Application dans le temps de la réforme des contrats : le revirement « de transition », une nouvelle figure jurisprudentielle pour la concorde des droits ?

Publié le 02/12/2021

maître de conférences HDR en droit privé, Centre Jean Bodin de l’université d’Angers

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L’application dans le temps de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations fait l’objet d’un droit transitoire applicable aux contrats et actes juridiques en fonction de la date de leur conclusion. Prévu à l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, modifiée par l’article 16, III, de la loi de ratification du 20 avril 2016, ce dispositif vise principalement à garantir le maintien de la loi ancienne aux contrats en cours. Cependant, il reste impuissant à contenir le pouvoir d’interprétation créateur des juges lorsqu’ils sont confrontés à certains textes anciens, issus du Code civil de 1804, demeurés abscons. Inspirés par les textes de la réforme du 10 février 2016, les juges peuvent-ils ignorer les solutions nouvelles, là où les textes anciens restent défaillants ? S’agissant des contrats de « l’ancien régime », rien ne paraît s’opposer alors à des revirements de jurisprudence qui, sans anticiper sur l’application du droit nouveau, faciliteraient la transition vers celui-ci.

Avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations1, la Cour de cassation est confrontée aux difficultés d’application de certaines règles issues de sa propre interprétation des textes du Code civil de 1804. Tentée d’assurer la convergence des règles anciennes et nouvelles du contrat civil dans son travail d’exégèse du droit, elle doit arbitrer entre un penchant pour conserver les solutions anciennes clairement dégagées (ces dernières seraient-elles désormais contraires à celles nouvelles issues de la réécriture du Code civil) et une inclination à améliorer celles-ci – à la lumière de l’évolution des règles issues de l’ordonnance du 10 février 2016 – lorsqu’elles demeurent confuses.

La réception complète de la réforme de 20162 est elle-même compliquée par la présence de « dispositions transitoires et finales » voulues par le législateur, qui en retarde l’application. À s’en tenir à l’article 93 de l’ordonnance du 10 février 2016, modifiée par l’article 16, III, de la loi de ratification du 20 avril 2016, s’en suit aujourd’hui (et pour longtemps encore) un morcellement des règles applicables au contrat, en fonction de leur date et selon la loi applicable à cet instant. En droit positif, trois périodes de temps4 et donc trois régimes (« régime ancien de 1804 », « régime intérimaire » portée par l’ordonnance depuis le 1er octobre 2016, « nouveau régime » depuis le 1er octobre 2018) sont potentiellement applicables aux contrats ou actes juridiques.

Ce système de droit transitoire se justifie principalement par la reconnaissance légale de la règle – d’origine jurisprudentielle – du maintien (de « survie » ou encore de « post-activité ») de la loi ancienne aux contrats en cours, laquelle permet d’assurer les impératifs de sécurité juridique et de respect des prévisions des parties. La réception du droit nouveau et le perfectionnement censé être apporté par des règles « neuves » sont alors retardés puisque les situations contractuelles, sauf rares exceptions, restent invariablement sous l’emprise du droit applicable au jour de leur conclusion. C’est le cas d’innombrables contrats à exécution successive, conclus avant le 1er octobre 2016, où le droit ancien continue de s’appliquer, et tant pis s’il faut renoncer à la diffusion rapide du « progrès »5.

Les « dispositions transitoire et finales » du droit des contrats réformé s’imposaient-elles avec autant de rigueur ? En l’absence de codification du droit transitoire6, de longue date, la Cour de cassation – dans son rôle de gardienne des libertés individuelles – exige du législateur qu’il précise son intention s’agissant de l’indication de la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pour la Cour de cassation, en effet, interprétant en cela singulièrement l’article 2 du Code civil en matière contractuelle7, le principe de l’effet immédiat de la loi ne vaut que si le législateur a exprimé un tel choix et non l’inverse8. À défaut, c’est bien le juge qui fait sienne cette règle de la post-activité de la loi ancienne aux contrats en cours, considérant classiquement qu’il lui incombe de protéger la liberté et la diversité des prévisions des particuliers. En somme, le législateur a paru, contre lui-même, se ranger à cette règle de sagesse des juges, en posant à l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 les règles d’application dans le temps dudit texte.

Certes, dans le silence des textes, le juge déroge parfois aux règles de droit transitoire dont l’autorité de principe reste mal assurée9. Il lui arrive de prendre l’initiative d’appliquer sans tarder – c’est-à-dire immédiatement – la loi nouvelle en considération de nouveaux droits contractuels « d’origine légale », sans égard pour la date (pourtant antérieure) de conclusion du contrat. La Cour de cassation10 a, par le passé, plusieurs fois préféré le caractère immédiat d’une réforme au motif simple que le droit nouveau modifié est issu de la loi, et non du contrat11. Dans le même ordre d’idées, elle s’appuie parfois sur la notion d’ordre public pour hâter la bonne réception de la politique législative. Dans les deux cas, c’est considérer que le régime légal applicable aux contrats finit tôt ou tard par être unitaire. Appliquer sans attendre le nouveau statut légal aux situations en cours permet d’accélérer cette unité de législation.

D’une manière différente, le juge peut être amené à interpréter des règles anciennes – toujours en vigueur – en ayant à l’esprit l’existence de règles nouvelles, pourtant inapplicables à la cause. S’il change alors sa solution par un arrêt de revirement, reprenant la solution préconisée par la réforme, méconnaît-il les solutions classiques du droit transitoire ? De tels arrêts, malgré leur rareté, anticipant sur ce que seront les solutions nouvelles, remettent en cause, comme tout revirement de jurisprudence, les prévisions contractuelles réalisées conformément à la jurisprudence antérieure.

C’est, semble-t-il, contre ce type de revirement de jurisprudence, « à la lumière » du droit nouveau que le législateur a entendu réagir à l’occasion de la ratification de l’ordonnance par la loi du 20 avril 2018. Dans son rôle d’unificateur du droit, la Cour de cassation – avant que le législateur n’y trouve finalement à redire – avait fait le choix, dans quelques arrêts remarqués, de faire converger expressément droit nouveau et droit ancien, en appréciant à l’avenir différemment ce dernier, en tenant compte de l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance du 10 février 2016.

Si la pratique des revirements jurisprudentiels « à la lumière » du droit des contrats réformé paraît contrevenir aux dispositions de droit transitoire, définitivement posées à l’article 16 de la loi du 20 avril 2018, cela ne vaut assurément que pour les seules solutions claires et précises du droit ancien, lorsqu’elles existent. S’agissant de ces dernières, en effet, l’état du droit positif est loin d’être fixé dans de nombreux secteurs, tant les solutions législatives dépendent encore de leur interprétation. Quelle place doit-on faire, en ce cas, aux apports de la réforme pour dire, en l’interprétant, le droit régissant les contrats « ancien régime » ? L’impossibilité de s’inspirer du nouveau droit des contrats perd une bonne part de sa pertinence, en présence d’espèces où seront interrogées les règles anciennes, confuses ou imprécises, supposant leur explication finale par la Cour de cassation. Abandonner alors des solutions anciennes – à vrai dire fragiles – issues des (trop) nombreuses interprétations de textes révolus n’a plus rien d’incompatible avec la connaissance éclairée qu’apporte le droit rénové.

Conformément à sa mission, la haute juridiction n’a pas hésité, après l’entrée en vigueur de la loi de ratification du 20 avril 2018, à opérer des revirements de jurisprudence originaux, éclairant les textes anciens, de telle sorte qu’ils convergent finalement avec les solutions du droit nouveau. Pour arriver à cet alignement, contrairement à ce qu’elle avait tout d’abord initié, elle ne fait nulle référence à une application anticipée du nouveau droit des contrats. Pour rejoindre les nouvelles solutions proposées par le Code civil, sans soulever un éventuel conflit avec les règles du droit ancien de 1804, son interprétation créatrice l’amène, afin d’assurer la concorde du droit en cette matière, à opérer un revirement de jurisprudence original que l’on pourrait qualifier de « transition ».

En d’autres termes, si le revirement de jurisprudence à la seule fin d’anticiper la réforme paraît bien être une figure contra legem (I), celui s’appuyant sur les ressorts de l’interprétation créatrice de textes anciens – restant à expliciter – offre l’opportunité d’assurer la transition entre les règles anciennes et nouvelles applicables aux contrats (II).

I – Le revirement d’anticipation : une figure bannie ?

Si la Cour de cassation a, dans un premier temps, fait preuve d’audace – en devançant l’application de la loi nouvelle aux contrats en cours – (A), le législateur est, par suite, intervenu pour censurer ce mouvement, en refoulant ce type de revirement de jurisprudence par anticipation (B).

A – La tentative de revirement du droit ancien à la lumière du nouveau droit des contrats

Pour interpréter les dispositions anciennes issues du Code civil de 1804, la Cour de cassation n’a pas hésité, dans un premier temps, à faire explicitement référence, dans la rédaction de ces arrêts les plus remarqués, à l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

Ainsi, c’est en tenant compte de « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 » qu’une chambre mixte de Cour de cassation, le 24 février 201712, a opéré un revirement de jurisprudence, décidant que les textes du dispositif Hoguet13 visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire et que leur méconnaissance doit être désormais sanctionnée par une nullité relative. Jusqu’alors pourtant, pour savoir si le locataire, tiers au contrat de mandat, pouvait se prévaloir de la violation des dispositions de la loi du 2 janvier 1970, la Cour de cassation avait plusieurs fois répété la position inverse. D’une manière concordante, les première et troisième chambres civiles14 indiquaient que les contrats conclus avec des personnes physiques ou morales, prêtant d’une manière habituelle leur concours aux opérations portant sur les biens d’autrui, devaient respecter les conditions de forme prescrites à peine de nullité absolue, laquelle pouvait donc être invoquée par toute partie y ayant intérêt.

Pour comprendre un tel revirement de jurisprudence, pour le moins inattendu, il suffit de prendre connaissance de la note explicative15 accompagnant l’arrêt, qui ne laisse aucun doute sur la motivation ayant emporté ce choix d’une nouvelle orientation de politique juridique. Partant du principe que c’est la nature de la nullité qui détermine les titulaires du droit de critique de l’acte entaché de nullité, la cour entend appliquer la distinction consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, entre nullité absolue et nullité relative, fondée sur la nature de l’intérêt protégé. Conformément au nouvel article 1179 du Code civil, si la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, elle n’est que relative lorsque ladite règle a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. À la lumière de ce texte, « l’évolution du droit des obligations » conduit la Cour « à apprécier différemment l’objectif poursuivi par le législateur »16, à travers les dispositions – insuffisamment explicites – de la loi Hoguet. Cela suffit à considérer que certaines prescriptions formelles de cette loi ne visent, en réalité, que la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire.

S’engouffrant dans cette source d’inspiration naturelle que constitue l’ordonnance du 10 février 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation a, pour sa part, mis fin – avec une belle netteté – aux ambiguïtés entourant la promesse d’embauche, dans un arrêt en date du 21 septembre 201717. Dorénavant, comme l’y invite l’ordonnance du 10 février 2016, offre et promesse unilatérale de contrat de travail sont distinguées18, la conduisant à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail19. Abandonnant l’interprétation du droit ancien pour le moins confus, ce changement de cap jurisprudentiel, plutôt convaincant sur le fond, a néanmoins interrogé20. L’ordonnance du 10 février 2016, ainsi évoquée, n’était tout simplement pas applicable aux faits de l’espèce…

Si cette hardiesse des juges, se penchant sur l’« évolution du droit des contrats » pour mieux interpréter le droit ancien, n’était que la conséquence du constat tiré de ce que nombre des règles du droit des contrats, issues du Code civil de 1804, n’ont qu’un fondement jurisprudentiel sans véritable assise textuelle, le législateur, ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 à l’occasion de la loi du 20 avril 2018, a entendu, pour sa part, faire prévaloir l’immutabilité de « l’ancien régime » pour les contrats en cours, par une stricte application du principe de post-activité de la loi ancienne.

B – Les revirements d’anticipation refoulés après la loi de ratification

Depuis l’entrée en vigueur de l’article 16, III, de la loi du 20 avril 2018, une disposition interdit toute application des dispositions anciennes issues du Code civil de 1804 à la lumière des textes neufs, issus de l’ordonnance du 10 février 2016.

Pour certains parlementaires, en effet, la rédaction retenue par l’ordonnance ne garantissait pas, « au vu de la jurisprudence récente de la Cour de cassation21, le maintien de l’application de la loi ancienne pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 ». Aussi le législateur a-t-il expressément prévu que les contrats conclus avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance demeureront « soumis » à la loi ancienne, « y compris donc pour leurs effets légaux et pour les règles d’ordre public »22, avec une application rétroactive de cette disposition à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

L’emploi du mot « soumis » est sujet à interrogation. Si toute application du droit ancien, à la lumière du droit nouveau, devient contra legem, l’interprétation des règles anciennes à la faveur de la réforme est-elle pour autant condamnée dans son principe même ?

La méthode de droit transitoire choisie par le législateur paraît s’inspirer des propositions de Paul Roubier23, lequel préconisait déjà que les contrats en cours doivent demeurer soumis à la loi du jour de leur formation. Pour autant, selon le même auteur, il est acquis que si le législateur souverain peut indifféremment faire prévoir le maintien des situations légales sous l’empire de la loi ancienne, ou inversement l’application de la loi nouvelle aux contrats en cours, un même pouvoir appartient au juge lorsqu’il agit par voie d’interprétation.

En effet, si l’application de la loi nouvelle aux contrats en cours ne peut modifier les effets produits par le contrat sous l’empire de la loi précédente, cette règle n’est pas transposable comme telle lorsqu’il s’agit d’interpréter le droit. Il ne s’agit plus alors de modifier les effets produits par le contrat au temps de la loi précédente, il s’agit seulement d’interpréter des dispositions obscures (faute de textes suffisants) de la loi ancienne, « y compris pour leurs effets légaux et pour les règles d’ordre public »24 ! N’est-ce pas d’ailleurs l’office traditionnel des juges que d’éclairer le sens d’une disposition antérieure lacunaire, en changeant la jurisprudence, laquelle ne peut alors que rétroagir jusqu’à la date d’entrée en vigueur du texte interprété (en l’occurrence, 1804) ?

Autrement dit, les « dispositions transitoires et finales » inscrites dans la réforme du droit des contrats25 ne sont pas de nature à priver le juge de sa faculté d’interpréter – sauf à retarder, parfois d’une manière inappropriée26 – l’entrée en vigueur anticipée du droit nouveau. Poser la prééminence du droit « non rénové », c’est renforcer le morcellement de la matière contractuelle, en se satisfaisant des trois régimes27 de droit commun applicables aux contrats ou actes juridiques, en fonction de leur date et selon la loi applicable à cet instant. C’est multiplier d’autant le risque de solutions discordantes empêchant toute fixation de la « jurisprudence ».

Si, conformément à la lettre et à l’esprit de la loi, la continuité du droit ancien avec le droit nouveau des contrats doit être envisagée sans conflit, la transition vers le droit nouveau, quelle que soit la date du contrat, n’est pas incompatible avec de nouvelles interprétations créatrices des textes anciens. La convergence des droits, dans la matière contractuelle, peut naître de l’intention tacite, mais clairement reconnaissable, des juges, de réaliser un revirement de transition, sous couvert de survie de la loi ancienne. La Cour de cassation a déjà suivi cette voie à l’occasion de rares arrêts il est vrai, lui permettant d’assurer la concordance des solutions anciennes et nouvelles.

II – Le revirement de transition : une esquisse en devenir ?

Le revirement « de transition » amène la mise en concordance des solutions incertaines du droit ancien avec celles plus claires issues de la réforme. Il se singularise, d’une part, par l’absence de référence textuelle au droit nouveau, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (A) et d’autre part, par une motivation spéciale « développée » (B).

A – L’absence de référence textuelle au droit nouveau des contrats

L’interprétation intra legem des règles anciennes du Code civil par la Cour de cassation, afin d’en combler – au fil des siècles – les nombreuses lacunes initiales, a presque fini par faire oublier certaines grossières insuffisances textuelles, conjuguant omission et imprécision, à propos de certaines notions pourtant élémentaires à la matière contractuelle.

C’est d’ailleurs au visa de certains textes laconiques que la Cour de cassation a pu dégager un grand nombre de solutions, vite assimilées – à force de répétitions et de constance – à une « jurisprudence ». Cette source du droit a toujours été, en vérité, bien fragile, puisque, depuis 1804, il demeure « défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »28 et qu’une décision de justice n’a pas en principe d’autorité au-delà des faits jugés. En cela, rien n’empêche le juge de formuler de nouvelles lectures du droit, rectifiant par voie de conséquence les lacunes d’une précédente interprétation. Cette interprétation créatrice, elle-même constitutive d’une règle nouvelle, s’applique toujours aux actes juridiques qui lui sont antérieurs. En tant qu’accessoire d’une loi antérieure, elle saisit le contrat depuis le jour de l’entrée en vigueur de la norme interprétée.

Certes, le revirement de jurisprudence doit toujours se faire sous couvert d’une règle de droit préexistante, en l’occurrence les textes gouvernant le droit des contrats avant l’entrée en vigueur de la réforme portée par l’ordonnance du 10 février 2016. Or s’il n’est pas possible de faire directement référence au droit nouveau (inapplicable avant le 1er octobre 2016), rien n’empêche – sans pour autant s’y soumettre – d’y trouver de nouvelles sources d’inspiration créatrice.

C’est, semble-t-il, ce qu’avait tout d’abord initié la chambre commerciale de Cour de cassation, une fois promulguée l’ordonnance du 10 février 2016. À propos de deux arrêts, au moins, des revirements de jurisprudence, qui sans jamais faire référence au droit nouveau, ont fini par réaliser un alignement du droit ancien avec les solutions nouvelles.

Tel a été le cas, tout d’abord, d’un arrêt en date du 6 décembre 201729 à propos d’un litige portant sur un contrat de licence et de distribution de logiciels, établi le 17 juin 2011, où la Cour précise désormais que « si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ». N’est-ce pas une reformulation fidèle du nouvel article 1356 du Code civil, lequel dispose que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition (…). Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable » ?

Dans une autre affaire, intervenue le 7 février 201830, la chambre commerciale, au visa des articles 1134 et 1184 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, a pu décider, d’une manière nouvelle, à propos de la résolution d’un contrat pour inexécution, que « les clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables ». Rompant avec les incertitudes antérieures, la nouvelle interprétation revient à admettre le principe de survie de certaines clauses post-contractuelles, ce que prévoit désormais, d’une manière non équivoque l’article 1230 du Code civil : « La résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution (…) ».

Changement d’orientation jurisprudentielle, sans référence aux textes les plus récents, le revirement de transition appelle donc un renouvellement de l’interprétation des règles anciennes, dépourvu de tout conflit d’application avec les règles nouvelles. Malgré les limites posées par les « dispositions transitoires et finales » de la loi de ratification du 20 avril 2018, les chambres civiles ont, semble-t-il, à leur tour, emprunté cette nouvelle voie.

Quoique la Cour de cassation soit longtemps restée indécise entre théories de l’émission31 ou de la réception32, s’agissant des contrats conclus à distance, la première chambre civile, le 6 janvier 202133, à propos d’un courriel d’acceptation reçu par le pollicitant le lendemain du jour de l’expiration de l’offre, a confirmé les juges du fonds, ayant considéré que cette acceptation ne pouvait produire aucun effet. Elle était ainsi caduque, car parvenue à son destinataire trop tardivement. Cette interprétation créatrice du droit ancien (en l’absence de texte fourni par le Code civil de 1804) est une exacte application de l’article 1221 du Code civil – consacrant la théorie de la réception – suivant lequel « le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant ».

Mais c’est peut-être la remise en cause de la jurisprudence Consorts Cruz, en date du 15 décembre 1993, par la troisième chambre civile, le 23 juin 202134, qui est potentiellement annonciatrice de revirement de transition à l’avenir. En l’espèce, le 1er avril 1999, une promesse de vente d’un appartement dans un immeuble en copropriété et de la moitié de la cour indivise est conclue. Les parties ont convenu que l’option ne pourra être levée qu’au décès de la précédente propriétaire, laquelle s’est réservé un droit d’usage et d’habitation. Cette promesse est rétractée le 17 février 2010. À la suite du décès de la propriétaire, les bénéficiaires lèvent l’option le 8 janvier 2011. Par application de sa solution traditionnelle, il n’y avait alors aucune raison de considérer qu’une telle vente simplement promise aboutisse à une vente parfaite. En effet, suivant la jurisprudence Consorts Cruz, la rétraction de la promesse empêche la levée de l’option. Voulant sans doute clore, une bonne fois pour toutes, la sempiternelle querelle de la sanction du retrait de la promesse unilatérale de contracter, avant que les bénéficiaires ne lèvent l’option dans le temps déterminé, la troisième chambre civile propose une nouvelle interprétation, qui va dans le même sens que la solution désormais posée à l’article 1124, alinéa 2, du Code civil : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Ainsi, alors que le législateur était revenu sur cette jurisprudence pour l’avenir seulement, la Cour de cassation vient d’achever un revirement de jurisprudence pour les contrats en cours, en décidant, faute de texte ancien suffisamment précis, l’inefficacité de la rétraction du promettant.

B – Une motivation développée à défaut d’un revirement pour l’avenir

La Cour de cassation gagnerait à se voir reconnaître clairement35, en cas de revirement de jurisprudence, le pouvoir de limiter dans le temps leur portée, sur le modèle des juridictions américaines et européennes. Mais cette technique du « revirement pour l’avenir »36 tarde à se concrétiser. Elle permettrait de délimiter strictement le champ d’application ratione temporae du revirement de jurisprudence37, notamment lorsque celui-ci a pour effet de saisir des instances en cours, en posant, par exemple, la règle d’une rétroactivité limitée pour l’avenir38…

S’il est certes traditionnel qu’une solution pour le moins dépassée finisse par céder, sous la pression répétée des commentateurs, laissant place à une jurisprudence nouvelle attendue des praticiens comme de la doctrine, le nouvel éclairage apporté par l’ordonnance du 10 février 2016 laisse peu de doutes sur le sens d’évolutions futures.

À défaut de signes avant-coureurs clairs du changement d’orientation jurisprudentielle, la Cour de cassation, dans certains des arrêts précités, semble plutôt s’orienter vers la démonstration du bien-fondé de ses nouvelles interprétations. La transition entre solutions anciennes et celles nouvelles, inspirées par l’ordonnance du 10 février 2016, fait l’objet de ratio decidendi où l’on observe une motivation en forme développée39.

De ce point de vue, la mise à néant de la jurisprudence Consorts Cruz, par la troisième chambre civile, le 23 juin 202140, pourrait peut-être faire florès en termes de méthode. La solution adoptée ne fait que traduire la bonne réception des règles de droit transitoire dans le droit positif des contrats : pas d’application anticipée du droit nouveau aux contrats en cours, mais une interprétation créatrice nouvelle des règles anciennes, tirée de celui-ci. La construction de l’arrêt de transition se fait ainsi en trois étapes.

D’une part, il s’agit d’interpréter les règles anciennes, et non d’appliquer le droit nouveau. Dans sa motivation, la Cour précise ainsi qu’elle ne fait là qu’une « application des articles 1101 et 1134 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et 1583 du même code ».

D’autre part, la nouvelle interprétation créatrice suppose d’indiquer que l’interprétation antérieure n’était pas pleinement convaincante (en l’occurrence, la sanction accompagnant le retrait fautif de la promesse unilatérale de contracter n’a jamais pleinement convaincu). La troisième chambre civile rappelle ainsi que « certes, elle jugeait jusqu’à présent, que, tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation du promettant ne constituait qu’une obligation de faire. La levée de l’option, postérieure à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée. Seuls des dommages et intérêts pouvaient alors réparer les conséquences dommageables de ce retrait dont souffrait le bénéficiaire de la promesse ». « Jusqu’à présent », il est temps de proposer une autre exégèse.

La Cour livre enfin sa nouvelle interprétation créatrice, laquelle sonne comme une leçon de droit, dont l’inspiration est incontestablement puisée auprès des nouveaux textes issus de l’ordonnance du 10 février 2016 : « à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien ». Elle conclut alors « qu’il convient dès lors d’apprécier différemment la portée juridique de l’engagement du promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente et de retenir qu’il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire ».

La transition est ainsi achevée avec la solution nouvelle du Code civil posée par le deuxième alinéa de l’article 1124 du Code civil : « La rétractation du promettant ne constitue pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente ; les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente est parfaite. »

Si la Cour de cassation devait multiplier ces arrêts de revirement de transition faudrait-il l’en blâmer, au motif qu’une telle jurisprudence s’inscrit contre l’esprit des « dispositions transitoires et finales » voulues par le législateur ? Unifier et contrôler l’interprétation des lois en France peut légitimement l’amener à s’inquiéter de la bonne réception dans le temps des règles nouvelles du droit des contrats41. Mais plus que le retard dans l’application de la réforme, ce qui importe finalement, c’est de contenir le risque de multiplication de solutions contraires entre elles, au seul prétexte de la date du contrat, menaçant la cohérence jurisprudentielle en son ensemble. Le juge est pourtant sommé d’appliquer alternativement aux contrats des solutions différentes : celles en vigueur depuis le 1er octobre 2018 (achèvement de la réforme) ; celles issues de l’ordonnance du 10 février 2016, à compter 1er octobre 2016 (début de la réforme) ; celles, enfin, nées du droit le plus ancien issu de 1804, s’agissant de contrats nés avant le 1er octobre 2016 et ce jusqu’à leur complète exécution, a fortiori pour les plaideurs en cours d’instance. Confronté au risque d’éparpillement des solutions selon la date du contrat, le revirement de jurisprudence de « transition », évitant d’inutiles concours des droits, apporterait plutôt un supplément de concordance aux règles issues des « dispositions transitoires et finales » de l’ordonnance du 10 février 2016.

Comme tout revirement de jurisprudence, celui de « transition » met à mal la prévisibilité du droit. D’une certaine façon, il apparaît plus néfaste puisqu’il conduit à sanctionner ceux-là mêmes qui se sont conformés à l’interprétation des règles antérieures à l’apparition de l’ordonnance du 10 février 2016. Est-ce là sacrifier les espérances légitimes des plaideurs, alors que l’office naturel du juge est de formuler de nouvelles règles de droit rectifiant les lacunes d’une précédente interprétation ? Les réformes entreprises de la motivation et de la rédaction des décisions de la Cour de cassation ne suffiront peut-être pas à faire accepter le revirement de transition… à moins d’y préparer franchement les justiciables en rappelant que la « jurisprudence » n’est qu’une source informelle du droit, décidément bien fragile.

Notes de bas de pages

1.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : https://lext.so/Ktp8B0.
2.
L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO, 21 avr. 2018.
3.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, art. 9 : « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne. Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l’article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance. Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation ».
4.
Elles seront tantôt sous l’emprise du droit en vigueur à compter du 1er octobre 2018, tantôt sous celui du droit réformé depuis le 1er octobre 2016 ; quant à toutes celles nées avant le 1er octobre 2016, l’emprise du droit le plus ancien issu de 1804 perdure jusqu’à leur complète exécution : v. sur le détail complet de ces régimes : S. Drapier et S. Mercoli, Droit des obligations – Le contrat (nouveau régime), 1re éd., 2021, Polymathis éditions, Savoir, p. 35 et s.
5.
Sur les arguments favorables à l’application immédiate de la réforme, D. Mainguy, « Pour l’entrée en vigueur immédiate des règles nouvelles du droit des contrats », D. 2016, p. 1762.
6.
N. Bareït, « Un projet oublié : la codification du droit transitoire », RTD civ. 2015, p. 551.
7.
Le contrat est traditionnellement conçu comme une entité indivisible dont tous les effets sont fictivement localisés au moment de sa conclusion. Suivant ce raisonnement, même si la loi nouvelle produit simplement un effet immédiat, elle agit toujours sur le contrat passé en saisissant les effets futurs des contrats en cours. On en vient ainsi à considérer comme rétroactives toutes les lois affectant les droits contractuels nés d’une législation antérieure.
8.
Sur ce point, P. Roubier, « Distinction de l’effet rétroactif et de l’effet immédiat de la loi », RTD civ. 1928, p. 579. A. Desrayaud, « La signification de l’adoption de l’article 2 du Code civil », in Leçons du Droit civil – Mélanges en l’honneur de François Chabas, 2011, Bruylant, p. 259 et s.
9.
L’effet immédiat de la loi nouvelle appliqué au contrat étant faussement assimilé à un effet rétroactif par une interprétation erronée de l’article 2 du Code civil (« la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif »). Cela suppose d’admettre que les effets du contrat survivent ainsi à l’emprise de toute loi nouvelle.
10.
Les effets légaux et les dispositions d’ordre public justifient dans certains secteurs contractuels qu’une réforme soit accélérée par le juge comme devant faire l’objet d’une application immédiate aux contrats en cours. Cette position jurisprudentielle est ancienne, par ex. en matière de bail, déjà v. Cass. soc., 30 avr.1965 : JCP G 1965, II 14410, obs. R. D. (droit de reprise du bailleur dans la loi du 1er septembre 1948) – Cass. 3e civ. 8 févr. 1989 : Bull. civ. III, n° 33 : « (…) la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat, mais en raison des seules dispositions légales alors applicables » (droit au renouvellement et bail commercial).
11.
Pour une illustration : v. Cass. 3e civ., 15 mars 1989 : Bull. civ. III, n° 65.
12.
Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20411, rapport : MI00283.
13.
L. n° 70-9, 2 janv. 1970, art. 7, al. 1, dite loi Hoguet, et D. n° 72-678, 20 juill. 1972, art. 72, al. 5.
14.
En ce sens, Cass. 1re civ., 25 févr. 2003, n° 01-00461 ; Cass. 3e civ., 8 avr. 2009, n° 07-21610 : Bull. civ. III, n° 80.
15.
V. à propos de la loi Hoguet et la protection du mandant (revirement de jurisprudence) (24 févr. 2017), note explicative : https://lext.so/JLNH_o.
16.
V. à propos de la loi Hoguet et la protection du mandant (revirement de jurisprudence) (24 févr. 2017), note explicative : https://lext.so/JLNH_o.
17.
Cass. soc., 21 sept. 2017, nos 16-20103 et 16-20104, ainsi que la note explicative rendue par la Cour de cassation : https://lext.so/c8VEkP.
18.
« Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail » : Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20103).
19.
En matière « d’embauche », la qualification entre offre de contrat de travail et promesse unilatérale de travail – plus claire juridiquement – reste délicate à mettre en œuvre, le juge continuant à se référer aux circonstances de fait pour en déduire l’existence ou non d’une volonté contractuelle. Ainsi, une « proposition d’embauche » faite au candidat, mentionnant la date d’entrée en fonction, l’emploi et la rémunération annuelle brute ainsi qu’un « projet de contrat en CDI » à retourner avant une certaine date et une fiche intitulée « nouveau salarié » peut ne pas être suffisant pour déterminer les conditions essentielles relatives à l’emploi. Ainsi, même si l’indication de la rémunération et la date d’entrée en fonction sont remplies, l’offre de travail ne peut recevoir la qualification de promesse tant que les pourparlers relatifs à la part variable de rémunération se poursuivent : Cass. soc., 26 sept. 2018, n° 17-18560 : JCP G 2018, II 1259, note G. Loiseau.
20.
À propos de Cass. soc., 21 sept. 2017, nos 16-20103 et 16-20104 : D. 2017, p. 2007, note D. Mazeaud ; Gaz. Pal. 10 oct. 2017, n° 304x6, p. 13, note M. Latina ; JCP G 2017, 1238, note N. Molfessis.
21.
Est visée par les parlementaires : Cass. 3e civ., 9 févr. 2017, n° 16-10350.
22.
L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, art. 16, III : « le deuxième alinéa de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est complété par les mots : y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ».
23.
V. P. Roubier, « De l’effet des lois nouvelles sur les contrats en cours », Revue critique de législation et de jurisprudence 1932, p. 161 ; Également, P. Roubier, Le droit transitoire – Conflits des lois dans le temps, 2e éd., 1960, Dalloz et Sirey, réimp. 2008, Dalloz ; Les conflits de lois dans le temps (théorie dite de la non-rétroactivité des lois), 1929, Sirey, t. 1, et 1933, Sirey, t. 2.
24.
C’est précisément l’hypothèse des dispositions de la loi Hoguet, telles qu’interprétées le 24 février 2017 : Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20411, rapport MI0028.
25.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, art. 9, modifiée par L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, art. 16.
26.
Quid notamment des règles inédites concernant les négociations précontractuelles (C. civ., art. 1112 à C. civ., art. 1112-2) ou encore celles propres à la caducité (C. civ., art. 186 et C. civ., art. 1187) à la cession de contrat C. civ., art. 1216 à C. civ., art. 1216-3) ou aux restitutions (C. civ., art. 1352 à C. civ., art. 1352-9) inconnues semble-t-il en 1804 et par suite « imaginées » par le juge ?
27.
M. Mekki, « La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ? », D. 2018, p. 900, spéc. n° 13.
28.
C. civ., art. 5.
29.
Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19615.
30.
Cass. com., 7 févr. 2018, n° 16-20352 : Bull. civ. IV, n° 19.
31.
Certains arrêts paraissaient avoir consacré la théorie de l’émission : v. par ex. Cass. com., 7 janv. 1981, n° 79-13499, n° Lexbase : A4138CGD.
32.
En ce sens, Cass. 3e civ., 17 sept. 2014, n° 13-21824, n° Lexbase : A8369MWU.
33.
Cass. 1re civ., 6 janv. 2021, n° 19-21071, D.
34.
Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17554.
35.
Ce qui supposerait de modifier l’article 5 du Code civil, en y ajoutant un alinéa second que l’on pourrait formuler comme suit : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises (al. 1) ; Lorsqu’ils font référence à une jurisprudence antérieure qu’ils entendent modifier, ils peuvent en ce cas moduler la date d’entrée en vigueur de cette nouvelle interprétation (al. 2) ».
36.
C. Mouly, « Le revirement pour l’avenir », JCP G 1994, I 3776.
37.
Sur le prospective overruling, v. C. Mouly, « Le revirement pour l’avenir », JCP G 1994, 3776, spéc. nos 523 et s., qui cite à propos du caractère constitutionnel du revirement limité pour l’avenir, Great Northern Railway v. Sunburst Oil & Refining Co [20], 287, US, 358, (1932) ; En droit anglais, O. Salvat, le revirement de jurisprudence. Étude comparée de droit français et de droit anglais, thèse Paris Il, 1983 ; v. H. Muir Watt, « La gestion de la rétroactivité des revirements de jurisprudence : systèmes de common law », in Les revirements de jurisprudence, 2005, Litec, p. 53 et s.
38.
S. Mercoli, « Droit processuel : à quand le principe d’une rétroactivité pour l’avenir ? », RRJ 2006/1, p. 51 et s.
39.
Les réformes de la motivation et de la rédaction des décisions de la Cour de cassation : https://lext.so/nskm2V.
40.
Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17554.
41.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, art. 9, modifiée par L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, art 16.

Référence : AJU002j3

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