La nullité relative comme sanction de l’omission des mentions obligatoires devant figurer dans le « mandat pour vendre » de l’agent immobilier : lorsque la Cour de cassation méconnaît les dispositions transitoires de l’ordonnance du 10 février 2016

Publié le 06/07/2017

La méconnaissance des mentions obligatoires devant figurer dans « un mandat pour vendre » conféré par le propriétaire d’un bien à une agence immobilière est sanctionnée par une nullité relative dont seul le propriétaire du bien peut se prévaloir. C’est la substance de l’arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 24 février 2017, n° 15-2041.

Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, no 15-2041

La SCI X a confié, le 12 juillet 2006, aux termes d’un « mandat d’administration de biens », la gestion d’un immeuble situé à Nice à une agence immobilière. Celle-ci a donné le bien en location à usage d’habitation à Mme Z. À l’approche du terme du bail, le mandataire a sollicité le 15 octobre 2012 des instructions de sa mandante. Par lettre du 19 octobre 2012, cette dernière lui a demandé de faire délivrer au locataire un congé pour vendre avec effet le 14 mai 2013 moyennant un certain prix. Faisant valoir que l’agence immobilière ne justifie pas du mandat approprié pour délivrer un tel congé, la locataire a assigné son bailleur en nullité du congé.

Elle est déboutée de sa demande le 18 février 2014 par le tribunal d’instance de Nice et son expulsion de l’appartement prononcée. Ce jugement est confirmé en appel par la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Elle se pourvoit en cassation.

Devant la chambre mixte, la locataire fait valoir deux moyens essentiels. D’une part, elle soutient que le congé pour vente s’analysant comme une offre de vente, l’agent immobilier devait être en possession d’un mandat spécial pour procéder à sa délivrance. Qu’en l’espèce, les conditions tenant à l’existence d’un tel mandat ne sont pas réunies, car c’est par le biais d’une simple lettre que le propriétaire du bien a demandé à l’agence immobilière de procéder à la vente de l’appartement et de délivrer congé au locataire. À cela, la Cour de cassation répond que le mandat spécial requis, sur le fondement de la loi Hoguet, pour qu’un agent immobilier puisse délivrer congé pour vendre avait bien été caractérisé par la cour d’appel.

D’autre part, la locataire soutient que le mandat pour vendre confié à un agent immobilier est nul à son égard. En effet, un tel mandat n’est valable que s’il est écrit et s’il mentionne une durée et un numéro d’inscription sur le registre des mandats. Or, la lettre dont l’agence commerciale tenait son mandat ne respecte pas ces exigences formelles. La Cour de cassation écarte purement et simplement ce moyen au motif que la locataire n’a pas qualité pour se prévaloir de la nullité qui aurait pu résulter du vice formel affectant l’acte de sorte que la cour d’appel n’est pas tenue d’effectuer cette recherche inopérante.

Des faits, semble tout, banals, qui donneront pourtant lieu à une solution inédite dont l’intérêt réside moins dans le revirement de jurisprudence qu’elle opère (I) que dans ses motivations (II).

I – Un revirement inattendu

C’est la première fois que la chambre mixte de la Cour de cassation est appelée à se prononcer sur la portée du défaut de mentions obligatoires attachées au mandat spécial de l’agence immobilière. Qu’elle y voie une cause de nullité relative peut surprendre sachant que les autres chambres ont statué en sens inverse (A). C’est un geste fort qui une fois de plus vient réaffirmer l’absence de droit acquis au maintien de la jurisprudence antérieure (B).

A – Un revirement de jurisprudence approprié

Des irrégularités formelles sanctionnées par une nullité relative. La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 sur les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite loi Hoguet et de son décret d’application1, soumet le mandat spécial pour vente à un formalisme bien strict. Aux termes des articles 1 et 6 de la loi Hoguet, le mandataire professionnel doit disposer d’un mandat écrit comportant des mentions obligatoires énoncées dans le décret de 1972. Le mandat doit également contenir une limitation dans le temps de ses effets2. Enfin, tous les mandats de l’intermédiaire immobilier doivent être mentionnés par ordre chronologique sur un registre ad hoc unique à conserver pendant dix ans. Le numéro d’enregistrement du mandat doit être reporté sur l’exemplaire remis au mandant3. S’agissant d’un défaut de mentions obligatoires, la sanction classique est la nullité. Mais de quelle nullité s’agit-il ?

Pour la chambre mixte de la Cour de cassation, il ne peut s’agir que d’une nullité relative dans la mesure où la loi Hoguet vise la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire.

En l’espèce, le locataire sollicite l’annulation d’un contrat auquel il n’est pas partie. Il fonde sa demande sur des décisions antérieures de la chambre civile qui ouvrait le droit d’agir aux tiers en présence d’une omission ad validatatem. Ce n’est pas l’avis de la chambre mixte de la Cour de cassation qui considère que les formalités ayant trait à la mention de la durée et au numéro d’inscription d’un mandat d’agent immobilier ne sont pas prescrites à peine de nullité absolue. Dès lors, le locataire dont le congé pour vente ne remplit pas ces formalités ne peut s’en prévaloir.

Pourtant, d’autres éléments plaidaient en faveur de la thèse du locataire. Par exemple le fait que le législateur avait lui-même tenu à faire de la loi Hoguet un dispositif d’ordre public. Il faut croire que la simple mention du caractère d’ordre public d’une loi ne suffit pas pour en ouvrir le bénéfice à un tiers au contrat. Ce qui se comprend. Le caractère d’ordre public ne joue en principe que sur l’impérativité de la loi. Il ne détermine pas le type de nullité.

Les formes de nullité dépendent du type de protection garantie. Il peut s’agir d’un d’ordre public de direction ou d’un ordre public de protection. Dans le premier cas, on considère qu’on est en présence d’une nullité absolue. La nullité relative joue dans la seconde hypothèse. La nature de la nullité quant à elle, détermine les titulaires d’action contre l’acte irrégulier. La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, tandis que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la disposition transgressée entend protéger.

En statuant comme elle l’a fait dans l’arrêt du 24 février 2017, la chambre mixte ne désavoue pas sa jurisprudence antérieure. Elle le dit elle-même, c’est l’existence d’autres outils de protection du locataire qui la conduisent à apprécier différemment l’objectif poursuivi par la loi Hoguet.

Un formalisme protégeant uniquement les intérêts du mandant. À y regarder de plus près, la solution retenue dans l’arrêt du 24 février 2017 est assez logique. Le locataire, qui bénéficie déjà d’un formalisme ad validatatem par la loi de 1989, ne peut se prévaloir du défaut de formalisme d’un contrat auquel il n’est pas partie. La chambre mixte de la Cour de cassation considère que les dispositions protectrices du locataire assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur. Elle tire pour conséquence que « la recherche demandée par la locataire, portant sur la mention de la durée du mandat et le report sur le mandat resté en la possession du mandant du numéro d’inscription du mandat sur le registre des mandats, était inopérante, le locataire n’ayant pas qualité pour se prévaloir des irrégularités de forme affectant le mandat »4.

Tout en marquant « un cloisonnement du formalisme au sein de chaque sphère contractuelle (…) une telle solution a le mérite de cantonner les risques de l’ordre public virtuel et de garantir l’effet relatif du contrat »5.

L’assimilation de l’omission de mention obligatoire à la violation d’un intérêt privé. La Cour de cassation ne conteste pas le fait que l’acte de mandat qui donnait pouvoir à l’agence immobilière de vendre puisse être irrégulier dans sa forme. Elle relève simplement l’absence de qualité à agir du locataire. On peut y voir une volonté de limiter la portée du formalisme attaché au mandat spécial pour vente.

La question principale, ayant motivé la saisine de la formation solennelle de la Cour de cassation, résidait dans le grief portant sur la conformité du mandat aux prescriptions formelles de la loi Hoguet, et le fait de chercher à savoir si le locataire, tiers au contrat de mandat, pouvait se prévaloir de la violation des dispositions de la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et de son décret d’application.

L’arrêt commenté « affine l’esprit de la loi Hoguet, en délimitant le périmètre de chaque ordre public »6. L’ordre public de direction n’a plus à être assuré par l’ensemble des parties au procès. Reste toujours que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage »7.

De même, et si l’on en croit l’avis de l’avocat général, « si le tiers au contrat de mandat immobilier ne peut plus soulever la violation de [la formalité relative au report du numéro d’enregistrement du mandat], cela suppose à l’avenir de ne pas renoncer à protéger le tiers de bonne foi contre les conséquences d’un anéantissement du mandat provoqué par le seul mandant, en permettant de sauvegarder les actes passés en son nom grâce à une réadmission du jeu de la théorie du mandat apparent »8.

B – L’absence d’un droit acquis au maintien de la jurisprudence antérieure

Un formalisme ad validatatem initialement sanctionnée par une nullité absolue. La première chambre civile a été la première à censurer un arrêt d’appel qui avait retenu que la loi Hoguet édictait un ordre public de protection9. En 2009, elle avait été suivie dans ce raisonnement par la troisième chambre civile qui avait retenu que les formalités requises par l’article 6 de la loi Hoguet, imposant le respect des formalités de l’article 72 du décret d’application, étaient exigées « à peine de nullité absolue qui peut être invoquée par toute partie y ayant intérêt »10.

La solution de ces deux arrêts était guidée par l’idée que la loi Hoguet avait pour vocation tant de réglementer et assainir la profession d’agent immobilier que de protéger les clients de celle-ci. Ainsi qu’il résulte des travaux préparatoires de l’Assemblée nationale, cette loi visait à la fois à assurer l’ordre public de direction et l’ordre public de protection. C’est en donnant primauté au premier sur le second que les juges de la première et de la troisième chambre civile ont été amenés à sanctionner jusqu’ici la méconnaissance du formalisme ad validatatem par la nullité absolue. Un tiers pouvait, de ce fait se prévaloir de la nullité d’un contrat auquel il n’était pas partie11. À travers ce revirement de jurisprudence, c’est toute une jurisprudence bien établie et concordante de ces chambres civiles qui est balayée.

Le soin porté à la rédaction de l’arrêt et la publicité qui en est faite par la Cour de cassation attestent de l’importance que cette dernière entend lui donner. Chose tout à fait originale, la chambre mixte dans une motivation plus élargie qu’à l’accoutumée, se livre à un exercice académique qui consiste à rappeler la jurisprudence antérieure contre laquelle elle entend se positionner, et bien sûr, les raisons qui la poussent à adopter cette posture. C’est cependant dans une note explicative jointe à l’arrêt que la Cour de cassation confirme l’idée du revirement qui pourtant apparaissait déjà très clairement dans les termes de l’arrêt.

D’autres éléments relevés dans cet arrêt concourent également à lui donner toute son importance. Le fait que l’arrêt soit rendu par une chambre mixte n’est pas non plus anodin. Le pourvoi en cassation de la locataire déboutée par les juges du fond a d’abord été porté devant la troisième chambre civile. Mais celle-ci a renvoyé l’affaire devant la chambre mixte afin d’éviter des divergences jurisprudentielles avec les autres chambres12.

L’insécurité juridique, une rançon un peu trop lourde. Que la Cour de cassation revienne sur sa jurisprudence antérieure ne choque pas tant. Il n’existe aucun droit au maintien de la jurisprudence antérieure. La structure du droit français et le rôle créateur de droit dénié à la jurisprudence plaident en ce sens. Le problème est que l’appréciation de l’état du droit positif ne se fonde pas uniquement sur le répertoire des normes juridiques en vigueur dans un pays, mais également sur l’état de la jurisprudence. C’est d’autant plus vrai lorsque celle-ci s’est pérennisée dans le temps13. Ainsi, le locataire qui entendait contester son congé de fin de bail pour vendre savait trouver dans la loi Hoguet un allié de poids. De même que le contractant qui dans son contrat de prestation de service avait pris la peine d’insérer une clause de renégociation entendait ainsi faire obstacle à la jurisprudence du Canal de Craponne qui jusqu’au 1er octobre et pour les contrats passés avant cette date s’oppose à l’admission de la théorie de l’imprévision14.

C’est là autant de garanties qu’un revirement de jurisprudence remet, sans contexte, en cause. Mais qu’objecter à cela, si ce n’est qu’il n’y a pas de droit acquis au maintien de la jurisprudence.

Quand bien même il opère un revirement de jurisprudence sur la question du formalisme ad validatatem du mandant spécial pour vendre de l’agent immobilier, d’un point de vue plus général, l’arrêt s’inscrit dans une continuité. Auparavant, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’était alignée sur les autres chambres civiles en décidant que la nullité pour prix vil était désormais sanctionnée d’une nullité relative et non absolue15. C’est semble-t-il, les premières applications de la nouvelle politique de « filtrage des pourvois » préconisée par la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation dans son rapport d’étape16.

La solution de la chambre mixte de la Cour de cassation était donc si prévisible que le caractère novateur de l’arrêt du 24 février 2017 aurait pu passer inaperçu, s’il n’y avait eu dans ses motifs, quelques références douteuses à des textes qui se prêtaient en l’occurrence peu au litige.

II – Une motivation discutable

C’est sur l’interprétation combinée de différents textes que la chambre mixte fonde sa solution (A). La référence à l’ordonnance du 10 février ne peut laisser indifférent vu que les dispositions transitoires de cette ordonnance prévoient son inapplication aux contrats passés avant son entrée en vigueur (B).

A – L’interprétation combinée de différents textes

Ainsi qu’on peut le voir, le mandat donné à un agent immobilier n’est pas soumis uniquement aux règles de droit commun énoncées aux articles 1984 et suivants du Code civil. Bien d’autres textes encadrent ce mandat particulier. C’est le cas de la loi Hoguet, de la loi ALUR17 et bien d’autres encore. Ce sont ces différents textes que la chambre mixte met en concurrence dans l’arrêt commenté.

Les premières applications du contrôle de proportionnalité et de la motivation renforcée dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Le rapport d’étape de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation rendu public sur son site fin février 2017 recommandait entre autres deux propositions majeures, celle d’une motivation plus enrichie des arrêts et l’entrée dans la jurisprudence de la Cour, du principe de la proportionnalité. Ces deux mesures sont mises en application dans l’arrêt de la chambre mixte du 24 février 2017.

Ainsi qu’énoncé plus haut, la Cour cite dans sa décision les précédents rendus en la matière et précise par ailleurs en toutes lettres qu’il s’agit d’une modification de sa jurisprudence. La plupart des auteurs saluent cet aspect de réforme qui consiste à rendre la motivation plus claire et les décisions plus compréhensibles18. L’unanimité se fait moins pour ce qui est du contrôle de proportionnalité.

Alors que depuis 2003, la Cour de cassation sanctionnait sans ambiguïté et indistinctement par la nullité absolue tout mandat qui n’obéit pas au formalisme de la loi Hoguet, la chambre mixte statut en sens inverse. Et pour cause, outre la loi Hoguet invoquée par la demanderesse, elle s’appuie sur d’autres textes pour effectuer un contrôle de proportionnalité.

En effet, si à l’origine la loi Hoguet qui soumet le mandat particulier pour vente à un formalisme bien strict était perçue comme assurant à la fois un ordre public de direction et de protection destiné à protéger à la fois les parties et les tiers, ces prescriptions formelles impératives ont été amplifiées dernièrement par la loi ALUR19 pour l’accès au logement et à un urbanisme rénové et la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Ces dernières organisent notamment l’information des mandants sur les moyens employés pour diffuser auprès du public les annonces commerciales, sur les actions que le mandataire s’engage à réaliser et sur les diligences effectuées dans le cadre des mandats exclusifs. De même, elles accordent au locataire un droit de préemption et de préavis en complément de l’obligation faite au bailleur d’indiquer le motif du congé. Elle prévoit enfin, une notice d’information à l’adresse du locataire dans certaines hypothèses. Avant cela, le locataire bénéficiait d’une protection particulièrement élaborée par la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, notamment lorsqu’il s’agit de lui délivrer un congé de vendre.

Toutes ces dispositions dérogeaient déjà au consensualisme du contrat de mandat. Non pas sans surprise, la chambre mixte va également s’inspirer de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations20 qui fixe dorénavant le régime des nullités absolues et nullités relatives. Pour la Cour, « l’existence de dispositions protectrices du locataire, qui assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur, et la finalité de protection du seul propriétaire des règles fixées par les articles 7, alinéa 1er, de la loi du 2 janvier 1970 et 72, alinéa 5, du décret du 20 juillet 1972 conduisent à modifier la jurisprudence et à décider que la méconnaissance des règles précitées doit être sanctionnée par une nullité relative ».

En vertu du principe de proportionnalité que la Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour de justice de l’Union européenne commandent au juge de respecter, la chambre mixte considère que les dispositions protectrices du locataire assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur21.

Ce contrôle de proportionnalité est critiqué par certains qui lui reprochent d’autoriser la mise en balance de deux libertés fondamentales de façon à « permettre au juge d’écarter l’application de la loi au cas par cas »22.

Un cloisonnement du formalisme au sein de chaque sphère contractuelle. Dans l’affaire ayant motivé la saisine de la formation solennelle de la Cour de cassation, la question principale portait sur le point de savoir si le locataire, tiers au contrat de mandat, pouvait se prévaloir de la violation des dispositions de la loi Hoguet et de son décret d’application.

Dans la note de présentation de l’arrêt, la Cour de cassation relève que « les lois récentes de 2014 et 2015 précitées instituent de nouveaux mécanismes de régulation de la profession d’agent immobilier »23. Elle en déduit que l’ordre public de direction n’a plus à être assuré par les parties au procès de sorte qu’elle sanctionne le défaut des mentions obligatoires visées par la nullité relative.

À chacun son droit, « À chacun son formalisme »24.

Ce recul du formalisme qui s’est opéré avec le renfort du droit commun des obligations n’est pas sans soulever des inquiétudes. En ce qui nous concerne, c’est plus exactement la référence à l’ordonnance du 10 février 2016 qui nous interpelle.

B – La référence inappropriée à l’ordonnance du 10 février 2017

La référence précoce aux régimes des nullités issues de l’ordonnance du 10 février 2016. Pour la chambre mixte, « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire ».

Quand bien même elle ne le cite pas, c’est plus exactement aux articles 1179 et suivants du Code civil issus de l’ordonnance de 2016 que la Cour se réfère ici. L’article 1179 du Code civil consacre la distinction jurisprudentielle entre nullité absolue et nullité relative. Cette distinction est fondée sur la nature de l’intérêt protégé. Aux termes de ses dispositions : « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général ». « Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ». Il est important de cerner précisément l’objectif de chaque disposition pour dire qui a intérêt à s’en prévaloir. C’est le sens à donner aux articles 1180 et 1181 du Code civil qui prévoient que la nullité absolue puisse être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public alors que la nullité relative est invoquée uniquement par la partie que la loi entend protéger. L’ordonnance du 10 février 2016 est ici brandie spécialement pour faire dire à la Cour que le formalisme imposé au « mandat spécial pour vendre » vise « la seule protection du mandat dans ses rapports avec le mandataire ».

L’appréciation trop restrictive de l’esprit de l’ordonnance du 10 février 2016. En rétractant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation dit vouloir respecter l’esprit de l’ordonnance du 10 février 2016. Mais de quel esprit parle-t-elle vraiment ?

L’ordonnance du 10 février est un vibrant hommage à la jurisprudence de la Cour de cassation25. Bien sûr, elle écarte quelques jurisprudences clés. C’est par exemple le cas de l’arrêt Cruz du 15 décembre 199326 qui a jugé que la levée d’option d’une promesse unilatérale de vente après rétractation du promettant avant terme excluait la conclusion de la vente et ne pouvait pas donner lieu à une exécution forcée. La haute juridiction avait longuement été critiquée par les auteurs qui lui ont reproché de ramener la promesse de vente au rang d’une simple offre. Dorénavant, l’article 1124 du Code civil dispose tout l’inverse : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » (al. 2). « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul » (al. 3).

Pour le reste, l’ordonnance de 2016 transpose dans leur majorité les acquis jurisprudentiels de ces dernières années. C’est également l’idée générale qui transparaît de ses travaux préparatoires. Preuve en est que la distinction entre nullité absolue et nullité relative consacrée aux articles 1179 et suivants du Code est issue de la jurisprudence de ces dernières années. Seul le rattachement de la nullité absolue à l’ordre public de direction et de la nullité relative à l’ordre public de protection s’éloigne de la jurisprudence antérieure.

La Cour de cassation se réfère à l’esprit de l’ordonnance pour rendre sa décision. Pour comprendre ce raisonnement, nous sommes tentés de nous fonder sur deux postulats. Le premier consiste à partir du principe que l’esprit visé par la Cour est celui illustré dans la sous-section 1 « La nullité » elle-même contenue dans la section 4 « Les sanctions ». Dans ce cadre de figure, la distinction opérée entre nullité relative et nullité absolue amène effectivement à classer l’omission de mention obligatoire au rang des nullités relatives. Ce qui pourrait fonder la solution de la Cour. Mais encore faut-il que la chambre mixte ne se contente pas de termes aussi généraux que « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ». Rien n’empêche à la Cour de dire qu’elle entend « se plier aux vœux du législateur qui à travers l’ordonnance du 10 février aurait clairement exprimé son intention de classer l’absence de mention obligatoire dans la catégorie des nullités relatives »27.

Le second postulat consiste à prendre l’ordonnance dans sa globalité et non plus seulement au vu d’un seul article. Si l’on part de l’idée que l’ordonnance entend rendre hommage à la jurisprudence, il ne serait pas abusif de dire que sa finalité a été de sauvegarder les acquis jurisprudentiels. Il en résulte que son esprit n’est autre que celui de la jurisprudence antérieure de sorte que la chambre mixte pour respecter cet esprit doit également tenir compte de sa propre jurisprudence antérieure.

La violation des dispositions transitoires de l’ordonnance du 10 février 2016. Se référer à l’esprit de l’ordonnance comme l’a fait la chambre mixte est quelque peu mal venu. En effet, l’article 9 de l’ordonnance du 10 février prévoit son entrée en vigueur pour le 1er octobre 2016. « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne » (al. 2). Il en est de même des instances introduites avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance qui devront être poursuivies et jugées conformément à la loi ancienne. L’ordonnance va même jusqu’à prévoit son application « également en appel et en cassation » (al. 4).

Or, il se fait que le litige soumis à la chambre mixte, en l’occurrence portait sur un mandat spécial de vendre conféré à l’agence immobilière par lettre écrite datée du 19 octobre 2012 et d’un congé délivré au locataire le 29 octobre 2012. Ce qui place les litiges découlant de ces actes sous « la loi ancienne ». C’est également sous le régime de cette loi ancienne qu’aurait dû se prononcer la chambre mixte de la Cour de cassation. Ce qui rend inopportune la référence à l’ordonnance du 10 février qui écarte elle-même sa propre application dans l’espèce.

Ainsi, il peut être reproché à l’arrêt de la Cour de cassation d’occulter l’article 9 de l’ordonnance. Ceci étant, la décision de la chambre mixte présente deux subtilités sur ce point. D’abord, elle ne cite aucunement les dispositions de l’ordonnance. Elle se réfère uniquement à son esprit. Mieux, elle y associe d’autres textes récents que sont la loi ALUR et la loi Macron. Ce sont ces évolutions du droit qui l’auraient conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par la loi Hoguet et non les dispositions mêmes de l’ordonnance. Mais, se référer à l’esprit de l’ordonnance, n’est-ce pas indirectement dire des dispositions de l’ordonnance qu’elles sont applicables au litige en cours ?

L’autre subtilité de l’arrêt de la chambre mixte est à tirer cette fois-ci, dans l’ordonnance elle-même. En effet, l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 se réfère à « la loi ancienne » et non au droit ancien. Ainsi peut-on lire « les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne ». Toute la question est de savoir si l’appréciation du mot « loi » doit se faire de façon restrictive, au sens de norme issue du Parlement. Dans ce cas, l’ordonnance elle-même n’est pas une loi puisque par définition elle est « une ordonnance ». Si le mot « loi » est pris dans son sens général, dans ce cas, il faudra répondre à une autre question, celle de savoir si la jurisprudence est une source de droit. À cette question, sont minoritaires les auteurs qui soutiennent que la jurisprudence est une source de droit en France.

Notes de bas de pages

  • 1.
    D. n° 72-678, 20 juill. 1972.
  • 2.
    Article 7 de la loi Hoguet.
  • 3.
    Articles 65 et 72 du décret d’application de la loi.
  • 4.
    Note explicative, Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20411.
  • 5.
    Gailliard A., « Mandat irrégulier d’un agent immobilier : nullité relative », Dalloz actualité, 10 mars 2017.
  • 6.
    Ibid.
  • 7.
    Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13255 : D. 2006, p. 2825, obs. Gallmeister I. et note Viney G. ; D. 2007, p. 1827, obs. Rozès L. ; D. 2007, p. 2897, obs. Brun P. et Jourdain P. ; D. 2007, p. 2966, obq. Amrani-Mekki S. et Fauvarque-Cosson B. ; AJDI 2007, p. 295, obs. Damas N. ; RDI 2006, p. 504, obs. Malinvaud P. ; RTD civ. 2007, p. 61, obs. Deumier P. ; RTD civ. 2007, p. 115, obs. Mestre J. et Fages B. ; RTD civ. 2007, p. 123, obs. Jourdain P.
  • 8.
    https://www.courdecassation.fr/IMG/mixte_avis_sturlese_1520411.pdf ; « Revirement de jurisprudence sur l’irrégularité formelle du mandat de l’agent immobilier », Defrénois Flash 6 mars 2017, n° 138m3, p. 1.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 25 févr. 2003, n° 01-00461 : Loyers et copr. 2004, n° 2, obs. Vial-Pedroletti B. ; « Mandat irrégulier d’un agent immobilier : nullité relative », Dalloz actualité, 10 mars 2017, p. 1-3, http://www.dalloz-actualite.fr.
  • 10.
    Cass. 3e civ., 8 avr. 2009, n° 07-21610 : Bull. civ. III, n° 80 ; Dalloz actualité, 28 avr. 2009, obs. Forest G. ; D. 2009, p. 1142 ; AJDI 2009, p. 890, obs. Thioye M.
  • 11.
    V. Meiller E., « La distinction du formalisme et de la formalité », D. 2012, p. 160, qui souligne la sévérité de cette jurisprudence à l’égard du mandataire et du mandant.
  • 12.
    Cass. 3e civ., 6 oct. 2016, n° 15-20411.
  • 13.
    V. Schmiegelow H., « A Counterintuitive Common Law/Civil Law Efficiency Divide : Rules and structures of Civil Procedure in 8 Developed or Newly Industrialized Countries », Joint CRIDES-IRES-CECRI Working Paper Series n° 13/01, avr. 2013 : il reproduit le résultat de deux études conjointes réalisées en 2013 par CRIDES-IRES-CECRI qui ont analysé l’efficacité du droit civiliste et du droit Common Law dans l’appréhension de la question du changement de circonstances durant la dernière crise économique.
  • 14.
    V. Bissaloué S. La renégociation contractuelle en droit français et en droit de l’OHADA, thèse AMU, 2016, n° 69, qui étudie l’impact de la jurisprudence Canal de Craponne. Cass. civ., 6 mars 1876 : Bull. 1876, no 25, sur la compétitivité du droit français en tant que Lex contractus dans les forums shoping.
  • 15.
    Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218 : Dalloz actualité, 11 avr. 2016, obs. Delpech X. ; D. 2016, p. 704 ; D. 2016, p. 1037, chron. Tréard S., Arbellot F., Le Bras A.-C. et Gauthier T. ; D. 2017, p. 375, obs. Mekki M. ; RTD civ. 2016, p. 343, obs. Barbier H. ; RTD com. 2016, p. 317, obs. Bouloc B.
  • 16.
    Mise en place il y a deux ans, cette commission a rendu, il y a quelques mois un rapport d’étape de 70 propositions parmi lesquelles figure celle de restreindre l’« accès à la Cour de cassation ». V. Dufour O., « Cour de cassation : l’irrésistible tentation du filtrage », Gaz. Pal. 7 mars 2017, n° 290e9, p. 5.
  • 17.
    L. n° 2014-366, 24 mars 2014 : JO, 26 mars 2014.
  • 18.
    Cluzeau P., « À la Cour de cassation, l’idée d’un filtrage fait son chemin », Gaz. Pal. 7 mars 2017, n° 290e9, p. 5.
  • 19.
    L. n° 2014-366, 24 mars 2014 : JO, 26 mars 2014.
  • 20.
    Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 : JO, 11 févr. 2016.
  • 21.
    Defrénois flash 6 mars 2017, n° 138m3, p. 1.
  • 22.
    « On nous dit que c’est moderne, je crois plutôt que c’est un glissement vers un système anglo-saxon très honorable mais différent du nôtre. Rompre avec nos principes de légalité et d’égalité de tous face à la loi me paraît dangereux » confie Hélène Farge. V. Cluzeau P., « À la Cour de cassation, l’idée d’un filtrage fait son chemin », art. préc.
  • 23.
    Obligation de formation continue, mise en place d’un code de déontologie, d’instances disciplinaires et de contrôles ciblés de la DGCCRF, édiction de nouvelles sanctions pénales et administratives).
  • 24.
    La seconde partie de la citation a été empruntée à Gailliard A., « Mandat irrégulier d’un agent immobilier : nullité relative », art. préc.
  • 25.
    V. not. Mestre J., « Petit abécédaire de la réforme des contrats et obligations », RLDC 2016 ; Mekki M., « La réforme du droit des contrats et le monde des affaires : une nouvelle version du principe comply or explain ! », Gaz. Pal. 5 janv. 2016, n° 252v0, p. 18.
  • 26.
    Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10199.
  • 27.
    Note explicative, préc.
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