A – La postactivité de la loi ancienne pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016

Tous les contrats conclus sous l’empire du Code civil ancien, mais dont les effets se perpétuent au-delà de l’entrée en vigueur de l’ordonnance ratifiée, peuvent être rangés sous l’appellation de contrat « passé », c’est-à-dire – non sans paradoxe – de contrat en cours d’exécution. Aussi bien les effets futurs des droits antérieurement créés par ces contrats sont-ils, par principe, « à l’abri » de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 ratifiée, postérieurement à leur conclusion.

Les termes de « survie », ou de maintien de la loi ancienne, expriment cette idée que celle-ci continue d’agir en dépit de sa disparition faisant suite à la survenance de la loi nouvelle censée la remplacer. La loi ancienne se combine plus exactement avec la nouvelle, la première se perpétuant aussi longtemps que les effets du contrat conclu sous son empire n’ont pas été épuisés. L’expression évocatrice de postactivité15 de la loi ancienne traduit ce phénomène, faisant produire ses effets au-delà de sa disparition, n’appartenant donc pas encore à l’histoire du droit.

À l’occasion du débat parlementaire, il faut sans doute regretter que l’assise théorique bien fragile de ce mécanisme de la postactivité du droit ancien, appliqué aux contrats en cours, n’ait pas fait l’objet d’une discussion plus approfondie, comme le suggérait une partie de la doctrine16. Le raccrochement du contrat à la législation applicable, au moment de sa confection est pourtant une fausse évidence. Si préférence est accordée au maintien de la loi ancienne, l’immédiateté du droit nouveau est souvent dans l’intérêt des contractants eux-mêmes. Trois dispositions sont d’ailleurs applicables, sans attendre, depuis le 1er octobre 2016, le sort du pacte de préférence17, celle introduisant un mécanisme de vérification d’un pouvoir conventionnel en matière de représentation18, celle enfin concernant l’action interrogatoire en vue d’une confirmation19. Cela suffit à faire remarquer que, si dans l’esprit même du législateur, le maintien de loi ancienne aux contrats passés fait partie des principes (re)connus du droit transitoire20, celui-ci a toujours fait l’objet de tempéraments, notamment lorsqu’il s’agissait d’anticiper le bien-fondé d’une mesure nouvelle.

Peu discutable, certes, au regard de ses avantages pratiques, puisqu’il s’agit de respecter les prévisions des parties et leurs anticipations, la postactivité de loi ancienne reste néanmoins un principe de droit transitoire aux fondements vacillants. S’appuyant sur une interprétation quelque peu forcée de l’article 2 du Code civil21 visant à construire, pour mieux s’en dégager, une fausse application de rétroactivité législative22, il repose sur la croyance de situations juridiques irrémédiablement figées par la seule concentration – fictive – de tous les effets du contrat au jour de sa conclusion. Conçu à un instant déterminé du droit positif, l’engagement contracté à sa date se trouverait placé hors d’atteinte législative future, car hors du temps de la réforme normalement pensée pour l’avenir. Suivant ce schéma, toute emprise d’une norme nouvelle, sur un contrat en cours, reviendrait à le remettre en cause et attenter aux prévisions des parties. En somme, si « contracter, c’est prévoir », légiférer en la matière consiste à respecter de telles anticipations.

Les dispositions transitoires nouvellement organisées par l’article 16 de la loi de ratification, s’inscrivent pleinement dans cette orientation, respectueuse d’une forme de sécurité juridique pour les contractants. Le temps de la réforme ne coïncide pas avec celui du contrat en cours. En ce cas, que penser d’une telle construction pour les contrats passés depuis le 1er octobre 2016 et non définitivement achevés au 1er octobre 2018 ?

B – Un droit intérimaire pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016

De la version initiale de l’ordonnance à celle définitivement portée par la ratification, le processus législatif choisi pour réformer le droit des obligations a longtemps retardé la discussion parlementaire. Au risque de remettre en cause l’important travail d’adaptation des praticiens au nouveau droit des contrats déjà entré en vigueur le 1er octobre 2016, le législateur, ratifiant l’ordonnance, a finalement choisi d’en modifier certains aspects. Une période intermédiaire de droit commun des obligations, bornée par les termes séparant les 1er octobre 2016 et 2018, est instituée. Dans cet espace, un droit « intérimaire » vient s’intercaler entre le Droit ancien et le Droit (« définitivement ») réformé des obligations. C’est par application de ce droit intérimaire que seront examinés les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 et toujours en cours d’exécution au 1er octobre 2018.

Substantiellement, ce droit intérimaire ne déroge pas à l’idée de préférence pour ce qui est antérieur. Principalement, il est constitué par le droit désormais « dépassé » de l’ordonnance du 10 février 2016 dans sa version initiale. Il se voit compléter, dans cette même configuration, par des dispositions interprétatives nouvelles – à intégrer depuis l’origine de la réforme – quoiqu’entrant en vigueur le 1er octobre 2018.

En effet, l’architecture de l’article 16, I, de la loi de ratification distingue clairement ces deux hypothèses.

La plus importante concerne neuf articles du Code civil23, modifiés dans leur économie, et qui se trouvent placés hors du champ d’application de ce droit intérimaire des contrats. Il s’agit des articles 111024, 111725, 113726, 114527, 116128, 117129, 122330, 132731 et 1343-332 du Code civil. Pour tous ces articles modifiant le droit issu de l’ordonnance du 10 février 2016, l’entrée en vigueur est reportée au 1er octobre 2018. L’empire du droit antérieur, en l’occurrence celui de l’ordonnance du 10 février 2016, restera la règle pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016. La postactivité des textes initiaux de l’ordonnance est, en somme, préférée à ceux définitivement amendés…

L’autre hypothèse vise douze articles du Code civil, auxquels un caractère simplement interprétatif est reconnu. Dans un souci de rigueur rédactionnelle, les articles 1112, 1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221, 1304-4, 1305-5, 1327-1, 1328-1, 1347-6 et 1352-4 sont ainsi précisés. Si l’apport n’est certes pas négligeable pour leur saine compréhension, ces modifications, de nature interprétative, entraînent elle-même préférence pour la règle antérieure, ici la version originale de l’ordonnance. C’est puiser dans cette sorte « d’épouvantail » juridique que constitue la rétroactivité législative. Faisant logiquement corps avec les règles dont elles sont le support, ces nouvelles dispositions interprétatives ont vocation à prendre date avec celles interprétées. Tous ces changements « purement formels » sont donc applicables depuis le 1er octobre 2016. Considérée comme un anachronisme du droit, incompatible avec la modernité et justifiant son rejet de principe, la technique rétroactive vient donc au secours de l’intention première du réformateur. D’un point de vue pratique, si une telle prise d’effet résorbe utilement la matière du droit intérimaire, tout en restaurant la cohérence de la réforme, l’intelligibilité du droit en son ensemble s’en trouve affaiblie.

Cela étant, anticiper sur la durée nécessaire à la discussion parlementaire d’une réforme d’une telle ampleur, en proposant un texte provisoire sous forme d’ordonnance pour le rectifier ensuite par un dispositif définitif, la loi de ratification, pouvait-il occasionner autre chose qu’un tel aller-retour dans le temps ? Tout bien considéré, la prise d’effet de la réforme du droit des obligations n’aurait-elle pas été plus simple à formuler en privilégiant ab initio son caractère immédiat à compter de la seule loi de ratification, invitant, le cas échéant, les parties à se mettre en conformité, dans un délai de deux ans, avec le nouveau droit issu de l’ordonnance du 10 février 2016 pour certains des effets contractuels à venir ?

A – Le rejet de l’immédiateté de la réforme aux contrats inscrits dans la durée

Autant la postactivité de la loi ancienne appliquée aux contrats instantanés, sans épaisseur de temps – « sitôt conclu, sitôt consommé », selon la formule – n’appelle que peu de réserves, autant la même règle, appliquée aux effets futurs de contrats dont l’exécution n’est conçue qu’en considération de leur durée, pose immanquablement la question de l’utilité de reculer, dans un temps qui peut être long, une réforme censée améliorer le droit. La question présente un intérêt essentiellement pratique : dans la configuration d’un contrat-cadre, par exemple, comment articuler les différents contrats d’application qui apparaîtront au fur et à mesure de leur utilité et dont les prises d’effet devront probablement s’accommoder de cette saisonnalité du droit commun des contrats ?

Ce modèle de l’engagement, insensible au vent du changement législatif, du seul fait de sa conclusion, s’accommode assez mal avec la reconnaissance de la notion de durée du contrat, introduite à l’occasion de la réforme33.

Les hypothèses de renouvellement du contrat ou de sa tacite reconduction34 d’une part, et celle de sa prorogation d’autre part, peuvent l’illustrer. La transition entre droit nouveau et droit ancien risque bien de s’obscurcir au fil du temps. Le contrat est prorogé ? Le terme étant simplement reporté, la loi applicable reste celle antérieure à l’ordonnance pour les contrats nés avant le 1er octobre 2016, ou à sa ratification, pour ceux conclus avant le 1er octobre 2018 ; la postactivité de ces législations anciennes l’emporte finalement sur le texte définitif entrant en vigueur au 1er octobre 2018. Le contrat est renouvelé ? Alors le contrat initial prend fin à l’arrivée du terme. Un nouveau contrat étant créé, l’ordonnance ratifiée sera logiquement applicable à ce nouvel engagement, conclu par hypothèse après les 1er octobre 2016 ou 2018. Selon la date du contrat, la saisonnalité du droit applicable sera consécutivement à conjuguer avec la nature de la prolongation de la durée de celui-ci…

Mais dans l’épisode de la ratification, la soumission à la loi ancienne des contrats conclus avant le 1er octobre 2016 sort considérablement renforcée par l’ajout d’un premier alinéa, III, à l’article 16, comportant la formule « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ».

Inédite, semble-t-il, en tant que principe directeur du droit transitoire, cette disposition paraît fâcheuse et témoigne d’une défiance certaine à l’égard des juges. Elle heurte une part importante de son office lorsque le juge prend l’initiative d’appliquer sans tarder le droit réformé. Pour ne prendre qu’un exemple, celui du secteur des baux, celui-ci a constamment été affecté par la consécration de droits nouveaux, comme les droits de reprise ou de renouvellement. Prenant en considération ces droits contractuels « d’origine légale », le juge n’a pas manqué, à plusieurs reprises, de les inscrire dans les baux en cours. Par référence à cet effet légal, la Cour de cassation35 a, par le passé, plusieurs fois écarté la règle de postactivité de la loi ancienne pour privilégier, à l’inverse, l’immédiateté du droit réformé ; précisant au passage que le droit nouveau modifié est issu de la loi, et non du contrat36. Pour accélérer le changement, la Cour de cassation utilise encore la notion d’ordre public et la nécessité d’une bonne réception de la politique législative. Loin d’être homogène, ce critère de l’ordre public, susceptible de degrés, suppose, à tout le moins, que l’interprète puisse s’interroger sur la portée exacte du texte dans le temps. Or l’article 16 de la loi de ratification pose une règle nouvelle de survie « forcée » de la loi ancienne pour toutes ces exceptions classiques.

Déniant ainsi à l’interprète le pouvoir d’anticiper les biens fondés attendus de la réforme, le législateur introduit une nouvelle règle, celle de la postactivité « renforcée » de la loi ancienne sur les contrats en cours. Érigé en principe, sa généralité conduit paradoxalement à entretenir un doute sur les bienfaits de la réforme elle-même et interroge sur la place désormais réservée par le législateur au juge pour « dire » à l’avenir le droit des contrats ancien.

B – Une interprétation du droit sans l’éclairage du droit réformé ?

Au-delà de la lettre de cet article 16 de la loi de ratification du 20 avril 2018, les rapporteurs du projet de loi37 n’ont pas manqué d’indiquer le rôle qu’ils souhaiteraient assigner à l’interprète en contestant au passage une part de son autorité. Il est invité à continuer d’expliquer le droit ancien à la lumière de celui-ci, sans l’éclairage du droit nouveau ; position revenant à retarder davantage pour les années à venir l’entrée en vigueur, de ce qui constituera in fine le nouveau droit des obligations.

La Cour de cassation, elle-même, ne s’est-elle pas engagée dans la voie d’une interprétation à la lumière du droit des contrats réformé38 ? Pour cette dernière, avec l’assentiment d’une partie de la doctrine39, l’évolution du droit des obligations résultant de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 devait, semble-t-il, la mener à apprécier différemment certaines normes issues de l’interprétation du droit ancien pour les faire évoluer à la vue des textes nouveaux. Éclairée par l’apport du droit des contrats issu de l’ordonnance du 10 février 2016, une nouvelle interprétation rendue à l’occasion de revirement de jurisprudence à la motivation « enrichie », était ainsi proposée. Pour ne citer que le seul exemple de la promesse d’embauche, la chambre sociale invite dorénavant à distinguer, comme l’y invite l’ordonnance du 10 février 2016, offre et promesse unilatérale de contrat de travail40. Au regard des difficultés d’interprétation antérieures, ce changement de cap jurisprudentiel constitue-t-il une atteinte intolérable aux droits et prévisions des contractants, placés sous l’emprise d’un droit ancien pour le moins confus ?

Souhaiter une méthode d’interprétation autre – à savoir sans la lumière du droit nouveau, mais à la lueur du droit ancien – contrarie l’une des missions de la Cour de cassation. Ne remplit-elle pas pleinement son office lorsque par une interprétation créatrice, elle bouleverse les prévisions jusque-là envisagées par les justiciables au jour de l’introduction de leur instance ? La survie de la loi ancienne pour les contrats passés41 ne peut signifier un droit acquis à une jurisprudence ancienne figée dans le temps. L’article 5 du Code civil l’interdit formellement. De toute façon, exiger du juge qu’il emprunte une interprétation différente des règles applicables au contrat en fonction de la saisonnalité de celui-ci, reviendrait à fragiliser la portée de ses revirements, en le contraignant à distinguer au moment de son énoncé lequel des droits ancien, intérimaire, voire nouveau, se verra finalement appliquer – immédiatement ou à l’avenir – la règle nouvelle.

Sans doute l’article 16 de la loi de ratification vise-t-il à rassurer les contractants engagés avant le 1er octobre 2018. Leur situation restera réglée sous la lanterne du droit ancien. Une telle affirmation n’a pourtant d’intérêt véritable que dans les seuls domaines où la réforme achevée innoverait en proposant des réponses jusque-là proprement inconnues et menaçant des espérances légitimes au sens de la jurisprudence de la Cour européenne de Strasbourg. Pour le reste, lorsque sous l’empire du droit ancien, les solutions restent incertaines, l’éclairage du droit nouveau est sans doute salutaire. À titre d’illustration, quelles sont les règles législatives anciennes propres aux restitutions faisant suite à la disparition du contrat ? Quid sous l’empire de ce même droit de la restitution de l’usus ? Suivant son origine ? Selon le défaut de conformité ou des vices cachés ? Aujourd’hui intégrée dans le chapitre traitant des restitutions, la règle de l’indemnisation au titre de la jouissance de la chose pendant la période intermédiaire par le débiteur42 met un terme à des solutions de l’ancien droit, contradictoires43, éparpillées, peu convaincantes44, et naturellement susceptibles d’évolution. Faudrait-il la méconnaître alors qu’elle illustre l’avantage qu’il pourrait y avoir à interpréter le droit ancien à la lumière du droit nouveau, en dégageant une solution générale harmonisant l’ensemble des contentieux ?

Dans son souci de maîtriser le temps de la réforme entreprise en droit des obligations, indiquer celle des dispositions pouvant d’ores et déjà faire l’objet d’application immédiate, plutôt que s’en remettre à une préférence générale pour la norme ancienne, aurait permis au législateur de renforcer la cohérence de son œuvre. La méthode même de modernisation par ordonnance a-t-elle fini par le convaincre de ne pas presser l’entrée en vigueur d’une réforme, pourtant attendue et globalement souhaitée, dont il n’a pu pleinement maîtriser le cours ?

Confronté à une si profonde modification d’un droit encore empreint de la codification de 1804, le rôle du juge45 n’est-il pas naturellement d’accompagner les changements à venir ? Son penchant pour conserver n’a jamais été – bien au contraire – incompatible avec l’affirmation de ce principe général de postactivité du droit ancien pour les contrats déjà nés. Son talent d’améliorer, par son interprétation créatrice, ne devrait-il pas lui permettre – fût-ce sous l’empire du droit ancien – d’assurer la transition des règles propres aux contrats « à la lumière du droit nouveau » ? Le fera-il encore, en s’exposant expressément dans ses motifs, ou se contentera-t-il de le formuler sous la forme d’un revirement d’un nouveau genre, économe dans sa motivation, combinant habilement… prétérition forcée et prescience feinte ?