A – Le seul ordre public : une motivation contestable

À défaut de précision légale en sens contraire, la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats en cours au jour de son entrée en vigueur, et la loi ancienne continue donc de régir la situation3. C’est en ce sens qu’est interprété l’article 2 du Code civil, qui énonce que « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Néanmoins, il est admis que le juge qui décèle au sein d’une disposition nouvelle4 des considérations d’ordre public impérieuses puisse en faire application immédiate au contrat en cours5. La précision du caractère impérieux est essentielle : il est en effet considéré que la nature d’ordre public ne peut, à elle seule, suffire à justifier de l’application immédiate6. Dès lors, même si l’expression retenue peut varier, le juge envisageant alternativement des motifs d’ordre public impérieux, voire « particulièrement impérieux »7 ou « particulièrement impératifs »8, l’exigence demeure. Il appartient donc au juge de relever, dans le nouveau texte, la volonté du législateur : si ce dernier a adopté la règle pour des motifs d’ordre public impérieux, lesquels sont « décelés pour la plupart dans les lois sociales ou économiques »9, alors il pourra être fait application de la règle nouvelle au contrat en cours10. En d’autres termes, l’exigence du caractère impérieux colore l’ordre public d’une intensité particulière. C’est parce que l’objectif poursuivi par la loi nouvelle est de première importance pour le législateur que son application à un contrat en cours devient possible11. À titre d’exemple, le juge a pu considérer que répondaient à cette exigence, les dispositions interdisant la sous-location dès lors que le législateur avait entendu mettre un terme à une pratique abusive12, alors que tel n’était pas le cas des dispositions de la loi du 11 mars 1957 sur le droit d’auteur qui prévoient à la charge de l’éditeur des obligations d’exploitation de l’œuvre et de reddition des comptes13. Dès lors, il est évident que l’ordre public n’est pas l’ordre public impérieux. La distinction est bienvenue : à défaut en effet, le risque serait grand de considérer que toutes les dispositions impératives, parce que d’ordre public, auraient vocation à s’appliquer immédiatement au contrat en cours. Or en l’espèce, nulle trace de ce caractère impérieux : la Cour de cassation se contente d’énoncer le caractère d’ordre public de la disposition, sans plus de précision. La solution apparaît dangereuse au regard de la sécurité juridique. L’espèce en témoigne. En effet, le preneur pouvait légitimement penser qu’il était en mesure de mettre un terme au contrat dans un délai de trois ans. Or il se trouve finalement tenu au respect d’un délai de neuf ans, par le jeu de la nouvelle disposition.

La motivation fondée sur le seul ordre public est d’ailleurs d’autant plus contestable que l’on peut relever, avec certains auteurs14, que le caractère d’ordre public lui-même n’était pas d’évidence en l’espèce. En effet, l’article L. 145-15 du Code de commerce qui fait état des différentes règles auxquelles les parties ne peuvent déroger et qui, partant, sont d’ordre public, ne vise pas l’article L. 145-7-1. Ainsi la Cour de cassation décide-t-elle à la fois du caractère d’ordre public de l’article L. 145-7-1 mais aussi de son application immédiate sans pour autant utiliser le qualificatif d’impérieux. Or l’effet légal aurait pu plus naturellement permettre de fonder la solution.

B – L’effet légal de la disposition : une motivation préférable

En parallèle du motif impérieux d’ordre public, le juge peut également choisir une autre voie afin de fonder l’application immédiate de la loi nouvelle au contrat en cours au jour de l’entrée en vigueur : celle de l’effet légal15. Il est en effet admis que l’application de la loi nouvelle doit intervenir lorsque l’origine de l’obligation nouvelle ou du droit nouveau est légale. À suivre le rapport de 2014 de la Cour de cassation, « pour déterminer si une loi doit s’appliquer immédiatement aux effets d’un contrat en cours, il importe donc de procéder à une détermination préalable : si les effets examinés résultent de la seule volonté des parties au contrat, ils échapperont à l’application de cette loi ; si, en revanche, ils ressortissent à un cadre ou à un statut légal, fruit de la volonté du législateur, dans lequel s’est inscrite la situation particulière créée par le contrat, alors, en vertu du principe souvent rappelé par la Cour de cassation selon lequel les effets du contrat sont régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent, on appliquera la loi nouvelle aux effets du contrat en cours »16. Partant, les faits de l’espèce (et, plus précisément, la disposition nouvelle invoquée) ne correspondaient-ils pas plus volontiers à l’hypothèse de l’effet légal qu’à celle de l’ordre public ? Une réponse positive semble s’imposer, sans surprise d’ailleurs puisque l’on sait que la question des baux est l’un des terrains de prédilection de l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets légaux des situations en cours17. Exemple en avait été donné par un avis rendu par la Cour de cassation le 16 février 201518 à propos de l’application immédiate de l’article 24 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 modifié par la loi Alur n° 2014-366 du 24 mars 2014. La nouvelle disposition porte à trois ans (contre deux dans la version antérieure du texte) le délai de paiement que le juge peut, même d’office, accorder au locataire en situation de régler sa dette locative. Un tribunal d’instance avait saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis relative à l’application immédiate de la disposition aux baux en cours à la date de l’entrée en vigueur de la loi Alur. La difficulté venait notamment du fait que l’article 14 de ladite loi, qui fait état des dispositions d’application immédiate par exception au principe rappelé selon lequel « les contrats de location en cours à la date d’entrée en vigueur de la présente loi demeurent soumis aux dispositions qui leur étaient applicables », n’incluait pas l’article 24. Malgré cela, la Cour considère, dans son avis, que la disposition est d’application immédiate aux baux en cours à la date de l’entrée en vigueur, car « la loi nouvelle [régit] immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ». Il aurait été plus légitime de raisonner ici de la même façon : le nouvel article L. 145-7-1 du Code de commerce régit un effet légal du contrat, et la justification de son application immédiate aurait ainsi pu résulter plus volontiers de ce constat que du recours à l’ordre public. Il convient d’ailleurs de relever que les moyens du pourvoi étaient en ce sens, qui rappellent que « la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que le droit du preneur de donner congé à l’issue de la période triennale tire son existence des dispositions du statut légal des baux commerciaux, de sorte qu’il est un effet légal du contrat de bail ».

Il serait tentant de considérer que la décision opère une confusion entre les deux fondements possibles – l’ordre public (impérieux ?) d’une part, l’effet légal d’autre part – et que la solution s’explique finalement assez naturellement par cette seconde motivation. Néanmoins, cette tentation de déceler dans la solution un amalgame doit être exprimée avec la plus grande prudence, pour au moins deux raisons : d’abord, les moyens du pourvoi évoquaient justement l’effet légal et non l’ordre public ; ensuite et peut-être surtout, l’arrêt est destiné à la diffusion la plus large. À ce stade, et par analogie, il est donc permis de s’interroger sur l’incidence que pourrait avoir une telle décision sur l’application du nouveau droit des contrats aux contrats en cours au jour de l’entrée en vigueur19. Pour autant, il faut convenir du fait que cette incidence devrait demeurer très limitée.

A – Une limitation explicite : les dispositions transitoires

Le législateur a souhaité anticiper les éventuelles difficultés d’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016. Ainsi, l’article 9 dispose notamment que « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne ». A priori donc, l’objectif de ce rappel de la survie de la loi ancienne est d’éviter que ne naissent des interrogations quant à une éventuelle application immédiate du nouveau droit des contrats aux contrats en cours. Le rapport au président de la République est d’ailleurs en ce sens20. Il est vrai, pourtant, que la doctrine n’est pas unanime quant à l’interprétation à retenir de cette disposition. Une première lecture stricte est ainsi proposée, qui correspondrait à la doctrine de Roubier21 et consisterait à déduire de l’article 9 de l’ordonnance une exclusion de l’application immédiate de la loi nouvelle, fut-elle d’ordre public, aux contrats en cours22. Mais il existe aussi une autre interprétation, plus libérale : certains auteurs considèrent que la précision selon laquelle la loi ancienne demeure applicable aux contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur n’exclut pas pour autant l’application immédiate des dispositions d’ordre public. C’est ainsi l’analyse de Daniel Mainguy, qui évoque la possibilité de déceler, derrière l’expression de « loi ancienne », les règles non modifiées par les règles d’ordre public nouvelles, qui toucheraient à l’exécution du contrat, voire à sa formation, voire encore à toutes les règles non modifiées, quelles qu’elles soient23. Cela signifierait donc a contrario que les dispositions d’ordre public nouvelles seraient immédiatement applicables24. A fortiori, s’il fallait désormais considérer que le caractère d’ordre public « impérieux » de la disposition n’était plus exigé, le juge pourrait-il faire application immédiate des dispositions nouvelles dès lors que celles-ci ne seraient pas susceptibles d’être écartées par la volonté des parties ? La solution n’est pas raisonnable et l’impératif de sécurité juridique devrait imposer une réponse en sens contraire. Plus encore, et même si l’interprétation des dispositions transitoires suscite le débat, il faut convenir du fait que l’article 9 de l’ordonnance s’impose comme une limitation explicite à une application éventuelle de la solution du 9 février dernier en cette matière. Le législateur a en effet, selon toutes vraisemblances, expressément souhaité éviter ce type de solutions.

Au-delà de cette limitation explicite existe une autre limite, plus subtile mais au moins aussi importante lorsque l’on souhaite relativiser la portée de la décision de la Cour de cassation en ce qui concerne la réforme du droit des contrats. En effet, l’application immédiate de la loi nouvelle implique l’effet immédiat de celle-ci. Or cet effet n’est pas synonyme de rétroactivité.

B – Une limitation implicite : la distinction entre rétroactivité et effet immédiat

Si la lecture plus libérale de l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 devait s’imposer25, l’influence de la décision commentée devrait néanmoins rester relative sur l’application dans le temps de la réforme. Finalement, la prise en compte (ou au contraire l’absence de prise en compte) du caractère impérieux d’ordre public n’aurait d’incidence que sur le nombre de dispositions éventuellement concernées : soit l’exigence d’un motif d’ordre public impérieux se maintient, et très peu de dispositions issues de la réforme seraient alors immédiatement applicables aux contrats en cours. Tout au plus peut-on penser à l’article 1171 du Code civil, qui prévoit la sanction des clauses abusives insérées dans les contrats d’adhésion. On peut en effet le considérer comme porteur d’un motif d’ordre public impérieux, car il permet, par définition, de lutter (ou plus précisément d’accroître le champ de la lutte, les clauses abusives étant déjà sanctionnées par le Code de la consommation et le Code de commerce) contre une pratique abusive : l’intérêt social inhérent à une application immédiate est ici patent. Soit la décision du 9 février dernier est le signe d’une évolution durable, et l’exigence du motif d’ordre public impérieux ne sera plus requise : toutes les dispositions impératives pourraient alors trouver immédiatement à s’appliquer.

Or à reprendre les deux hypothèses, il apparaît que la distinction qui existe entre rétroactivité et effet immédiat de la loi nouvelle limite drastiquement l’influence éventuelle de l’arrêt du 9 février dernier. Si l’exigence du motif impérieux d’ordre public se maintient, l’article 1171 du Code civil serait malgré tout applicable immédiatement aux contrats en cours. Or cela revient non plus alors à un effet immédiat de la règle nouvelle, mais bien à la rétroactivité de cette dernière, ce qui est différent26 : l’applicabilité immédiate ne doit en effet concerner que les dispositions applicables aux effets du contrat, non aux conditions de conclusion, voire de validité, car dans cette hypothèse l’application basculerait dans une logique de rétroactivité27. Dès lors, une telle application n’est pas envisageable et il semble donc que seules les dispositions spéciales issues du Code de la consommation et du Code de commerce pourraient, le cas échéant, s’appliquer pour venir sanctionner une clause abusive insérée dans un contrat en cours.

Si l’exigence disparaît, pourrait notamment se poser la question de l’incidence de la solution sur l’applicabilité immédiate de l’article 1112-1 du Code civil, relatif à l’obligation d’information. Mais, de nouveau, il faut distinguer l’effet immédiat de la rétroactivité. Ainsi, la sanction de la nullité en cas de non-respect de l’obligation ne doit pas pouvoir jouer pour les contrats en cours au 1er octobre 2016, dans la mesure où cela reviendrait à consacrer la rétroactivité de la loi nouvelle, ce qui serait totalement contraire à la sécurité juridique28 et infondé. En effet, la nullité vient sanctionner ici le fait que le défaut d’information a emporté une erreur, donc un vice du consentement29, de sorte que les conditions de validité du contrat ne sont pas respectées. Dès lors, la sanction ne doit donc pas recevoir application dans les contrats déjà en cours au jour de l’entrée en vigueur de la réforme. Le pouvoir du juge ne pourrait donc se manifester que dans les hypothèses où la disposition nouvelle, d’ordre public, concerne les effets du contrat, sauf à considérer (mais ce n’est pas ce que permet de déduire l’arrêt ici évoqué) que l’application immédiate et la rétroactivité iraient de pair, ce qui n’a jamais été le cas30. Car si le juge a la faculté de décider de l’effet immédiat de la loi nouvelle, il en va différemment en ce qui concerne la rétroactivité, puisqu’il est alors tenu par la parole de la loi31.