A – Des jurisprudences Notre-Dame-du-Kreisker et Duvignères ou la recherche du bon critère de recevabilité

Par sa décision d’assemblée du 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame-du-Kreisker3, le juge administratif distinguait les dispositions d’une circulaire selon qu’elles se bornaient à interpréter les textes en vigueur ou, au contraire, qu’elles fixaient des règles nouvelles, pour n’admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir que dans ce second cas.

Il n’est pas inutile de rappeler les « considérants » ayant mené à l’annulation de la circulaire qui avait alors été attaquée, et donné lieu à une jurisprudence à l’incontestable postérité.

« Considérant que la circulaire du 11 janvier 1950 soumet à l’avis préalable du Conseil supérieur de l’Éducation nationale toutes les demandes de subvention qui sont adressées par les établissements libres d’enseignement secondaire à des départements ou à des communes et auxquelles les assemblées départementales ou municipales se proposent de donner une suite favorable ; que, le pouvoir de prendre une décision définitive sur lesdites demandes appartenant aux conseils généraux et aux conseils municipaux, le ministre de l’Éducation nationale ne peut légalement subordonner l’exercice par les assemblées locales de leur pouvoir à l’intervention d’avis non prévus par la loi ; que la loi du 27 février 1880 sur le Conseil supérieur de l’instruction publique a abrogé tant l’article 5 de la loi du 15 mars 1850 que l’article 4 de la loi du 19 mars 1873 qui exigeaient une telle consultation. Que, dans son article 5, cette loi du 27 février 1880 n’a pas repris la disposition concernant “les secours et encouragements à accorder aux établissements libres d’enseignement secondaire” ; qu’il en est de même de la loi du 18 mai 1946, relative au Conseil supérieur de l’Éducation nationale, dont l’article 11 garde le silence sur ce point ; que, dans ces conditions, l’institution requérante est fondée à soutenir que la disposition susanalysée de la circulaire attaquée est entachée d’excès de pouvoir ;

Considérant qu’il appartient au ministre de l’Éducation nationale, de qui dépendent les conseils académiques, de dresser la liste des renseignements qui doivent permettre à ces conseils de donner utilement leur avis sur l’opportunité de la subvention sollicitée ; que ledit ministre n’a, par suite, pas commis d’excès de pouvoir en prévoyant la production par les établissements d’instruction secondaire des pièces énumérées, sous les rubriques dont la légalité est contestée par l’institution requérante, sauf ce qui sera ci-après constaté en ce qui concerne la rubrique n° 14. Qu’il appartient également au recteur de veiller à ce que l’instruction des dossiers soit faite avant la prochaine session du conseil académique ; mais que, la procédure devant aboutir, après avis émis sur chaque affaire par le conseil académique, à une décision de l’assemblée locale statuant sur la demande de subvention, le recteur ne saurait, sans faire obstacle illégalement au déroulement normal de la procédure susvisée, s’abstenir de soumettre un dossier audit conseil académique ; que, dès lors, l’institution requérante est fondée à soutenir que les prescriptions de la circulaire attaquée sont entachées d’excès de pouvoir en tant qu’elles ont pour effet d’exiger les renseignements qu’elle prévoit à peine d’irrecevabilité de la demande de subvention et qu’elles confèrent au recteur le pouvoir de ne pas soumettre au conseil académique les dossiers jugés par lui irrecevables pour ce motif »4.

Cette jurisprudence a perduré longtemps, citée dans tout bon cours de droit administratif qui se respecte, et répétée à l’envi par les étudiants friands de comprendre la nature profonde des circulaires.

Pour autant, cette distinction pouvait susciter quelques interrogations, si bien que les jurisprudences Vuillemin et Duvignères de 20025 étaient venues apporter un éclairage nouveau aux circulaires. Le principe était alors posé de la manière suivante. Le Conseil d’État affirme que « l’interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d’instructions l’autorité administrative donne des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre n’est pas susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu’en soit le bien-fondé, faire grief ; qu’en revanche, les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ; que le recours formé à leur encontre doit être accueilli si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence ou si, alors même qu’elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu’elles sont illégales pour d’autres motifs ; qu’il en va de même s’il est soutenu à bon droit que l’interprétation qu’elles prescrivent d’adopter, soit méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elle entendait expliciter, soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure »6.

Le juge en déduit alors : « Considérant que si la circulaire contestée du 26 mars 1997 se borne à tirer les conséquences de l’article 2 du décret du 19 décembre 1991, elle réitère néanmoins, au moyen de dispositions impératives à caractère général, la règle qu’a illégalement fixée cette disposition ; que, par suite, Mme X est recevable et fondée à demander l’annulation de la lettre du 23 février 2001, en tant qu’elle porte refus d’abroger dans cette mesure la circulaire contestée »7.

Ainsi que le rappelle le rapporteur public dans ses conclusions sur la décision du 12 juin 2020 : « Cette décision a eu un double apport : elle admet définitivement, d’abord, que la légalité d’une circulaire interprétative est conditionnée par celle des actes qu’elle interprète ; elle en tire ensuite la conséquence en jugeant que cette légalité, que vous ne sauriez examiner entièrement d’office, ne peut plus être la condition de recevabilité du recours (question d’ordre public), et donc que doit être rompu le pont que vous aviez tendu entre légalité de la circulaire et recevabilité du recours dirigé contre elle. Des deux critères que vous maniiez pour apprécier le caractère réglementaire des circulaires, la décision Duvignères abandonne en conséquence le critère de l’innovation – c’est-à-dire l’ajout à l’état du droit – pour ne retenir que celui de l’impérativité – c’est-à-dire l’obligation faite à ses destinataires de s’y conformer »8.

Parallèlement, mais de manière non synchrone, le juge a abordé la question des directives, dénomination valable jusqu’aux années 2000, et particulièrement, jusqu’à l’étude annuelle du Conseil d’État de 2013, qui consacre l’expression de lignes directrices, afin d’éviter toute confusion avec les directives européennes, textes de droit dérivé européen.

B – De la jurisprudence Crédit foncier de France à la notion de lignes directrices

Le contexte de la jurisprudence de 1970 Crédit foncier de France9 doit être rappelé pour comprendre la portée de l’arrêt. Un décret du 26 octobre 1945 prévoyait que la gestion du Fonds national d’amélioration de l’habitat serait effectuée par une commission nationale et par des commissions départementales. Un arrêté valant règlement général déterminait les conditions d’attribution et de versement de cette aide financière. Il précisait qu’il appartiendrait à chaque commission départementale, « suivant les directives et sous le contrôle de la commission nationale », d’apprécier le degré d’utilité des travaux. Les conditions de fond d’attribution de cette aide financière ont donc été définies par des directives successives de la commission nationale, aujourd’hui dénommées lignes directrices. En application de ses propres lignes directrices, la commission nationale a refusé à Mmes Gaupillat et Ader l’aide qu’elles demandaient. Celles-ci ont demandé au Conseil d’État d’annuler les décisions de refus qui leur avaient été opposées10.

« Par cette décision, le Conseil d’État a jugé qu’alors qu’une autorité administrative ne dispose pas en la matière du pouvoir réglementaire, elle peut encadrer l’action de l’Administration dans le but d’en assurer la cohérence en déterminant, par la voie de lignes directrices et sans édicter de condition nouvelle, des critères permettant de mettre en œuvre un texte qu’elle est chargée d’appliquer, sous réserve de motifs d’intérêt général conduisant à y déroger et de l’appréciation particulière de chaque situation. Ces lignes directrices et leur application peuvent être contestées à l’occasion d’un recours formé contre une décision individuelle prise en application de celles-ci »11.

L’explication de cette décision, présente sur le site internet du Conseil d’État, met à jour de la notion de « lignes directrices ». Il est ainsi mentionné que « en créant les directives, aujourd’hui appelées lignes directrices, le Conseil d’État a pallié les inconvénients pratiques qui résultent du refus de l’attribution d’un pouvoir réglementaire général aux ministres12. En effet, la théorie des lignes directrices reconnaît à l’autorité administrative, agissant dans le cadre d’un pouvoir discrétionnaire, la faculté de définir des critères d’attribution.

Les lignes directrices, qui doivent être distinguées des circulaires à caractère impératif13, sont soumises à de nombreuses conditions. Susceptibles d’être adoptées par les autorités administratives qui détiennent un pouvoir d’instruction, elles ne doivent ni comporter de condition nouvelle par rapport aux dispositions applicables14, ni méconnaître les buts définis par celles-ci15, ni violer d’autres principes en vigueur16, ni enfin lier le pouvoir d’appréciation de l’autorité chargée, en l’appliquant, de prendre les décisions individuelles17. Dans ce cadre elles peuvent définir les orientations générales en vue de l’adoption de décisions individuelles, l’attitude à suivre en principe ainsi que les critères à mettre en œuvre normalement. Il s’agit d’une limitation volontaire du caractère discrétionnaire de la compétence détenue par l’autorité administrative en cause, en vue d’assurer une harmonisation des pratiques et de garantir le respect du principe d’égalité »18.

C – La pluralité d’autres textes ou mesures ou la lisibilité insuffisante de l’action administrative

La liste des actes susceptibles de faire l’objet de recours est longue et elle est rappelée dans la décision du 12 juin 2020 : « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif ».

Cette pluralité, ajoutée à la croissance exponentielle de l’activité des autorités de régulation, et au foisonnement des mesures et actions menées par ces autorités, a expliqué l’évolution de la jurisprudence administrative sur la recevabilité des recours contre des actes n’entrant pas dans la classique dichotomie des actes décisoires ou non décisoires.

Les affaires Fairvesta, Numericable et Le Pen, qui constituent le socle trilogique de la nouvelle plasticité de la recevabilité des recours contre des actes de droit souple, apportent un éclairage nouveau sur ce que nous avons appelé le foisonnement des actes ou de comportements. En résumant, avant de détailler les passages pertinents, il est possible de retenir que même un simple communiqué de presse, en raison des effets qu’il emporte sur les intéressés, peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Plus précisément, dans les affaires Fairvesta et Numericable19, jugées le même jour, le juge précise que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du Code de justice administrative ».

Dans l’affaire Fairvesta, le Conseil d’État juge « que les communiqués attaqués ont été émis par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public ; qu’ils sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société Fairvesta International GmbH et de leur adresser des recommandations de vigilance ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société Fairvesta International GmbH fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à “la société Fairvesta” doivent être regardés comme faisant grief à la société Fairvesta International GmbH et aux sociétés Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG, filiales du groupe Fairvesta, qui sont recevables à en demander l’annulation ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité des marchés financiers doit être écartée »20.

Dans l’affaire jugée le même jour, Numericable, le juge précise « que la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plate-forme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plate-forme ; qu’il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société requérante, cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables ; qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision ; que, dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ; que la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité de la concurrence doit donc être écartée »21.

Dans la même logique, le Conseil d’État a jugé que des lignes directrices édictées par une autorité de régulation, quand bien même elles ne présenteraient pas un caractère impératif, sont néanmoins susceptibles de faire l’objet d’un recours en « annulation lorsqu’[elles] sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles [elles] s’adressent »22. Le juge administratif suprême avait alors affirmé « que les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies, peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation »23 et « que le communiqué de presse du 30 juin 2016 révèle la décision de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de ne pas demander la modification du contrat d’itinérance conclu par les sociétés Free Mobile et Orange ; que si l’Autorité avait, en 2014, refusé de définir les modalités d’extinction de l’itinérance dont bénéficiait la société Free Mobile sur le réseau de la société Orange, il ressort des pièces du dossier, d’une part, que les clauses du contrat d’itinérance ont été modifiées depuis lors et, d’autre part, que l’entrée en vigueur des dispositions de l’article L. 34-8-1-1 du Code des postes et des communications électroniques mentionnées précédemment a entraîné un changement des circonstances de droit ; qu’ainsi la décision attaquée, qui est susceptible de faire grief à la société Bouygues Télécom, en sa qualité d’opérateur d’un service de communications électroniques, ne saurait être regardée comme purement confirmative des décisions implicites par lesquelles l’Autorité a précédemment refusé de définir les modalités d’extinction de cette itinérance ; que cette décision n’est pas davantage confirmative du courrier du 27 janvier 2016 par lequel l’Autorité s’est bornée à inviter la société Bouygues Télécom à participer à la consultation publique relative au projet de lignes directrices sur le partage de réseaux mobiles ; que, par suite, la société Bouygues Télécom est recevable à demander l’annulation de la décision de l’Autorité de ne pas solliciter la modification du contrat d’itinérance conclu par les sociétés Free Mobile et Orange révélée par le communiqué de presse du 30 juin 2016 »24.

Dans l’affaire Le Pen, jugée quelques mois plus tard, le juge applique ce même raisonnement en sortant du seul cadre des autorités de régulation. Élue députée en 2017, Mme Le Pen avait dû, à ce titre, remplir une déclaration de patrimoine dès son entrée en fonction. La Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), après avoir échangé avec Mme Le Pen, a constaté que cette déclaration n’était pas exhaustive, exacte et sincère. Cette appréciation critique a été publiée avec la déclaration de patrimoine de l’intéressée. Mme Le Pen en a demandé l’annulation au Conseil d’État.

Ce dernier juge alors que « l’appréciation dont la [HATVP] estime utile d’assortir la déclaration de situation patrimoniale d’un député constitue une prise de position quant au respect de l’obligation d’exhaustivité, d’exactitude et de sincérité qui pèse sur l’auteur de cette déclaration. Alors même qu’elle est dépourvue d’effets juridiques, cette prise de position d’une autorité administrative, qui est rendue publique avec la déclaration de situation patrimoniale sur le fondement de l’article LO135-2 du Code électoral (…), est de nature à produire, sur la personne du député qu’elle concerne, des effets notables, notamment en termes de réputation, qui au demeurant sont susceptibles d’avoir une influence sur le comportement des personnes, et notamment des électeurs, auxquelles elle s’adresse. Dans ces conditions, une telle prise de position doit être regardée comme faisant grief au député dont la déclaration de situation patrimoniale fait l’objet de l’appréciation ainsi rendue publique. Il s’ensuit que Mme Le Pen est recevable à demander l’annulation de la délibération du 24 octobre 2018 relative à sa déclaration de situation patrimoniale. La fin de non-recevoir soulevée par la [HATVP] doit donc être écartée »25.

Le contexte de l’affaire jugée le 12 juin 2020 ne fait que renforcer ce constat de grande diversité de mesures ou de comportements. « La sous-direction de l’immigration et de l’éloignement de la direction centrale de la police aux frontières (DCPAF) est notamment chargée de procéder à l’examen technique des documents d’identité et de voyage, de centraliser et diffuser l’information sur les techniques de fraude et de centraliser et analyser les informations opérationnelles au profit des services de contrôle et d’investigation26. Elle compte pour cela au nombre de ses services la division de l’expertise en fraude documentaire et à l’identité (DEFDI), dont la mission principale est de maintenir la capacité de la France à détecter les faux documents d’identité et de voyage ; à cette fin, elle centralise les informations sur les documents de l’ensemble des pays du monde et alimente un site intranet dédié, dénommé Fraudoc, en informations sur la fraude documentaire et les outils de détection de cette fraude ; lui est rattaché un réseau de 300 analystes en fraude documentaire et à l’identité, répartis sur l’ensemble du territoire et qui peuvent notamment être consultés pour l’analyse de documents d’identité ou de voyage.

À la fin de l’année 2017, la DEFDI a été informée par le service de sécurité intérieure de l’ambassade de France à Conakry de l’existence d’une fraude généralisée aux actes d’état civil et aux jugements supplétifs tenant lieu d’acte de naissance en Guinée. Le 1er décembre 2017, elle a alors publié, sous son timbre, sur le site intranet Fraudoc, une note d’actualité qui n’est ni signée ni adressée à des destinataires identifiés. Cette note reprend les informations obtenues des services de l’ambassade, qui indiquaient notamment que la base de l’état civil guinéen n’est ni centralisée, ni numérisée, que d’innombrables erreurs sont commises dans la délivrance d’extraits d’acte de naissance, que les fonctionnaires en charge de la délivrance facturent ce service à leur profit et sont capables de délivrer n’importe quel document à n’importe qui en tout lieu du pays et que les tribunaux ne font pas exception à cette diffusion généralisée de documents ne reflétant pas la réalité de l’état civil. La note se conclut par une mention selon laquelle la DEFDI “préconise de formuler un avis défavorable pour toute analyse d’acte de naissance guinéen” et par une proposition de formulation de cet avis dans les termes suivants : “Au regard des informations sérieuses émanant du service de sécurité intérieure de l’ambassade de France en République de Guinée (Conakry) faisant état d’une fraude généralisée au niveau de l’état civil de ce pays tant au niveau des administrations que des tribunaux, il n’est pas possible de formuler un quelconque avis relatif à l’authenticité du document soumis à analyse. / Un avis défavorable est donc émis”. Le GISTI (…) demande l’annulation de cette note »27. Après avoir admis la recevabilité du recours, le Conseil d’État commence à préciser la grille des cas d’ouverture.