À propos de l’article 16 de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats : simple précision méthodologique ou réforme du droit transitoire ?
À l’occasion de la loi du 20 avril 2018, ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, le législateur a introduit un article 16 précisant l’entrée en vigueur de celle-ci et fixant le droit transitoire applicable aux contrats et actes juridiques en cours. Tous les contrats conclus avant le 1er octobre 2018, date de naissance du nouveau droit des obligations, sont potentiellement visés. De quelle(s) disposition(s) législative(s) leur régime juridique dépendra-t-il ? L’interrogation concerne les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, mais porte également sur certaines règles propres aux contrats conclus depuis cette date, qui se voient imposer un régime intermédiaire empruntant au droit provisoirement réformé et à celui définitivement adopté à compter du 1er octobre 2018. L’idée d’une réforme, sans attendre, aux effets immédiats, est abandonnée à raison de la pluralité des situations contractuelles, fonction du moment de la date de leur création.
Après les vives discussions ayant animé parlementaires et doctrine1, à propos de l’application de la réforme du droit des obligations dans le temps, l’article 162 de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016, réformant le droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, précise les conditions d’entrée en vigueur de celle-ci.
S’assurer de la diffusion rapide du progrès, censé naître d’une réforme, tout en respectant les décombres des droits ancien3 ou actuel4 et en évitant une période intermédiaire trop complexe dans son application, tel était l’un des enjeux des dispositions de droit transitoire de la loi de ratification. D’un point de vue technique, la rédaction de son article 16 est même devenue particulièrement indispensable, dès lors qu’il est devenu évident, malgré les réserves d’éminents auteurs5, que la ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 ne serait pas une « simple formalité » parlementaire. Loin de se limiter à entériner le texte original ou une simple retouche de celui-ci6, la modification de certaines de ses dispositions a altéré la version initiale de l’ordonnance. Finalement, si l’essentiel demeure, les changements opérés sont loin d’être négligeables7. À s’en tenir aux seuls chiffres, sur les 350 articles originaux, une vingtaine a été clarifiée ou modifiée8, afin d’en déterminer la teneur exacte et d’éliminer la critique, le plus souvent, sur le chapitre de la sécurité juridique. Cette réforme dans la réforme9 a justifié la reformulation des premières dispositions de droit transitoire, posées par l’ordonnance originaire elle-même10.
Assurant le relais entre droit ancien, droit né de l’entrée en vigueur de l’ordonnance le 1er octobre 2016 et le nouveau droit issu de sa ratification – l’article 16 de la loi du 20 avril 2018 définit utilement les contours de l’application dans le temps de la réforme. Il combine, sans surprise, l’adoption de l’essentiel des mesures figurant dans le texte de l’ordonnance du 10 février 2016 avec de nouvelles dispositions issues des discussions parlementaires.
Si, à compter du 1er octobre 2018, les contrats et actes juridiques relèvent du nouveau droit des obligations, issu de cette loi du 20 avril 2018, tous les contrats nés antérieurement à cette date se voient appliquer un régime juridique différent, selon qu’ils ont été conclus avant ou après le 1er octobre 2016, date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016. Les premiers relèvent de « l’ancien droit », issu du Code de 1804 ; les seconds de la « version initiale » de l’ordonnance, telle qu’interprétée par le ratificateur.
La transition définitive du droit des contrats vers la « modernité » se fera donc sans éviter une période intermédiaire pour les actes conclus entre les 1er octobre 2016 et 2018, lesquels se verront appliquer les dispositions initiales de l’ordonnance, ainsi que celles nouvelles – interprétatives – nées de la loi du 20 avril 2018, devant nécessairement s’y raccrocher. Les modifications substantielles, apportées à l’occasion de la ratification législative, leur seront, en revanche, refusées.
Si l’objet premier de l’article 16 de la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 est de fournir les indications méthodologiques attendues sur la prise d’effet dans le temps de la réforme, sur le terrain de l’énonciation des principes, il marque subrepticement quelques innovations notables qui tranchent avec les périodes antérieures.
Pour l’essentiel, il s’agit, comme par le passé, de conserver les dispositions législatives anciennes pour les contrats et actes juridiques en cours et retarder consécutivement toute entrée en vigueur anticipée du droit nouveau. La matière contractuelle reste ainsi gouvernée par une règle logique de classement des droits, celle de l’antériorité. Par principe, les situations contractuelles restent sous l’empire du droit applicable au jour de la conclusion de l’acte. Elles seront tantôt sous l’emprise du droit en vigueur à compter du 1er octobre 2018, tantôt sous celui du droit réformé depuis le 1er octobre 2016 ; quant à toutes celles nées avant le 1er octobre 2016, l’emprise du droit le plus ancien issu de 1804 perdure jusqu’à leur complète exécution ; a fortiori pour les plaideurs en cours d’instance. Le morcellement de la matière contractuelle en plusieurs périodes de temps législatif revient à consacrer trois régimes11 de droit commun applicables aux contrats ou actes juridiques en fonction de leur date et selon la loi applicable à cet instant. Cette construction aboutit à admettre un changement de règles applicables aux contrats et aux actes en fonction de leur date ; ceux-ci étant, en quelque sorte, marqués par une forme de « saisonnalité » du droit.
L’innovation tient dans le rôle assigné par le prescripteur de la norme transitoire à son interprète. De l’examen des discussions parlementaires, il ressort que toute velléité du juge de privilégier l’effet immédiat de la réforme, nonobstant le moment de la conclusion du contrat ou de l’acte, lui est contestée. Visant à tarir la pratique des revirements jurisprudentiels « à la lumière » du droit des contrats réformé, l’affirmation d’un principe de maintien de la loi ancienne aux contrats en cours est renforcée, car désormais appliqué « y compris aux effets légaux du contrat et aux dispositions d’ordre public »12.
Sur le terrain des principes, la méthode même du droit transitoire en ressort affectée. Jusqu’ici, la règle prétorienne du maintien de la loi ancienne aux contrats en cours était de rigueur dans le silence de la loi, tandis que l’effet immédiat était une mesure relevant essentiellement du constat de la supériorité de la loi sur le seul contrat. Or l’article 16 de la loi de ratification fait sienne la règle jurisprudentielle de survie de la loi ancienne, tout en contestant au juge le principe d’immédiateté de la réforme à la lumière de l’interprétation de celle-ci et de son économie générale. A-t-on fixé ainsi un droit commun transitoire embrassant toute la matière des contrats et actes juridiques, écartant délibérément le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle aux contrats en cours13 ?
Au-delà des nécessaires clarifications de méthode, faire prévaloir, d’une manière systématique, les normes antérieures sur celles nouvelles aboutit à désynchroniser l’application du droit des contrats et l’esprit de la réforme en son ensemble. Outre la dispersion à venir des solutions – contraire à l’objectif de simplification du droit – cette faveur, reconnue au maintien de la loi ancienne, consacre d’une manière singulière la supériorité de ce qui est antérieur sur les bienfaits supposés des règles nouvelles.
Dans l’esprit de la loi du 20 avril 2018, le moment de la conclusion du contrat ou de l’acte étant l’instant déterminant des législations applicables, préférence générale est accordée à la norme ancienne (I), tandis que n’est pas même rangé, au titre des exceptions, le principe de l’effet immédiat de celle nouvelle pour les contrats et actes en cours (II).
I – La préférence faite à la norme ancienne pour les contrats passés
L’article 16, III, de la loi de ratification du 20 avril 2016 modifie l’article 914 de l’ordonnance du 10 février 2016 dont l’objet même était de fixer les dispositions transitoires et finales de la réforme. Si les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent bel et bien soumis à la loi ancienne des obligations, issue du Code 1804 (A), pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 et dont les effets ne seront pas définitivement achevés au 1er octobre 2018, ils relèveront d’un droit « intérimaire » (B).
A – La postactivité de la loi ancienne pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016
Tous les contrats conclus sous l’empire du Code civil ancien, mais dont les effets se perpétuent au-delà de l’entrée en vigueur de l’ordonnance ratifiée, peuvent être rangés sous l’appellation de contrat « passé », c’est-à-dire – non sans paradoxe – de contrat en cours d’exécution. Aussi bien les effets futurs des droits antérieurement créés par ces contrats sont-ils, par principe, « à l’abri » de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 ratifiée, postérieurement à leur conclusion.
Les termes de « survie », ou de maintien de la loi ancienne, expriment cette idée que celle-ci continue d’agir en dépit de sa disparition faisant suite à la survenance de la loi nouvelle censée la remplacer. La loi ancienne se combine plus exactement avec la nouvelle, la première se perpétuant aussi longtemps que les effets du contrat conclu sous son empire n’ont pas été épuisés. L’expression évocatrice de postactivité15 de la loi ancienne traduit ce phénomène, faisant produire ses effets au-delà de sa disparition, n’appartenant donc pas encore à l’histoire du droit.
À l’occasion du débat parlementaire, il faut sans doute regretter que l’assise théorique bien fragile de ce mécanisme de la postactivité du droit ancien, appliqué aux contrats en cours, n’ait pas fait l’objet d’une discussion plus approfondie, comme le suggérait une partie de la doctrine16. Le raccrochement du contrat à la législation applicable, au moment de sa confection est pourtant une fausse évidence. Si préférence est accordée au maintien de la loi ancienne, l’immédiateté du droit nouveau est souvent dans l’intérêt des contractants eux-mêmes. Trois dispositions sont d’ailleurs applicables, sans attendre, depuis le 1er octobre 2016, le sort du pacte de préférence17, celle introduisant un mécanisme de vérification d’un pouvoir conventionnel en matière de représentation18, celle enfin concernant l’action interrogatoire en vue d’une confirmation19. Cela suffit à faire remarquer que, si dans l’esprit même du législateur, le maintien de loi ancienne aux contrats passés fait partie des principes (re)connus du droit transitoire20, celui-ci a toujours fait l’objet de tempéraments, notamment lorsqu’il s’agissait d’anticiper le bien-fondé d’une mesure nouvelle.
Peu discutable, certes, au regard de ses avantages pratiques, puisqu’il s’agit de respecter les prévisions des parties et leurs anticipations, la postactivité de loi ancienne reste néanmoins un principe de droit transitoire aux fondements vacillants. S’appuyant sur une interprétation quelque peu forcée de l’article 2 du Code civil21 visant à construire, pour mieux s’en dégager, une fausse application de rétroactivité législative22, il repose sur la croyance de situations juridiques irrémédiablement figées par la seule concentration – fictive – de tous les effets du contrat au jour de sa conclusion. Conçu à un instant déterminé du droit positif, l’engagement contracté à sa date se trouverait placé hors d’atteinte législative future, car hors du temps de la réforme normalement pensée pour l’avenir. Suivant ce schéma, toute emprise d’une norme nouvelle, sur un contrat en cours, reviendrait à le remettre en cause et attenter aux prévisions des parties. En somme, si « contracter, c’est prévoir », légiférer en la matière consiste à respecter de telles anticipations.
Les dispositions transitoires nouvellement organisées par l’article 16 de la loi de ratification, s’inscrivent pleinement dans cette orientation, respectueuse d’une forme de sécurité juridique pour les contractants. Le temps de la réforme ne coïncide pas avec celui du contrat en cours. En ce cas, que penser d’une telle construction pour les contrats passés depuis le 1er octobre 2016 et non définitivement achevés au 1er octobre 2018 ?
B – Un droit intérimaire pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016
De la version initiale de l’ordonnance à celle définitivement portée par la ratification, le processus législatif choisi pour réformer le droit des obligations a longtemps retardé la discussion parlementaire. Au risque de remettre en cause l’important travail d’adaptation des praticiens au nouveau droit des contrats déjà entré en vigueur le 1er octobre 2016, le législateur, ratifiant l’ordonnance, a finalement choisi d’en modifier certains aspects. Une période intermédiaire de droit commun des obligations, bornée par les termes séparant les 1er octobre 2016 et 2018, est instituée. Dans cet espace, un droit « intérimaire » vient s’intercaler entre le Droit ancien et le Droit (« définitivement ») réformé des obligations. C’est par application de ce droit intérimaire que seront examinés les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 et toujours en cours d’exécution au 1er octobre 2018.
Substantiellement, ce droit intérimaire ne déroge pas à l’idée de préférence pour ce qui est antérieur. Principalement, il est constitué par le droit désormais « dépassé » de l’ordonnance du 10 février 2016 dans sa version initiale. Il se voit compléter, dans cette même configuration, par des dispositions interprétatives nouvelles – à intégrer depuis l’origine de la réforme – quoiqu’entrant en vigueur le 1er octobre 2018.
En effet, l’architecture de l’article 16, I, de la loi de ratification distingue clairement ces deux hypothèses.
La plus importante concerne neuf articles du Code civil23, modifiés dans leur économie, et qui se trouvent placés hors du champ d’application de ce droit intérimaire des contrats. Il s’agit des articles 111024, 111725, 113726, 114527, 116128, 117129, 122330, 132731 et 1343-332 du Code civil. Pour tous ces articles modifiant le droit issu de l’ordonnance du 10 février 2016, l’entrée en vigueur est reportée au 1er octobre 2018. L’empire du droit antérieur, en l’occurrence celui de l’ordonnance du 10 février 2016, restera la règle pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016. La postactivité des textes initiaux de l’ordonnance est, en somme, préférée à ceux définitivement amendés…
L’autre hypothèse vise douze articles du Code civil, auxquels un caractère simplement interprétatif est reconnu. Dans un souci de rigueur rédactionnelle, les articles 1112, 1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221, 1304-4, 1305-5, 1327-1, 1328-1, 1347-6 et 1352-4 sont ainsi précisés. Si l’apport n’est certes pas négligeable pour leur saine compréhension, ces modifications, de nature interprétative, entraînent elle-même préférence pour la règle antérieure, ici la version originale de l’ordonnance. C’est puiser dans cette sorte « d’épouvantail » juridique que constitue la rétroactivité législative. Faisant logiquement corps avec les règles dont elles sont le support, ces nouvelles dispositions interprétatives ont vocation à prendre date avec celles interprétées. Tous ces changements « purement formels » sont donc applicables depuis le 1er octobre 2016. Considérée comme un anachronisme du droit, incompatible avec la modernité et justifiant son rejet de principe, la technique rétroactive vient donc au secours de l’intention première du réformateur. D’un point de vue pratique, si une telle prise d’effet résorbe utilement la matière du droit intérimaire, tout en restaurant la cohérence de la réforme, l’intelligibilité du droit en son ensemble s’en trouve affaiblie.
Cela étant, anticiper sur la durée nécessaire à la discussion parlementaire d’une réforme d’une telle ampleur, en proposant un texte provisoire sous forme d’ordonnance pour le rectifier ensuite par un dispositif définitif, la loi de ratification, pouvait-il occasionner autre chose qu’un tel aller-retour dans le temps ? Tout bien considéré, la prise d’effet de la réforme du droit des obligations n’aurait-elle pas été plus simple à formuler en privilégiant ab initio son caractère immédiat à compter de la seule loi de ratification, invitant, le cas échéant, les parties à se mettre en conformité, dans un délai de deux ans, avec le nouveau droit issu de l’ordonnance du 10 février 2016 pour certains des effets contractuels à venir ?
II – La défiance exprimée à l’encontre de l’effet immédiat de la règle nouvelle
La préférence pour la loi ancienne exprimée par le prescripteur paraît exclure que le juge use de ses classiques méthodes d’interprétation pour retenir l’application immédiate de la réforme aux contrats déjà nés, quelle qu’en soit la durée (A). L’esprit de la loi, telle qu’il peut être décelé dans les travaux parlementaires, va jusqu’à lui contester le droit d’interpréter le droit ancien à la lumière du droit nouveau (B).
A – Le rejet de l’immédiateté de la réforme aux contrats inscrits dans la durée
Autant la postactivité de la loi ancienne appliquée aux contrats instantanés, sans épaisseur de temps – « sitôt conclu, sitôt consommé », selon la formule – n’appelle que peu de réserves, autant la même règle, appliquée aux effets futurs de contrats dont l’exécution n’est conçue qu’en considération de leur durée, pose immanquablement la question de l’utilité de reculer, dans un temps qui peut être long, une réforme censée améliorer le droit. La question présente un intérêt essentiellement pratique : dans la configuration d’un contrat-cadre, par exemple, comment articuler les différents contrats d’application qui apparaîtront au fur et à mesure de leur utilité et dont les prises d’effet devront probablement s’accommoder de cette saisonnalité du droit commun des contrats ?
Ce modèle de l’engagement, insensible au vent du changement législatif, du seul fait de sa conclusion, s’accommode assez mal avec la reconnaissance de la notion de durée du contrat, introduite à l’occasion de la réforme33.
Les hypothèses de renouvellement du contrat ou de sa tacite reconduction34 d’une part, et celle de sa prorogation d’autre part, peuvent l’illustrer. La transition entre droit nouveau et droit ancien risque bien de s’obscurcir au fil du temps. Le contrat est prorogé ? Le terme étant simplement reporté, la loi applicable reste celle antérieure à l’ordonnance pour les contrats nés avant le 1er octobre 2016, ou à sa ratification, pour ceux conclus avant le 1er octobre 2018 ; la postactivité de ces législations anciennes l’emporte finalement sur le texte définitif entrant en vigueur au 1er octobre 2018. Le contrat est renouvelé ? Alors le contrat initial prend fin à l’arrivée du terme. Un nouveau contrat étant créé, l’ordonnance ratifiée sera logiquement applicable à ce nouvel engagement, conclu par hypothèse après les 1er octobre 2016 ou 2018. Selon la date du contrat, la saisonnalité du droit applicable sera consécutivement à conjuguer avec la nature de la prolongation de la durée de celui-ci…
Mais dans l’épisode de la ratification, la soumission à la loi ancienne des contrats conclus avant le 1er octobre 2016 sort considérablement renforcée par l’ajout d’un premier alinéa, III, à l’article 16, comportant la formule « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ».
Inédite, semble-t-il, en tant que principe directeur du droit transitoire, cette disposition paraît fâcheuse et témoigne d’une défiance certaine à l’égard des juges. Elle heurte une part importante de son office lorsque le juge prend l’initiative d’appliquer sans tarder le droit réformé. Pour ne prendre qu’un exemple, celui du secteur des baux, celui-ci a constamment été affecté par la consécration de droits nouveaux, comme les droits de reprise ou de renouvellement. Prenant en considération ces droits contractuels « d’origine légale », le juge n’a pas manqué, à plusieurs reprises, de les inscrire dans les baux en cours. Par référence à cet effet légal, la Cour de cassation35 a, par le passé, plusieurs fois écarté la règle de postactivité de la loi ancienne pour privilégier, à l’inverse, l’immédiateté du droit réformé ; précisant au passage que le droit nouveau modifié est issu de la loi, et non du contrat36. Pour accélérer le changement, la Cour de cassation utilise encore la notion d’ordre public et la nécessité d’une bonne réception de la politique législative. Loin d’être homogène, ce critère de l’ordre public, susceptible de degrés, suppose, à tout le moins, que l’interprète puisse s’interroger sur la portée exacte du texte dans le temps. Or l’article 16 de la loi de ratification pose une règle nouvelle de survie « forcée » de la loi ancienne pour toutes ces exceptions classiques.
Déniant ainsi à l’interprète le pouvoir d’anticiper les biens fondés attendus de la réforme, le législateur introduit une nouvelle règle, celle de la postactivité « renforcée » de la loi ancienne sur les contrats en cours. Érigé en principe, sa généralité conduit paradoxalement à entretenir un doute sur les bienfaits de la réforme elle-même et interroge sur la place désormais réservée par le législateur au juge pour « dire » à l’avenir le droit des contrats ancien.
B – Une interprétation du droit sans l’éclairage du droit réformé ?
Au-delà de la lettre de cet article 16 de la loi de ratification du 20 avril 2018, les rapporteurs du projet de loi37 n’ont pas manqué d’indiquer le rôle qu’ils souhaiteraient assigner à l’interprète en contestant au passage une part de son autorité. Il est invité à continuer d’expliquer le droit ancien à la lumière de celui-ci, sans l’éclairage du droit nouveau ; position revenant à retarder davantage pour les années à venir l’entrée en vigueur, de ce qui constituera in fine le nouveau droit des obligations.
La Cour de cassation, elle-même, ne s’est-elle pas engagée dans la voie d’une interprétation à la lumière du droit des contrats réformé38 ? Pour cette dernière, avec l’assentiment d’une partie de la doctrine39, l’évolution du droit des obligations résultant de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 devait, semble-t-il, la mener à apprécier différemment certaines normes issues de l’interprétation du droit ancien pour les faire évoluer à la vue des textes nouveaux. Éclairée par l’apport du droit des contrats issu de l’ordonnance du 10 février 2016, une nouvelle interprétation rendue à l’occasion de revirement de jurisprudence à la motivation « enrichie », était ainsi proposée. Pour ne citer que le seul exemple de la promesse d’embauche, la chambre sociale invite dorénavant à distinguer, comme l’y invite l’ordonnance du 10 février 2016, offre et promesse unilatérale de contrat de travail40. Au regard des difficultés d’interprétation antérieures, ce changement de cap jurisprudentiel constitue-t-il une atteinte intolérable aux droits et prévisions des contractants, placés sous l’emprise d’un droit ancien pour le moins confus ?
Souhaiter une méthode d’interprétation autre – à savoir sans la lumière du droit nouveau, mais à la lueur du droit ancien – contrarie l’une des missions de la Cour de cassation. Ne remplit-elle pas pleinement son office lorsque par une interprétation créatrice, elle bouleverse les prévisions jusque-là envisagées par les justiciables au jour de l’introduction de leur instance ? La survie de la loi ancienne pour les contrats passés41 ne peut signifier un droit acquis à une jurisprudence ancienne figée dans le temps. L’article 5 du Code civil l’interdit formellement. De toute façon, exiger du juge qu’il emprunte une interprétation différente des règles applicables au contrat en fonction de la saisonnalité de celui-ci, reviendrait à fragiliser la portée de ses revirements, en le contraignant à distinguer au moment de son énoncé lequel des droits ancien, intérimaire, voire nouveau, se verra finalement appliquer – immédiatement ou à l’avenir – la règle nouvelle.
Sans doute l’article 16 de la loi de ratification vise-t-il à rassurer les contractants engagés avant le 1er octobre 2018. Leur situation restera réglée sous la lanterne du droit ancien. Une telle affirmation n’a pourtant d’intérêt véritable que dans les seuls domaines où la réforme achevée innoverait en proposant des réponses jusque-là proprement inconnues et menaçant des espérances légitimes au sens de la jurisprudence de la Cour européenne de Strasbourg. Pour le reste, lorsque sous l’empire du droit ancien, les solutions restent incertaines, l’éclairage du droit nouveau est sans doute salutaire. À titre d’illustration, quelles sont les règles législatives anciennes propres aux restitutions faisant suite à la disparition du contrat ? Quid sous l’empire de ce même droit de la restitution de l’usus ? Suivant son origine ? Selon le défaut de conformité ou des vices cachés ? Aujourd’hui intégrée dans le chapitre traitant des restitutions, la règle de l’indemnisation au titre de la jouissance de la chose pendant la période intermédiaire par le débiteur42 met un terme à des solutions de l’ancien droit, contradictoires43, éparpillées, peu convaincantes44, et naturellement susceptibles d’évolution. Faudrait-il la méconnaître alors qu’elle illustre l’avantage qu’il pourrait y avoir à interpréter le droit ancien à la lumière du droit nouveau, en dégageant une solution générale harmonisant l’ensemble des contentieux ?
Dans son souci de maîtriser le temps de la réforme entreprise en droit des obligations, indiquer celle des dispositions pouvant d’ores et déjà faire l’objet d’application immédiate, plutôt que s’en remettre à une préférence générale pour la norme ancienne, aurait permis au législateur de renforcer la cohérence de son œuvre. La méthode même de modernisation par ordonnance a-t-elle fini par le convaincre de ne pas presser l’entrée en vigueur d’une réforme, pourtant attendue et globalement souhaitée, dont il n’a pu pleinement maîtriser le cours ?
Confronté à une si profonde modification d’un droit encore empreint de la codification de 1804, le rôle du juge45 n’est-il pas naturellement d’accompagner les changements à venir ? Son penchant pour conserver n’a jamais été – bien au contraire – incompatible avec l’affirmation de ce principe général de postactivité du droit ancien pour les contrats déjà nés. Son talent d’améliorer, par son interprétation créatrice, ne devrait-il pas lui permettre – fût-ce sous l’empire du droit ancien – d’assurer la transition des règles propres aux contrats « à la lumière du droit nouveau » ? Le fera-il encore, en s’exposant expressément dans ses motifs, ou se contentera-t-il de le formuler sous la forme d’un revirement d’un nouveau genre, économe dans sa motivation, combinant habilement… prétérition forcée et prescience feinte ?
Notes de bas de pages
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1.
V. Mainguy D., sur son blog : http://www.daniel-mainguy.fr ; Gaudemet S., « Dits et non-dits sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016 », JCP G 2016, n° 559 ; Chantepie G., « L’application dans le temps de la réforme du droit des contrats », AJCA 2016, p. 412.
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2.
Bénabent A., « Application dans le temps de la loi de ratification de la réforme des contrats (art. 16 de la loi du 20 avr. 2018) », D. 2018, p. 1024 ; Houtcieff D., « Loi de ratification de l’ordonnance de réforme du droit des contrats, de la preuve et du régime général des obligations : le droit schizophrène », Gaz. Pal. 17 avr. 2018, n° 321q7, p. 14. ; Deshayes O., Genicon T. et Laithier Y.-M., « Ratification de l’ordonnance de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 », JCP G 2018, 529, spéc. nos 26 et s.
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3.
Est visé ici le droit antérieur à l’entrée en vigueur le 1er octobre 2016 de l’ordonnance en date du 10 février portant réforme du droit des contrats.
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4.
Est envisagé le droit issu de l’entrée en vigueur le 1er octobre 2016 de l’ordonnance en date du 10 février portant réforme du droit des contrats.
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5.
Molfessis N., « Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, Libres propos », JCP G 2017, 1045, n° 41 ; Mekki M., « Plaidoyer pour une rectification à la marge de l’ordonnance du 10 février 2016 sur la réforme du droit des obligations », Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 305y0, p. 11 ; v. également, « Pour une ratification minimaliste de l’ordonnance du 10 février 2016, Propositions en droit des contrats : less is more… », AJ contrat 2017, p. 462 ; Chantepie G. et Latina M., « Ratification de la réforme du droit des obligations : analyse de la deuxième lecture du Sénat », D. 2018, p. 309.
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6.
Mortier R., « Pour une ratification-interprétation de l’ordonnance réformant le droit des contrats », Dr. soc. 2017, n° 10, repère 9.
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7.
Mazeaud D., « Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats » D. 2018, p. 912, spéc. n° 2.
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8.
Sur tous ces changements, v. Mekki M., « La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ? », D. 2018, p. 900.
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9.
Sur les suites et conséquences de la réforme « réformée » : Mazeaud D., « Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats », préc.
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10.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, art. 9, préc.
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11.
Mekki M., « La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ? », préc., n° 13.
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12.
V. L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, art. 16, III., ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, préc. : « Le deuxième alinéa de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est complété par les mots : “y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public”. Le présent III est applicable à compter du 1er octobre 2016 ».
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13.
Sur les arguments favorables à l’application immédiate de la réforme, Mainguy D., « Pour l’entrée en vigueur immédiate des règles nouvelles du droit des contrats », D. 2016, p. 1762.
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14.
« Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne. Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l’article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance. Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation ».
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15.
Starck B., Introduction au droit par Roland H. et Boyer L., 4e éd., 1996, Litec, n° 577, p. 231.
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16.
Mainguy D., « Pour l’entrée en vigueur immédiate des règles nouvelles du droit des contrats », D. 2016, p. 1762.
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17.
C. civ., art. 1123.
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18.
C. civ., art. 1158.
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19.
C. civ., art. 1183.
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20.
Heron J., « Principes du droit transitoire », D. 1996, chron. p. 117. L’auteur privilégie la qualification de « rétrospectivité » de la loi ancienne.
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21.
Cass. civ., 27 mai 1861 : DP 1861, 1, p. 244 : (…) aux termes de l’article 2 du Code Napoléon la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ; qu’en conséquence, les contrats passés sous l’empire d’une loi ne peuvent recevoir atteinte par l’effet d’une loi postérieure (…) ».
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22.
Déjà : Cass. 3e civ., 29 mai 1973 : « (…) si la loi nouvelle est d’application immédiate, elle ne saurait sans rétroactivité, conférer aux contrats passés sous l’empire de la loi ancienne des effets dont ils étaient dépourvus lors de leur conclusion ».
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23.
S’ajoutent les articles C. mon. fin., art. L. 112-5-1 et C. mon. fin., art. L. 211-40-1 ; v. Mekki M., « La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ? », D. 2018, p. 900 et s., spéc. nos 27 et s.
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24.
Nouvelle définition du contrat d’adhésion.
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25.
Caducité de l’offre en cas de décès du destinataire.
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26.
Absence de réticence dolosive en cas de non révélation de l’estimation de la valeur de la prestation.
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27.
Capacité des personnes morales.
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28.
Prévention de conflit d’intérêts du représentant.
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29.
Prohibition de la clause « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties » et créant un déséquilibre significatif dans le contrat d’adhésion.
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30.
Modalité de la réduction du prix.
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31.
Constatation à peine de nullité de la cession de dette par un écrit.
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32.
Paiement en monnaie étrangère d’une opération à caractère international et paiement en devise entre professionnels.
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33.
Section III. – La durée du contrat, Chapitre IV – Les effets du contrat, Titre III. – Des sources d’obligations.
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34.
La tacite reconduction se produisant lorsque les parties continuent d’exécuter le contrat alors qu’il est arrivé à son terme (C. civ., art. 1215), son régime est calqué sur celui du renouvellement (C. civ., art. 1215). Elle donne alors naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent, à la différence près que le nouveau contrat est à durée indéterminée.
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35.
Les effets légaux et les dispositions d’ordre public justifient dans certains secteurs contractuels qu’une réforme soit accélérée par le juge comme devant faire l’objet d’une application immédiate aux contrats en cours. Cette position jurisprudentielle est ancienne, par ex. en matière de bail, déjà Cass. soc., 30 avr. 1965 : JCP G 1965, II 14410, obs. R.D. (droit de reprise du bailleur dans la loi du 1er septembre 1948) – Cass. 3e civ., 8 févr. 1989, n° 87-18046 : Bull. civ. III, n° 33 : « (…) la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat, mais en raison des seules dispositions légales alors applicables » (droit au renouvellement et bail commercial).
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36.
Cass. 3e civ., 15 mars 1989, n° 87-17772 : Bull. civ. III, n° 65.
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37.
V. nota., sur la base d’un rapport initial n° 22 (2017-2018) de M. F. Pillet, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel du Sénat, puis celui de M. S. Houilie, au nom de la commission des lois de l’AN, les 6 discussions en séances (17 oct. 2017-11 avr. 2018) précédant le vote définitif du projet de loi de ratification issu des travaux de la commission mixte paritaire.
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38.
Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20411 : AJ Contrat 2017, p. 175, obs. Houtcieff D. ; RTD civ. 2017, p. 377, obs. Barbier H. – Cass. soc., 21 sept. 2017, nos 16-20103 et 16-20104 : D. 2017, p. 2007, note Mazeaud D. ; AJ Contrat 2017, p. 480, obs. Bucher C.-E. ; RTD civ. 2017, p. 837, obs. Barbier H. – Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19615 : D. 2017, p. 327 note Lardeux G. ; AJ Contrat 2018, obs. Douville T.
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39.
Sur cette opinion, v. tout particulièrement le blog du professeur D. Mainguy : http://www.daniel-mainguy.fr.
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40.
Par ex. : « Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail » : Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20103, préc.
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41.
Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 d’une part, et pour ceux nés entre les 1er octobre 2016 et 2018, d’autre part.
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42.
C. civ., art. 1352-3 : « La restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée (…) La valeur de la jouissance est évaluée par le juge au jour où il se prononce ».
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43.
Cass. ch. mixte, 9 juill. 2004, n° 02-16302 : D. 2004, p. 2175, note Tuaillon C. ; Defrénois 30 oct. 2004, n° 38037-79, p. 1402, obs. Libchaber R. ; RLDC 2004, n° 396, note Malaurie M.
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44.
Goubeaux G., « À propos de la restitution de l’usus », in Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mélanges en l’honneur du doyen Bernard Gross, 2009, PUN, p. 63 et s.
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45.
Ancel F., « Quel juge pour le contrat au XXIe siècle ? », D. 2017, chron. p. 721 et s.