Précisions et imprécisions sur les vertus du bornage

A – Pacification des relations entre voisins propriétaires

Le bornage protège les propriétaires contre les anticipations du voisin indélicat. Une illustration relativement récente permet de s’en convaincre. Un propriétaire riverain d’un chemin rural, lequel appartient au domaine privé de la commune, avait assigné la commune en bornage après avoir constaté que l’assiette du chemin avait été déplacée sur sa propriété. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir ordonné le bornage dans la mesure où la commune ne rapportait pas la preuve de sa propriété de la nouvelle emprise du chemin16. On constate bien que la question de la propriété est sous-jacente mais, tant que le fond du droit est incontestable, le bornage remplit parfaitement son office. Il protège contre l’emprise du voisin.

De même, en cas de désaccord sur l’implantation des bornes dans le cadre d’un bornage amiable, tant que les voisins ne s’entendent pas sur le tracé des limites de propriété, un bornage judiciaire ultérieur pour fixer définitivement la ligne divisoire reste possible comme en témoigne un arrêt du 23 mars 202217. Une solution identique est retenue dès lors que la ligne de démarcation est incertaine du fait de la disparition de tout ou partie des bornes18.

Toutefois, si le bornage a un effet déclaratif et traduit concrètement dans l’espace un droit de propriété, ce qui permet de pacifier les relations entre voisins, il a parfois un effet constitutif de droit réel.

Effectivement, un procès-verbal de bornage peut constituer un titre déterminant l’assiette d’une servitude de passage lorsqu’il comporte l’accord des propriétaires. Cette solution a été consacrée par plusieurs arrêts de la Cour de cassation19. D’abord dans un arrêt du 8 juin 2017, la Cour de cassation avait admis qu’une servitude conventionnelle puisse être contenue dans un procès-verbal de bornage amiable, dès lors que la volonté de tous les propriétaires concernés de créer le droit réel était « claire et non équivoque » et que les fonds servant et dominant étaient identifiables20. À défaut de volonté claire et non équivoque, si le PV se borne à constater une situation de fait, cela ne peut pas valoir titre constitutif d’une servitude21. Plus récemment, dans une espèce jugée en 202222, la haute juridiction a estimé que les juges du fond auraient dû rechercher si l’approbation et la signature d’un procès-verbal de bornage déterminant l’assiette d’une servitude de passage ne constituaient pas l’acquiescement du propriétaire du fonds servant. En l’espèce, les propriétaires de plusieurs parcelles avaient assigné leur voisin en rétablissement d’une servitude de passage grevant une parcelle contiguë aux leurs et que celui-ci avait acquise plusieurs années auparavant. Ce dernier niait toute connaissance de la servitude au moment de son achat mais les demandeurs se prévalaient d’opérations de bornage réalisées postérieurement à l’acquisition. Ces arrêts qui reconnaissent qu’un bornage peut avoir un effet constitutif de droit réel sont d’autant plus remarquables que le droit de propriété est un droit réel mais que la Cour de cassation ne manque jamais de rappeler qu’un bornage n’a aucun effet translatif de propriété23.

Il est donc entendu que la question du bornage ne se pose que lorsque celle du droit de propriété est résolue et qu’elle permet de passer du droit abstrait à la situation concrète sur le terrain, fixant ainsi définitivement les prétentions des voisins. Toutefois, en l’état du droit positif, le bornage ne permet pas de résoudre des conflits entre propriétaires voisins lorsque ceux-ci s’inscrivent dans un mode de propriété collective.

B – Bornage et propriété collective : les lacunes

Le bornage ne se conçoit que lorsque les parcelles contiguës qu’il faut délimiter dans l’espace appartiennent à des propriétaires différents24. Ce principe est incompatible avec des situations d’indivision ou de copropriété.

Bien évidemment il reste possible de borner une parcelle en indivision contiguë à une autre parcelle appartenant à un tiers25. Dans une telle hypothèse, la Cour de cassation a d’ailleurs jugé que la demande en bornage émanant de plusieurs indivisaires est un acte requérant la majorité des deux tiers26. De même, dans le cas d’un immeuble en copropriété, l’action en bornage est recevable lorsqu’il s’agit de poser les frontières externes de l’immeuble et l’action appartient alors au syndic27.

En revanche, lorsqu’il est question du bornage à l’intérieur d’un ensemble immobilier en indivision ou en copropriété, l’action est irrecevable. Pourtant, dans bien des situations, le bornage permettrait d’éviter des conflits.

Ainsi, il peut arriver que plusieurs parcelles contiguës soient en indivision. Borner ces parcelles permettrait d’anticiper et de faciliter les opérations de partage. Cependant, avant le partage, toutes ces parcelles appartenant aux mêmes propriétaires, le bornage est irrecevable28. C’est peut-être pour prévenir ce genre de difficulté que l’article 651 du projet de réforme du droit des biens29 définit le bornage comme « l’opération qui a pour effet de reconnaître et fixer, de façon contradictoire et définitive, les limites séparatives des propriétés privées appartenant ou destinées à appartenir à des propriétaires différents ». Cette conception aurait en plus le mérite de la cohérence avec l’article L. 115-4 du Code de l’urbanisme prévoyant notamment un bornage divisoire dans le cadre d’opérations de lotissements.

Parallèlement, dans le cadre d’une copropriété, tous les lots des copropriétaires étant constitués d’une partie privative qui fait donc l’objet d’un droit de propriété exclusif et d’une quote-part des parties communes, on pourrait facilement concevoir qu’un copropriétaire veuille protéger sa partie privative contre l’emprise d’un autre copropriétaire en marquant la limite divisoire entre deux jardins ou terrasses privatives. Pourtant la Cour de cassation s’y refuse. Elle a ainsi approuvé une cour d’appel qui avait rejeté l’action en bornage d’un copropriétaire dont les parties privatives comportaient un jardin à l’encontre du voisin lui aussi propriétaire d’un jardin privatif au motif que cet espace était inclus dans la copropriété de l’immeuble30. Or cette position est relativement incohérente dès lors que, sauf clause contraire du règlement de copropriété, la clôture est admise entre deux parties privatives31. En effet, on permettrait d’ériger une clôture privative mais on interdirait de borner alors que, dans le Code civil, les dispositions relatives à la clôture (C. civ., art. 647) suivent celles relatives au bornage (C. civ., art. 646)32. En outre, on pourrait établir un parallèle avec la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de servitude. À cet égard rappelons que le bornage est classé dans le Code civil parmi les servitudes qui dérivent de la situation des lieux. Après avoir refusé qu’il puisse être constitué une servitude entre parties privatives au sein d’une copropriété au motif qu’il existe une incompatibilité entre la division d’un immeuble en lots de copropriété et la création, au profit de la partie privative d’un lot, d’une servitude sur la partie privative d’un autre lot33, la Cour de cassation était revenue sur sa position en reconnaissant que les parties privatives de deux lots distincts appartiennent à des propriétaires distincts34. On pourrait espérer qu’à l’avenir la Cour de cassation révise sa position en matière de bornage entre parties privatives sur le même fondement. Certes dans le cadre d’une copropriété, l’état descriptif de division est censé détailler la composition des lots de chacun mais, parfois, ce document est rédigé en des termes vagues notamment s’agissant des espaces de parkings, d’accès aux appartements, ou des jardins et ne permet qu’imparfaitement aux copropriétaires de délimiter dans l’espace l’assiette de leur jouissance. Autoriser le bornage chaque fois que les tracés sont incertains aurait donc un sens.

En tout état de cause, pour l’heure, le bornage tel qu’il est conçu ne permet pas de pacifier les relations entre copropriétaires.

Au-delà des conflits sur la délimitation des propriétés respectives de deux voisins, c’est parfois la qualité même de propriétaire qui pose problème. On admet ainsi qu’un possesseur puisse agir en bornage à condition que sa possession permette de fonder sa qualité de propriétaire35. Bornage et propriété entretiennent ainsi des liens ambigus36. Pourtant, le bornage n’est pas constitutif d’un titre de propriété. En d’autres termes le bornage ne confère pas la qualité de propriétaire. À ce propos il a été jugé que l’accord des parties sur la délimitation des fonds résultant de la construction en commun d’une clôture n’implique pas, à lui seul, leur accord sur la propriété des parcelles litigieuses37. Dès lors, faute de fixer définitivement les limites de propriété entre voisins contigus, le bornage pourrait devenir lui-même source de conflit.