne l’aurait pas fondée sur une nouvelle analyse de la situation de GCP sur les marchés concernés, telle qu’elle résulte de l’opération de concentration entre Numericable et SFR et de la fusion de leurs plateformes propriétaires, doit être écarté »49.

S’agissant de l’affaire jugée en 2019, le juge avait observé qu’« il ressort des pièces du dossier que, par un courrier du 7 mai 2018, Mme Le Pen a demandé à la [HATVP] de lui communiquer l’ensemble des éléments qu’elle avait recueillis auprès de l’administration fiscale et sur lesquels elle s’était fondée pour apprécier sa déclaration de situation patrimoniale afin d’être mise à même de présenter utilement ses observations. Il n’est pas contesté que, par un courrier électronique du 15 mai 2018, la [HATVP] a transmis à l’intéressée les éléments demandés. Il s’ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance des droits de la défense doit être écarté »50. Il avait aussi jugé que « la circonstance que l’administration fiscale a adressé à Mme Le Pen une proposition de rectification portant notamment sur l’évaluation de sa situation patrimoniale et que celle-ci a saisi la commission départementale de conciliation est sans incidence sur l’exercice par la [HATVP] de ses attributions. Il s’ensuit que c’est sans erreur de droit que celle-ci n’a pas suspendu l’examen de la déclaration de situation patrimoniale de l’intéressée jusqu’à l’issue de la procédure pendante devant l’administration fiscale »51. Écartant l’ensemble des moyens de la requérante, le Conseil d’État conclut « que la [HATVP] a pu légalement considérer que les droits immobiliers déclarés par Mme Le Pen n’avaient pas fait l’objet d’une évaluation exhaustive, exacte et sincère en méconnaissance de l’article LO 135-1 du Code électoral »52.

Dans l’affaire jugée le 12 juin 2020, le Conseil d’État précise qu’« il appartient au juge d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane. Le recours formé à son encontre doit être accueilli notamment s’il fixe une règle nouvelle entachée d’incompétence, si l’interprétation du droit positif qu’il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s’il est pris en vue de la mise en œuvre d’une règle contraire à une norme juridique supérieure »53.

On observe que chacun des moyens, de légalité externe comme interne, a été estimé opérant, même si chacun a aussi été écarté.

Le premier moyen était articulé sur le fondement de l’article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l’Administration, et tiré de l’absence de mention du nom et de signature des auteurs de la note. Celle-ci, selon le rapporteur public, « en effet, n’a pas le caractère d’une décision, de sorte qu’elle n’est pas soumise aux exigences de cet article ; elle y est d’autant moins soumise qu’il s’agit, nous vous l’avons dit, d’un document purement interne à l’Administration et non destiné au public »54. Le moyen tiré de l’incompétence de l’auteur de l’acte est aussi écarté, sans pour autant que l’on puisse préjuger de l’accueil de ce moyen dans d’autres cas à venir. C’est ce qu’indique bien le rapporteur public, en précisant que « s’agissant en effet d’une note comportant une information sur les conditions de tenue de l’état civil guinéen et des recommandations sur l’appréciation de l’authenticité des actes relevant de cet état civil, nous pensons que le seul constat de ce que le contenu de cette note relève bien des compétences de la DEFDI, dont elle émane – elle porte son timbre – suffit à épuiser le débat de compétence »55.

S’agissant des moyens de légalité interne, le GISTI reprochait à la note de mettre en place une présomption de fraude. Or en l’espèce, le rapporteur public souligne qu’« elle se borne, eu égard aux conditions de tenue de l’état civil en Guinée, à inviter les experts en fraude documentaire à indiquer aux autorités qui les consulteraient sur des documents guinéens que ces documents, même non falsifiés, ne peuvent être tenus pour vrais sur la base d’une analyse purement documentaire. Mais elle ne décharge nullement ces autorités de l’obligation de rechercher, ensuite, des éléments de nature à confirmer ou infirmer le contenu des documents qui leur sont produits et, in fine, de porter, sous le contrôle du juge, les appréciations qui relèvent de leurs prérogatives »56.

Ainsi, le juge administratif boucle un cycle jurisprudentiel autour de la question de la justiciabilité des actes de droit souple. Ce faisant, il apporte des éléments de rationalisation remarquables. La notion d’effet notable est sans doute le fil d’Ariane de cette période jurisprudentielle.

Cette nouvelle notion est néanmoins source d’interrogations, voire d’incertitudes. Car l’effet notable porte subjectivisation forte de la recevabilité du recours et, partant, elle gomme les frontières entre la traditionnelle dualité des conditions de recevabilité – relatives à l’acte – et des conditions de recevabilité – relatives au requérant. Car, dans ce nouveau schéma, les effets notables s’apprécieront au regard de la situation du requérant. Cette donnée était déjà éminemment présente dans la décision déjà citée du 19 juillet 2019. Dès lors, la situation du requérant devient un paramètre de la qualification de l’acte attaqué. Selon cette situation, les effets notables seront, ou non, reconnus, et la possibilité d’accueillir le recours, ou pas, en dépendra directement.

La subjectivisation de la recevabilité ne va pas sans poser des questions au regard du principe d’égalité. L’imprécision de la notion d’effets notables appelle une vigilance accrue sur le principe d’égalité. Il n’est pas interdit de penser que la notion d’égalité catégorielle, traditionnelle en contentieux administratif, pourra être utilisée dans ce nouveau cadre jurisprudentiel. La sortie de ce « droit souterrain, clandestin, inaccessible, asymétrique »57 devra sans nul doute s’accompagner d’une clarification de la subjectivisation du droit au recours.

Nous avions commencé ce propos en évoquant le changement de paradigme qu’opère cette évolution jurisprudentielle, qui marginalise la notion d’acte décisoire ou celle d’acte faisant grief. Au terme de l’analyse de la décision du 12 juin 2020, il est permis de dessiner une hypothèse : au lieu de conclure à la marginalisation de la notion d’acte faisant grief, peut-être est-il envisageable de repenser la définition même de l’acte faisant grief. Tout se passe comme si, à l’heure des développements nombreux du droit souple, mais aussi du besoin croissant de justice, ou de justiciabilité, la notion d’acte faisant grief devait connaître une définition renouvelée. Au lieu de se définir autour de l’acte créateur de droit, ou encore modifiant l’ordonnancement juridique, l’acte faisant grief devient l’acte engendrant des effets tels – notables, dit le juge – que celui qui reçoit ou ressent ces effets doit pouvoir s’en plaindre devant un juge. La théorie des apparences n’est pas si loin, au regard des effets notables et de la subjectivisation de la recevabilité qu’ils supposent. En somme, ces évolutions entamées en 2013, par l’étude du Conseil d’État sur le droit souple, poursuivies en 2016 et les années suivantes, connaissent un aboutissement dans la décision du 12 juin 2020 : rationalisation, simplification et subjectivisation de la recevabilité des recours contre les actes de droit souple, entendus comme catégorie globale, sont les maîtres mots de l’évolution. Les points restant à préciser s’articulent autour des contours de la subjectivisation du recours, de ses liens avec le principe d’égalité, d’une part, et de l’opérance des moyens dans ce contexte renouvelé. De nouvelles jurisprudences sur le droit souple sont ainsi sans aucun doute à venir.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142.
  • 2.
    CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 3.
    CE, ass., 29 janv. 1954, n° 07134 : Lebon, p. 64.
  • 4.
    CE, ass., 29 janv. 1954, n° 07134, Institution Notre-Dame-du-Kreisker : Lebon, p. 64.
  • 5.
    CE, ass., 28 juin 2002, nos 220361 et 228325, Vuillemin : Lebon, p. 229 – CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618 : Lebon, p. 463.
  • 6.
    CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618.
  • 7.
    CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618.
  • 8.
    Nous remercions M. Guillaume Odinet, rapporteur public sur la décision ici commentée, de nous avoir communiqué ses conclusions.
  • 9.
    CE, sect., 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France : Lebon, p. 750.
  • 10.
    https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/les-grandes-decisions-du-conseil-d-etat/conseil-d-etat-11-decembre-1970-credit-foncier-de-france-c-mlle-gaupillat-et-mme-ader.
  • 11.
    https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/les-grandes-decisions-du-conseil-d-etat/conseil-d-etat-11-decembre-1970-credit-foncier-de-france-c-mlle-gaupillat-et-mme-ader.
  • 12.
    CE, 23 mai 1969, n° 71782, Sté Distillerie Brabant.
  • 13.
    CE, 18 déc. 2002, n° 233618, Mme Duvignères.
  • 14.
    CE, 27 oct. 1972, n° 82912, Ministre de la Santé publique et de la Sécurité sociale c/ Mlle E. ; CE, 14 déc. 1988, n° 11628, SA Gibert Marine.
  • 15.
    CE, 20 janv. 1971, n° 74437, Union départementale des sociétés mutualistes du Jura.
  • 16.
    CE, 29 juin 1973, n° 82870, Sté Géa.
  • 17.
    CE, 29 juill. 1994, n° 147978, Ministre de l’Éducation nationale c/ Époux G.
  • 18.
    https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/les-grandes-decisions-du-conseil-d-etat/conseil-d-etat-11-decembre-1970-credit-foncier-de-france-c-mlle-gaupillat-et-mme-ader.
  • 19.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082 ; CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023.
  • 20.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Fairvesta.
  • 21.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Numericable.
  • 22.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, concl. précitées.
  • 23.
    CE, 13 déc. 2017, n° 401799, pt 6.
  • 24.
    CE, 13 déc. 2017, n° 401799, pt 9.
  • 25.
    CE, 19 juill. 2019, n° 426389.
  • 26.
    A., 1er févr. 2011, relatif aux missions et à l’organisation de la direction centrale de la police aux frontières, art. 5.
  • 27.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 28.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI
  • 29.
    Circ., 17 juill., 2013, relative à la simplification administrative et au protocole des relations avec les services déconcentrés : JO n° 0165, 18 juill. 2013, p. 11993, texte n° 1.
  • 30.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 31.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 32.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI .
  • 33.
    CE, ass., 17 févr. 1995, n° 107766 : Lebon, p. 82 – CE, ass., 17 févr. 1995, n° 97754 : Lebon, p. 85.
  • 34.
    Le rapporteur public, dans l’affaire ici commentée, rappelle : « Vos décisions Hardouin et Marie [CE, ass., 17 févr. 1995, n° 107766 : Lebon, p. 82 – CE, ass., 17 févr. 1995, n° 97754 : Lebon, p. 85, avec les concl. du prés. Frydman] se fondaient déjà, respectivement, sur les effets de la mesure à l’égard de la liberté du militaire et ses conséquences sur sa carrière, et sur la nature et la gravité de la mesure à l’égard du détenu. Vos décisions Planchenault et Boussouar [CE, ass., 14 déc. 2007, n° 290420 : Lebon, p. 474, avec les concl. du prés. Guyomar] se sont à nouveau fondées sur l’importance des effets des mesures sur la situation des détenus ; votre décision Miloudi [CE, 27 mai 2009, n° 322148 : Lebon, p. 209] y a ajouté l’hypothèse dans laquelle la décision est susceptible de porter atteinte à un droit ou une liberté fondamentale du détenu. S’inspirant directement de ces décisions, votre décision Bouriole [CE, sect., 25 sept. 2015, n° 372624 : Lebon, p. 322] a redéfini les contours de la mesure d’ordre intérieur en matière de fonction publique en se fondant sur les effets des décisions sur la situation des agents publics ou sur leurs droits, statutaires ou fondamentaux. »
  • 35.
    Laferrière E., Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 2nd, 1888, Paris, Berger-Levrault, p. 397.
  • 36.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 37.
    CJCE, 31 mars 1971, n° C-22/70, Commission c/ Conseil, dit « AETR » ; CJUE, 25 oct. 2017, n° C-599/15 P, Roumanie c/ Commission.
  • 38.
    CJCE, 9 oct. 1990, n° C-366/88, France c/ Commission.
  • 39.
    CJCE, 13 nov. 1991, n° C-303/90, France c/ Commission.
  • 40.
    CJCE, 16 juin 1993, n° C-325/91, France c/ Commission ; CJCE, 20 mars 1997, n° C-57/95, France c/ Commission.
  • 41.
    En l’état de sa jurisprudence, elle s’en tient néanmoins à une approche centrée sur la normativité de l’acte, c’est-à-dire ses effets proprement juridiques. Au demeurant, l’article 263 du TFUE exclut expressément de son contrôle les recommandations et avis du Conseil, de la Commission et de la BCE (ce qu’elle applique strictement, en recherchant si les documents labellisés « recommandations » relèvent bien de cette catégorie prévue par l’article 288 du TFUE : v. not. CJUE, GC, 20 févr. 2018, n° C-16/16 P, Belgique c/ Commission).
  • 42.
    Bobek M., concl. av. gén. sous CJUE, 12 déc. 2017, n° C‑16/16 P, Royaume de Belgique c/ Commission européenne.
  • 43.
    Bobek M., concl. av. gén. sous CJUE, 12 déc. 2017, n° C‑16/16 P, Royaume de Belgique c/ Commission européenne.
  • 44.
    Tesauro G., concl. av. gén. sous CJCE, 12 juill. 1990, n° C-366/88, République française c/ CCE – Instructions internes de services – Acte susceptible de recours en vertu de l’article 173 du traité CEE : Rec. CJCE 1990, p. I-3579, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:61988CC0366&from=FR.
  • 45.
    Tesauro G., concl. av. gén. sous CJCE, 12 juill. 1990, n° C-366/88, République française c/ CCE – Instructions internes de services – Acte susceptible de recours en vertu de l’article 173 du traité CEE : Rec. CJCE 1990, p. I-3579, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:61988CC0366&from=FR.
  • 46.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 47.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082.
  • 48.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082.
  • 49.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023.
  • 50.
    CE, 19 juill. 2019, n° 426389, pt 7.
  • 51.
    CE, 19 juill. 2019, n° 426389, pt 8.
  • 52.
    CE, 19 juill. 2019, n° 426389, pt 13.
  • 53.
    CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, pt 2.
  • 54.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 55.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 56.
    Odinet G., concl. rapporteur public sous CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI.
  • 57.
    CE, Sécurité juridique et complexité du droit, 2006, La Documentation française, p. 276 : cité dans les conclusions sur l’affaire ici commentée (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI).

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Référence : LPA 03 Déc. 2020, n° 155u1, p.9

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