Chronique de régime général des obligations (Septembre 2015 – février 2016) (1re partie)

Publié le 01/08/2016

Les trois co-auteurs ont décidé de dédier cette livraison inaugurale au commentaire des nouveaux textes du Code civil sur le régime général des obligations, créés par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Les Petites Affiches accueillent une nouvelle chronique relative au régime général des obligations. Elle consistera en une présentation de l’actualité législative, jurisprudentielle et doctrinale de la matière et paraîtra semestriellement. Compte tenu de l’importance de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les trois co-auteurs ont décidé de dédier cette livraison inaugurale au commentaire des nouveaux textes du Code civil qui en sont issus. Cette ordonnance opère en effet un renouvellement sans précédent de la matière.

Celui-ci prend racine dans la structuration même du Livre III du Code civil, puisqu’au lieu de traiter des différents mécanismes qui participent du régime des obligations avec le droit des contrats, comme le fait le Code de 1804, l’ordonnance a pris le parti de dédier un titre entier au régime des obligations, destiné à présenter les différentes règles qui s’appliquent à l’obligation indépendamment de sa source. Il faut dire que cette présentation n’allait pas de soi. Le projet Catala la rejetait, contrairement au projet Terré qui consacrait un titre spécifique au régime des obligations. C’est cette proposition qui est reprise par le Gouvernement dans l’ordonnance, laquelle permet de faire coïncider la présentation du Code civil avec celle en usage dans les manuels de droit des obligations.

Ce choix effectué, restait à déterminer le contenu du régime des obligations : quels sont les mécanismes devant figurer dans le titre concerné ? Comment structurer la matière ? L’étude des ouvrages de régime des obligations suggère qu’il est possible de distinguer quatre aspects :

  • les droits du créancier. Il est en effet traditionnellement admis que l’obligation, envisagée comme un lien de droit entre le créancier et le débiteur, donne au premier des droits à l’égard du second. Le créancier dispose ainsi du droit d’obtenir l’exécution de l’obligation (reposant sur le droit de gage général), assorti de différentes actions protectrices du créancier (actions oblique, paulienne et directes).

  • les modalités de l’obligation. Certaines obligations présentent des caractéristiques particulières tenant à leur exigibilité, leur existence, leurs conditions d’exécution, etc. Ces modalités peuvent introduire une dimension temporelle dans l’obligation (terme et condition) ou avoir trait à la structure du lien d’obligation (impliquant une pluralité d’objets ou de sujets).

  • les opérations sur obligations. L’obligation peut circuler ou être modifiée. Pour ce faire, il est possible de mettre en place une opération modificative, qui permet d’opérer un simple changement dans l’obligation (changement d’un élément de l’obligation, d’un créancier ou d’un débiteur) ou une opération créatrice, qui suppose la mise en place d’une obligation nouvelle (novation ou délégation).

  • l’extinction de l’obligation. Quelle qu’en soit la source, l’obligation peut s’éteindre de différentes manières, soit que le créancier soit satisfait (paiement, compensation, confusion et dation en paiement), soit qu’il ne le soit pas (remise de dette, impossibilité d’exécuter et prescription extinctive).

Ces quatre aspects forment désormais, quoique dans un ordre différent, l’architecture du nouveau titre relatif au régime général des obligations et ce sont eux que les trois co-auteurs ont retenus pour construire cette nouvelle chronique.

I – Les droits du créancier

A – Le droit à l’exécution

Le droit à l’exécution. Le nouvel article 1341 du Code civil se situe en tête du chapitre consacré aux actions ouvertes au créancier. Il contient deux propositions, dont l’une est le pendant de l’autre : « Le créancier a droit à l’exécution de l’obligation ; il peut y contraindre le débiteur dans les conditions prévues par la loi ». Quels intérêts présente cet article ?

D’une part, l’article 1341 du Code civil a un intérêt pédagogique. Il va sans dire que le créancier a droit à l’exécution de l’obligation et que la loi met à sa disposition des moyens pour contraindre le débiteur – au point que certains commentateurs, qui qualifient cet article d’inutile, n’y lisent rien de plus que l’affirmation selon laquelle l’obligation est obligatoire1. Mais les rédacteurs de l’ordonnance ont considéré que cela va mieux en le disant2 – d’autant que ce droit a aujourd’hui des assises supralégislatives qui méritent un écho dans le Code3. La première proposition de l’article 1341 du Code civil, selon laquelle le créancier a droit à l’exécution de l’obligation, participe ainsi de l’intelligibilité et de l’accessibilité du droit des obligations qu’a entendu renforcer l’ordonnance. La seconde, qui affirme que le créancier peut contraindre le débiteur dans les conditions prévues par la loi, contribue à la cohérence de la matière en établissant un lien entre le régime général des obligations et les règles des procédures d’exécution4. Pour s’en convaincre, il suffit de le mettre en parallèle avec l’article L. 111-1, alinéa 1er, du Code des procédures civiles d’exécution, selon lequel « tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ». L’intérêt pédagogique de l’article 1341 du Code civil n’en demeure pas moins limité notamment parce que, par comparaison avec le texte proposé par le projet Terré5, il a été amputé d’un second alinéa prévoyant que le débiteur répond en principe de ses obligations sur l’ensemble de son patrimoine. Par souci de clarté, cette règle, contenue aujourd’hui à l’article 2284 du Code civil, aurait pu être rapatriée au sein de la partie relative au régime général des obligations.

D’autre part, l’article 1341 pourrait avoir un intérêt pratique, pour peu qu’on y lise la reconnaissance de la primauté de l’exécution forcée en nature. La lettre du texte autorise cette interprétation dans la mesure où il ne se contente pas de reconnaître un droit à l’exécution mais se réfère à un droit à l’exécution de l’obligation6. Le projet Terré, qui assignait à ce texte le rôle d’affirmer la primauté de l’exécution en nature, la conforte7. Si cette interprétation est confirmée, quelle conséquence peut-on en tirer ? Dans l’immédiat, on en voit une, conduisant à faire des textes y portant atteinte une interprétation stricte. On pense en particulier au nouvel article 1221 du Code civil, tout particulièrement à l’exception au droit à l’exécution forcée en raison d’une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier, qui ne devrait pas être appliquée de manière extensive. Les dommages et intérêts ne sauraient ainsi l’emporter à chaque fois que l’exécution en nature est plus onéreuse ; seul l’abus du droit à l’exécution en nature justifierait qu’elle soit écartée8. L’article 1341 pourrait en d’autres termes constituer un contrepoids à l’article 1221 : le créancier a bien un droit à l’exécution en nature, qui n’est tout simplement pas discrétionnaire. L’exécution en nature ne peut être refusée que dans des hypothèses exceptionnelles, par exemple à une compagnie pétrolière demandant la restitution des cuves prêtées à l’exploitant d’une station de service alors qu’une telle restitution nécessite des travaux coûteux et que les cuves ont une brève durée de vie9, ou encore à un couple qui demande la démolition puis la reconstruction de la maison qu’il a faite construire au motif qu’elle a été livrée avec une différence de niveau de 33 centimètres par rapport aux plans sans raison décisive10. Par suite, le juge devrait spécialement motiver le refus éventuellement opposé à la demande d’exécution forcée en nature11.

B – Les actions protectrices

L’action oblique. L’action oblique est désormais régie par le nouvel article 1341-1 du Code civil : « Lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne ». Les choix effectués lors de la rédaction de ce texte, concernant aussi bien les conditions de l’action que ses effets, méritent globalement l’approbation.

Concernant d’une part les conditions de l’action oblique, deux retouches apportées à la forme de cet article par rapport au projet d’ordonnance sont bienvenues.

La première concerne la pierre angulaire de l’action oblique, laquelle justifie la possibilité accordée au créancier d’agir en lieu et place de son débiteur : reprise du projet Catala12, la référence à la « carence » du débiteur a remplacé celle à son « inaction ». De prime abord, le second terme paraît préférable car plus précis. À la réflexion, cependant, sa précision devient un écueil lorsqu’elle conduit à délaisser des hypothèses où le créancier aurait intérêt à exercer l’action oblique malgré un semblant d’action du débiteur. Il est en effet possible qu’après avoir introduit l’action, le débiteur soit négligent et ne la porte pas à son terme13. Le changement sémantique pourrait alors entraîner une conséquence pratique : de par sa souplesse, le terme « carence » permet d’embrasser un plus grand nombre d’hypothèses pour peu que les juges acceptent de suivre une telle interprétation14.

La seconde retouche de forme concerne la conséquence de la carence du débiteur, qui n’est pas définie de la même manière que dans le projet d’ordonnance. Le texte proposé indiquait qu’elle devait compromettre les « intérêts » du créancier. Terme vague qui, interprété de manière souple, aurait pu conduire à autoriser l’exercice de l’action oblique chaque fois qu’elle constitue le moyen le plus commode pour que le créancier obtienne satisfaction15. L’ordonnance a finalement préféré, à juste titre, faire référence à la carence du débiteur qui compromet les « droits » du créancier16.

Concernant d’autre part les effets de l’action oblique, le choix de fond de reconduire le droit antérieur peut également être approuvé. L’on sait que traditionnellement l’action oblique est exercée individuellement par un créancier, bien qu’elle profite collectivement à tous les créanciers du même débiteur17. Elle conduit à reconstituer le patrimoine du débiteur inactif, sur lequel les autres créanciers pouvaient faire valoir leurs droits. À l’occasion de la réforme, certains réclamaient que l’action oblique confère au contraire un droit de priorité à celui l’ayant exercée, le reliquat des sommes éventuellement recouvrées pouvant profiter aux autres créanciers18. Le créancier agissant aurait ainsi bénéficié d’un privilège – et même d’un « superprivilège », pouvant être exercé sans titre exécutoire – lui permettant d’être payé par préférence aux autres créanciers sur la somme ayant réintégré le patrimoine du débiteur. Cette proposition n’a pas été accueillie dans le Code civil. En affirmant que le créancier peut agir « pour le compte de son débiteur », le nouvel article 1341-1 du Code civil laisse entendre que la règle antérieure demeure, que tout continue de se passer comme si le débiteur avait lui-même exercé son droit. Ce choix paraît opportun19. Le privilège proposé visait en effet essentiellement les actions obliques en paiement d’une somme d’argent due par le défendeur au débiteur négligent. Mais alors de deux choses l’une : soit le créancier demandeur dispose d’un titre exécutoire contre son débiteur, et il a alors tout intérêt à exercer une saisie-attribution de la créance de somme d’argent entre les mains du défendeur au lieu de l’action oblique ; soit il ne dispose pas d’un titre exécutoire, et il ne peut alors pas obtenir le paiement par simple prélèvement sur la somme ayant réintégré le patrimoine de son débiteur20.

L’action paulienne. Le nouveau siège de l’action paulienne est l’article 1341-2 du Code civil, qui dispose que « Le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude ». Il convient d’analyser cet article à travers ses mots, mais aussi au-delà de ses silences.

Les mots qu’utilise cet article n’ont pas tous la même valeur.

Certains mots semblent suffisants. Le texte consacre la solution jurisprudentielle21 selon laquelle le succès de l’action suppose, lorsque l’acte est à titre onéreux, que le tiers ait eu connaissance de la fraude22. Il est légitime que celui-ci ne puisse succomber que sur la preuve de sa complicité, dans la mesure où il a donné au débiteur une contrepartie pour ce qu’il a lui-même reçu. L’article 1341-2 ne précise en revanche pas l’autre règle selon laquelle, lorsque l’acte est à titre gratuit, le créancier peut obtenir qu’il soit déclaré inopposable même si le tiers n’avait pas connaissance de la fraude. Cela ne pose cependant pas de difficulté car celle-ci se déduit aisément par une interprétation a contrario23. La solution jurisprudentielle est ainsi logiquement reconduite : la personne gratifiée d’un bien sans bourse délier ne subissant qu’un manque à gagner, son intérêt passe après celui du créancier dont les droits ont été contournés24.

D’autres mots sont en revanche de trop. Le texte emploie l’expression « tiers cocontractant », alors que la simple référence au « tiers » était préférable25. Il peut arriver qu’un premier acquéreur ait transféré le bien à un sous-acquéreur. Le tiers contre qui l’action est dirigée n’a alors pas contracté avec le débiteur. C’est pourquoi la jurisprudence antérieure à la réforme admettait l’action paulienne contre le sous-acquéreur lorsqu’il était lui-même de mauvaise foi, ou lorsqu’il avait reçu la valeur à titre gratuit26. Le fait que cette solution ne soit pas envisagée par l’article 1341-2 ne signifie pour autant pas qu’elle est révolue.

Les silences de l’article 1341-2 du Code civil, quant à eux, n’ont pas toujours la même portée.

Il est des silences sans conséquences. Avant la réforme, l’article 1167, alinéa 2, du Code civil réservait les règles des partages pour l’exercice de l’action paulienne. Cette réserve n’est pas reprise par le nouvel article 1341-2 du Code civil27. Le changement est cependant plus formel que substantiel. Lorsque des dispositions spécifiques soumettent l’action paulienne à des règles dérogatoires, comme en matière de succession28 ou de régimes matrimoniaux29, celles-ci prévalent sur le droit commun des obligations30. Le principe specialia generalibus derogant pallie ce silence.

Il y a des silences dont les conséquences sont plus importantes. Il est constamment admis qu’à la date d’accomplissement de l’acte frauduleusement accompli par le débiteur, l’action paulienne implique simplement que la créance du demandeur existe en son principe, sans avoir à être certaine, liquide et exigible. Mais quelles qualités la créance doit-elle avoir au jour où le créancier exerce l’action ? La jurisprudence avait quelque peu hésité sur cette question31 et l’on peut regretter que les nouveaux textes n’aient pas pris la peine de la résoudre clairement. Reste qu’ils pourraient contribuer à résoudre le problème. La réponse ne réside en effet pas à l’article 1341-2 du Code civil mais peut être recherchée dans les autres articles réformés. Quant à la certitude de la créance, tout d’abord, le nouvel article 1304-5, alinéa 1er, du Code civil dispose qu’« avant que la condition suspensive ne soit accomplie, le débiteur doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation ; le créancier peut accomplir tout acte conservatoire et attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses droits ». L’action paulienne étant ouverte au créancier conditionnel, on comprend que la créance n’a pas à être certaine au jour de l’action. Quant à la liquidité de la créance, ensuite, il existe à la lecture des textes un doute que l’article 1304-5 pourrait aider à dissiper. Certes une créance conditionnelle peut être déterminée dans son montant tout en étant encore incertaine32. Il n’en demeure pas moins que si le créancier peut, à titre conservatoire, exercer l’action paulienne avant la réalisation d’une condition suspensive, il paraît a fortiori logique qu’il puisse en faire autant dans l’attente de la liquidation de sa créance33. Quant à l’exigibilité de la créance, enfin, le doute est encore plus grand. Le projet d’ordonnance ouvrait l’action paulienne également au créancier à terme34, mais cette règle a disparu dans la version définitive de l’ordonnance. Il reste à savoir si cette suppression implique que la créance doive être exigible au moment où le créancier exerce l’action, ou si l’argument a fortiori tiré du régime de la condition permet une nouvelle fois de considérer que l’exigibilité n’est, à l’instar de la certitude, pas requise.

L’action directe. Le chapitre relatif aux actions ouvertes au créancier se clôt par une disposition inédite : « Dans les cas déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son débiteur ». Certains ont douté de l’utilité de ce nouvel article 1341-3 du Code civil, qui aurait pour seule fonction de donner une existence légale à une catégorie doctrinale35. En réalité, ce renvoi aux textes spéciaux remplit une fonction normative : il édicte une interdiction de créer des actions directes en paiement par la voie jurisprudentielle36. Le juge ne pourrait plus créer une action directe en paiement en dehors de tout fondement textuel, comme il a par exemple pu le faire au bénéfice des salariés contre l’assureur qui a conclu avec leur employeur un contrat d’assurance destiné à garantir le paiement d’éventuelles indemnités de licenciement37. Ce principe de spécialité des actions directes peut paraître néanmoins excessif38. Il n’est de toute façon pas sûr que la nouvelle limite parvienne à empêcher la création jurisprudentielle d’actions directes en paiement sur la base d’une disposition légale interprétée de manière généreuse. Il suffit de songer à l’action directe accordée récemment, sur le fondement de l’article 1234 du Code civil, à l’auteur pour le paiement de la rémunération proportionnelle à l’encontre de l’exploitant cessionnaire des droits, tant que l’action du producteur contre l’exploitant n’est pas elle-même éteinte39. En tout état de cause, le nouvel article 1341-3 du Code civil ne s’applique pas aux actions directes en responsabilité ou en garantie. Les solutions jurisprudentielles relatives à ces actions, tout particulièrement en matière de chaînes de contrats translatifs de propriété, pourront donc continuer à prospérer40.

II – Les modalités de l’obligation

A – Les modalités temporelles

L’obligation conditionnelle et l’obligation à terme. L’obligation conditionnelle et l’obligation à terme sont l’objet, respectivement, des sections 1 (art. 1304 à 1304-7) et 2 (art. 1305 à 1305-5) du chapitre 1er « Les modalités de l’obligation » qui ouvre le titre IV « Du régime général des obligations »41. Ces textes remplacent les sections première et II (art. 1168 à 1188) de l’actuel chapitre IV « Des diverses espèces d’obligations ». La réduction sensible du nombre des articles, de 21 à 14, traduit la volonté de simplifier la matière, généralement à bon escient sur le plan formel mais pas toujours avec une très grande efficacité au fond, quand ce n’est pas de manière contreproductive. Les modifications les plus importantes, qui affectent sensiblement la matière sans la révolutionner, concernent essentiellement l’obligation conditionnelle.

La continuité est grande pour ce qui concerne les notions. L’obligation conditionnelle est celle qui « dépend d’un événement futur et incertain » (art. 1304) ; « l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine »42. Le critère reste donc l’aléa affectant ou non la réalisation de l’événement. Le texte nouveau n’indique pas plus que l’ancien si ce caractère s’apprécie objectivement ou subjectivement, ce qui pourrait faciliter la résurgence d’interrogations passées43.

En revanche, l’ordonnance ne reprend pas la distinction des conditions casuelle, potestative et mixte des actuels articles 1169 à 1171 au motif curieux qu’elle est « dénuée de portée pratique »44. Que la distinction ait été énoncée en termes compliqués et qu’elle ait donné lieu à des raffinements d’analyse, soit ; qu’elle ne serve à rien est en revanche douteux. D’ailleurs, en conservant la prohibition de la condition potestative45 (nouvel art. 1304-2), qu’il ne nomme pas, le texte oblige quand même à distinguer la « condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur » de celle qui ne le fait pas : soit que la réalisation dépende de la seule volonté du créancier, soit qu’elle dépende de la volonté du débiteur et de celle d’un tiers ou d’un événement dont la réalisation lui échappe. Nous ne voyons pas ici de repli de la prohibition, contrairement à ce qui a été soutenu46. Nous ne croyons pas non plus qu’elle se limite à la condition « si je veux », qualifiée d’ « hypothèse d’école47 » dès lors que la question n’est pas de savoir si la volonté du débiteur peut être érigée en condition, mais quelle influence elle a sur la réalisation d’un événement constitué en une telle modalité. En revanche, la limitation, légitimement critiquée48, de la prohibition à la seule condition suspensive – et pas résolutoire –, qui résultait implicitement de l’invocation de « l’obligation suspendue » à une condition potestative a disparu avec la rédaction définitive de l’article 1304-2 qui vise « l’obligation contractée sous » la même condition. La solution est conforme au droit positif49 qui se retrouve donc pratiquement inchangé dans le texte final. Avec une autre incertitude majeure consistant à savoir si le pouvoir de la volonté s’apprécie ab initio, au moment de la conception de la condition, ou ultérieurement, à celui de sa mise en œuvre50. Sur les points cruciaux, la réforme n’apporte pas la sécurité attendue. En revanche, elle innove en prévoyant que « la nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause » (art. 1304-2 in fine). Si l’on considère que la nullité, relative, est réservée au créancier qu’elle protège contre l’absence de véritable engagement du débiteur, son extinction n’est pas fondée sur une renonciation puisqu’elle est due à l’exécution qui est le fait du débiteur. Elle est due à la disparition de la cause de nullité, l’exécution volontaire révélant le sérieux de l’engagement51.

L’article 1304, alinéa 2 et 3, définit les conditions suspensive et résolutoire de manière plus simple que celle qui résulte des actuels articles 1181 et 1183 : « La condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple. Elle est résolutoire lorsque son accomplissement entraîne l’anéantissement de l’obligation ». La suppression, pour la première, de toute référence, outre à un événement futur et incertain, à un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties devrait supprimer la discussion, ancienne, sur le point de savoir si la condition peut réellement avoir pour objet un événement passé. En revanche, le recours à la notion d’obligation pure et simple oblige à compléter l’ordonnance, qui ne la définit jamais. Pour éviter une définition circulaire – l’obligation pure et simple est celle qui n’est pas affectée d’une condition –, il faut caractériser positivement cette obligation, sur laquelle l’attention doctrinale ne s’est jamais vraiment portée, comme étant celle née définitivement52. L’anéantissement de l’obligation, utilisée par l’ordonnance uniquement pour la définition de la condition résolutoire53, s’éclaire par les précisions données par l’article 1304-7 sur les effets de l’accomplissement de la condition.

Le régime de l’obligation conditionnelle et de l’obligation à terme sont diversement affectés par la réforme.

Celui de l’obligation à terme l’est peu. L’article 1305-2 reproduit à l’identique l’actuel article 1186 concernant l’impossibilité d’exiger avant l’échéance ce qui est dû et celle de répéter ce qui aurait été malgré tout payé d’avance. L’article 1305-3, alinéa 1er, modernise et complète l’article 1187 en supprimant l’idée de présomption, en ajoutant la loi à la volonté des parties et aux circonstances comme fait pouvant déroger au principe que le terme profite au débiteur, et en indiquant qu’il peut alors bénéficier, non pas au seul créancier, mais aux deux parties. L’article 1305-4 ajoute à la cause de déchéance du terme que constitue la diminution des sûretés données par le débiteur, prévue par l’actuel article 1188, le fait, consacré par la jurisprudence, qu’il ne fournisse pas celles promises. D’autres ajouts sont aussi la consécration de solutions jurisprudentielles plus ou moins bien affirmées. Ainsi que la partie au bénéfice exclusif de laquelle le terme a été fixé peut y renoncer sans le consentement de l’autre (art. 1305-3, al. 2) et que la déchéance du terme encourue par un codébiteur est inopposable aux autres, même solidaires (art. 1305-5).

La principale innovation concerne sa date – ou son existence même, on ne sait trop en raison de l’écriture énigmatique de l’article 1305-1. Selon l’alinéa 1er, « le terme peut être exprès ou tacite » ce qui, pour n’être pas dit par le Code civil, a toujours été admis. L’alinéa 2 ajoute qu’« à défaut d’accord, le juge peut le fixer en considération de la nature de l’obligation et de la situation des parties ». Comment faut-il comprendre le texte ?54 Plutôt en ce sens que lorsque les parties se sont accordées sur l’existence d’un terme, mais qu’elles n’en ont pas précisé la date, c’est au juge qu’il revient de le faire, en considération des circonstances indiquées par la loi. On ne saurait en revanche admettre qu’il lui appartient de fixer un terme lorsque les parties ne sont pas mises d’accord sur ce point, à moins qu’elles ne lui aient confié ce rôle. Le juge n’a pas en effet le pouvoir de se substituer aux parties dans la détermination du contenu du contrat.

Le régime de l’obligation conditionnelle est au contraire assez profondément modifié, qu’il s’agisse des caractères requis de la condition, de sa réalisation ou des effets de cette dernière.

S’agissant des premiers, l’article 1304-1 exige seulement, à peine de nullité, que la condition soit licite55. L’exigence traditionnelle de possibilité de la condition (C. civ., art. 1172), sur le maintien de laquelle le projet d’ordonnance hésitait, est finalement abandonnée, au motif, encore très largement inspiré du projet de l’Académie des sciences morales et politiques, qu’elle serait « superflue, voire inopportune »56. L’abandon est discutable. Notamment, ce n’est pas parce que la nullité peut paraître inadaptée à l’égard de l’obligation sous condition suspensive, qui n’a pas encore d’existence, que la possibilité ne doit pas être conservée comme condition de validité de la condition57.

Le renoncement aux règles définissant la défaillance de la condition selon que sa réalisation est ou non enfermée dans un délai que portaient les articles 1176 et 1177 du Code civil est tout aussi critiquable. Proposé dès l’origine par le ministère, il a été justifié, comme la suppression de la règle de l’article 1175, par le fait qu’elles seraient toutes « une suite nécessaire de la notion même de condition » et qu’elles auraient « suscité une jurisprudence limitée »58. Mais si les décisions de justice sont rares à leur propos, c’est sans doute qu’il s’agit de textes clairs dont on aurait tort de se priver. Et si l’application de la condition selon la manière dont les parties l’ont souhaité est effectivement une indication inutile, il n’en va pas de même de la directive concernant la défaillance de la condition en l’absence de terme, notamment. En tout cas, cette abrogation rendra plus que jamais nécessaire l’indication, par les parties, du délai de réalisation des conditions.

Comme le proposaient les différents projets de réforme, l’article 1304-2 bilatéralise opportunément la règle de l’article 1178, en ajoutant que « la condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt ». En revanche, l’article 1304-4, censé mettre fin aux discussions doctrinales et aux incertitudes jurisprudentielles, est particulièrement mal rédigé. S’il s’agit d’empêcher le débiteur obligé sous condition de renoncer à celle-ci après sa défaillance59, pourquoi ne pas l’avoir dit expressément ? Surtout, pourquoi avoir dit qu’« une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n’est pas accomplie » ? Comme le législateur l’indique lui-même, le problème n’est pas l’accomplissement de la condition, qui satisfait normalement le débiteur obligé sous condition, lequel pourrait alors seulement vouloir renoncer au contrat devenu définitif, mais la défaillance de la condition qui le prive du contrat qu’il peut désirer néanmoins conclure. Employer un adjectif à la place de l’autre est une erreur.

Le texte est mieux inspiré pour ce qui concerne la période où la condition est pendante. Il précise que le débiteur doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation et que le créancier peut accomplir tout acte conservatoire et attaquer les actes que le débiteur accomplirait en fraude de ses droits (art. 1304-5, al. 1er). Ce sont les conséquences du fait que le créancier jouit d’un droit conditionnel dont la transformation éventuelle en droit « pur et simple » doit être préservée. Mais ce droit n’existe pas encore. D’où la consécration expresse que ce qui a été payé avant que la condition soit accomplie peut être répété (art. 1304-5, al. 2).

C’est justement sur les effets de l’accomplissement de la condition que l’ordonnance innove le plus en rompant, pour la seule condition suspensive, avec la classique rétroactivité.

En effet, pour la condition résolutoire, l’article 1304-7, alinéa 1er, maintient la rétroactivité au motif qu’elle « correspond à l’analyse dominante actuelle »60. C’est surtout qu’elle est de l’essence de l’institution, la condition résolutoire ayant justement pour objet de permettre « l’anéantissement de l’obligation » (art. 1304). L’article 1307 ne précise pas la date exacte à laquelle remonte cet effet61 : s’agissant des obligations contractuelles, en considération desquelles l’ordonnance a été rédigée, certainement au jour du contrat ayant donné naissance à l’obligation. Le texte innove en consacrant deux exceptions à la rétroactivité : la convention des parties et l’hypothèse dans laquelle « les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution du contrat ». La première est justifiée par la grande liberté laissée aux parties dans l’organisation de leurs relations contractuelles. Mais pour la raison précédemment indiquée, une condition sans rétroactivité n’est pas une condition résolutoire : c’est une condition extinctive, du genre de celle que consacrait le projet Catala (art. 1184). La seconde exception remplace finalement celle qui était prévue par le projet d’ordonnance : le cas où « l’économie du contrat le commande ». La règle a été abondamment critiquée en raison de l’imprécision de la notion sur laquelle elle reposait. Le critère de l’utilité des prestations échangées est plus précis et il est dit cohérent avec celui retenu en matière de résolution. Mais leurs rôles sont inversés : dans la résolution, l’absence d’utilité impose la restitution de l’intégralité de ce que les parties ont reçu (i.e. la rétroactivité) ; en présence d’une condition résolutoire, l’utilité empêche que son accomplissement éteigne rétroactivement l’obligation. Malgré le tour impératif de la règle, il faut espérer que les parties pourront y déroger parce que, même si les prestations échangées sont utiles au fur et à mesure de l’exécution du contrat, les parties peuvent préférer se défaire totalement de ce dernier si la condition résolutoire se réalise.

C’est donc en matière de condition suspensive que l’ordonnance innove le plus. Selon l’article 1304-6, « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive »62. Entendons par là que l’obligation devient définitive, irrévocable. Mais rien n’empêche qu’elle soit affectée d’un terme qui en empêche l’exécution immédiate, ce qui est extrêmement fréquent en pratique. Comme l’est le fait qu’il n’y a pas une, mais plusieurs conditions suspensives. Dans ce cas, l’obligation devient pure et simple à la date de l’accomplissement de la dernière condition requise. La suppression de la rétroactivité est justifiée par le fait qu’elle est source de complexité63. On a aussi invoqué sa mise à l’écart systématique par la pratique notariale64. Il est vrai que dans les ventes d’immeubles, tous les effets, personnels et réels, du contrat (transfert de la propriété et des risques, obligation de délivrance, paiement du prix) sont généralement reportés à la date de la signature de l’acte authentique. Mais cela ne correspond pas à l’accomplissement de toutes les conditions suspensives, mais à un moment ultérieur choisi par les parties, ce que l’ordonnance n’envisage pas65. Par ailleurs, même dans ce domaine, la rétroactivité est parfois utile66 et il y a bien d’autres obligations conditionnelles que celles résultant des ventes d’immeuble où il peut en aller de même. On dira que pour ces cas-là, l’ordonnance autorise les parties à « prévoir que l’accomplissement de la condition rétroagira au jour du contrat » (art. 1304-6, al. 2)67. Mais encore faudra-t-il qu’elles (ou leurs conseils) aient pris cette précaution. Comme par ailleurs, la rétroactivité n’est pas, contrairement à l’opinion largement répandue, une pure fiction, mais qu’elle a un fondement rationnel68, on peut regretter son abandon qui ne constitue pas un progrès évident.

B – Les modalités structurelles

L’obligation cumulative. L’obligation cumulative fait son entrée dans le Code civil à l’article 1306 : « L’obligation est cumulative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que seule l’exécution de la totalité de celles-ci libère le débiteur ». Le texte renseigne sur ce qu’est l’obligation cumulative, mais aussi sur ce qu’elle n’est pas.

De manière positive, l’article 1306 du Code civil consacré à cette obligation cumulative – souvent appelée par le passé « conjonctive » et opposée aux obligations disjonctives, à savoir les obligations alternatives et les obligations facultatives – permet de savoir ce qu’elle est. Il s’agit de l’obligation qui a pour objet plusieurs prestations. Cet article est bienvenu tellement les illustrations en sont fréquentes en pratique : il suffit de songer à l’hôtelier qui s’engage à loger et nourrir le client, ou à l’échangiste qui doit le bien mais aussi une soulte. Que nous apprend-il vraiment ? Pas grand-chose. Le contexte, à savoir l’emplacement au début de la sous-section relative à la pluralité d’objets, laisse entendre que l’obligation cumulative est le droit commun des obligations ayant un objet complexe ou plural, qu’elle représente la norme à moins que les parties en aient voulu autrement. Le texte, qui mêle définition et effet de l’obligation cumulative, pose pour sa part la règle principale selon laquelle le débiteur ne se libère qu’en exécutant toutes les prestations. Au-delà, il reviendra à la jurisprudence de compléter le régime de cette obligation. Les solutions antérieures pourront être reconduites car elles demeurent cohérentes avec la définition fournie par l’article 130669 : le créancier pourra, par exemple, refuser d’exécuter son obligation tant que toutes les prestations dues par son cocontractant n’auront pas été exécutées70.

De manière négative, l’article 1306 du Code civil sur l’obligation cumulative laisse transparaître ce qu’elle n’est pas, à savoir une pluralité d’obligations. Il se peut qu’au lieu d’une seule obligation cumulative ayant pour objet plusieurs prestations, le débiteur assume cumulativement plusieurs obligations ayant chacune pour objet une prestation différente71. L’hypothèse est fréquente : obligations de transférer la propriété d’une chose et d’en fournir l’assistance technique ou de prêter la somme nécessaire à l’achat, ou encore obligations de transmettre le savoir-faire et de réaliser la publicité de la marque. La question qui se pose est alors de savoir si le régime de l’obligation cumulative est applicable à la pluralité d’obligations : la résolution partielle du contrat, non envisageable dans un cas, pourrait notamment l’être dans l’autre72.

L’obligation alternative. Le régime de l’obligation alternative est exposé en six articles. L’article 1307 du Code civil la définit en mettant l’accent sur ses deux caractéristiques : l’obligation alternative a pour objet plusieurs prestations, mais l’exécution de l’une d’entre elles libère entièrement le débiteur. Là réside la différence avec l’obligation cumulative. La précision que fournissait l’ancien article 1191 du Code civil est désormais sous-entendue : seule l’exécution complète de l’une des prestations libère le débiteur, qui ne peut pas choisir d’exécuter en partie l’une, et en partie l’autre. De l’existence d’une alternative découlent principalement deux questions.

Première question : à qui appartient le choix de la prestation à exécuter ? Il revient à l’article 1307-1 d’y répondre. Avant la réforme, le choix appartenait au débiteur de l’obligation alternative, sauf stipulation expresse contraire. Le projet Terré, dont l’ordonnance de réforme s’est largement inspirée en la matière, proposait d’assouplir l’exigence d’une stipulation expresse, les parties pouvant convenir de manière implicite de confier le choix au créancier73. L’ordonnance prend le contre-pied de ces textes en supprimant toute référence à une stipulation contraire. De manière lapidaire, elle affirme que « Le choix entre les prestations appartient au débiteur » (art. 1307-1, al. 1er). On peut cependant considérer que cette règle n’est pas d’ordre public, et que les parties peuvent y déroger. Quoi qu’il en soit, il ne suffit pas de désigner le titulaire de l’option ; encore faut-il prévoir un mécanisme de suppléance pour le cas où celui-ci ne l’effectuerait pas. Autrement, l’autre partie risquerait de demeurer prisonnière et de ne pouvoir bénéficier que de palliatifs, comme des dommages-intérêts74. L’alinéa 2 de l’article 1307-1 introduit ainsi une nouveauté heureuse : « Si le choix n’est pas exercé dans le temps convenu ou dans un délai raisonnable, l’autre partie peut, après mise en demeure, exercer ce choix ou résoudre le contrat ». Si le débiteur, bien que mis en demeure, n’exerce pas le choix, le créancier peut donc soit l’exercer lui-même soit mettre fin au contrat. Pour éviter que le créancier n’abuse de cette faculté, il conviendra de toujours se référer en priorité au terme fixé par les parties, auquel renvoie la formule « dans le temps convenu », et de tenir compte uniquement à titre subsidiaire du « délai raisonnable » lorsqu’un terme fait défaut75. Le dernier alinéa de l’article 1307-1 consacre une solution tout à fait logique : une fois le choix exercé, il est impossible de revenir dessus ; l’obligation devient pure et simple.

Seconde question : quelles sont les conséquences de l’impossibilité d’exécuter l’une des prestations ? Les nouveaux articles 1307-2 à 1307-5 du Code civil y répondent de manière bien plus précise que les textes antérieurs. Premièrement, si un cas de force majeure rend impossible l’exécution de la prestation qui a été déjà choisie, le créancier ne peut pas exiger que le débiteur exécute l’autre prestation initialement prévue. C’est là une conséquence du fait que le choix rend l’obligation pure et simple. Deuxièmement, si le choix de la prestation appartient au débiteur et que l’exécution de l’une des prestations devient impossible avant que ce choix ait été effectué, il devra exécuter l’autre prestation. Le texte ne réglemente pas l’hypothèse où l’autre prestation deviendrait également impossible. Mais l’on déduit des autres articles que si l’impossibilité d’exécution résulte d’un cas de force majeure, le débiteur est libéré ; tandis que si elle ne procède pas de la force majeure, le débiteur n’est pas libéré76. Troisièmement, si le choix appartient au créancier et que l’une des prestations devient impossible pour un cas de force majeure avant qu’il ait pu l’exercer, il doit se contenter de l’autre prestation. On comprend a contrario que le créancier conserve le choix entre la prestation possible et des dommages-intérêts, si l’impossibilité ne procède pas de la force majeure. Quatrièmement, enfin, l’impossibilité d’exécuter toutes les prestations prévues par l’obligation alternative libère le débiteur.

L’obligation facultative. D’une part, l’alinéa 1er de l’article 1308 du Code civil définit la notion d’obligation facultative : « L’obligation est facultative lorsqu’elle a pour objet une certaine prestation mais que le débiteur a la faculté, pour se libérer, d’en fournir une autre ». On peut se réjouir du fait que ce type d’obligation, bien connu de la doctrine et de la pratique, fasse son entrée dans le Code civil. L’obligation facultative a un objet unique, celui que le débiteur doit en principe fournir. S’il préfère, il peut se libérer en fournissant une autre prestation. L’option ne peut appartenir qu’au débiteur. Le débiteur doit par exemple livrer une chose, mais peut se libérer en versant une somme d’argent. Cet alinéa appelle une remarque quant à sa rédaction. L’affirmation selon laquelle le débiteur a la faculté de « fournir une autre prestation » est trop vague77. Un contrat devra à l’évidence être bien plus précis.

D’autre part, l’alinéa 2 de l’article 1308 s’intéresse au régime de l’obligation facultative : « L’obligation facultative est éteinte si l’exécution de la prestation initialement convenue devient impossible pour cause de force majeure ». Là réside la différence essentielle avec l’obligation alternative : si un cas de force majeure rend impossible l’exécution de la prestation faisant l’objet de l’obligation, le débiteur n’est pas tenu d’exécuter l’autre prestation. Le texte ne règlemente pas le cas où l’impossibilité d’exécuter la prestation principale lui est imputable. Mais il découle de la notion même d’obligation facultative que le débiteur a alors le choix entre le paiement d’une somme équivalente à la valeur de la prestation devenue impossible et l’exécution de l’autre prestation.

Le principe de division de l’obligation. L’article 1309 du Code civil, qui introduit le régime des obligations ayant une pluralité de sujets, et tout particulièrement son alinéa 1er, énonce le principe de division de toute obligation. Ce principe était déjà connu sous l’empire du droit antérieur, même s’il avait été contesté – et qualifié à la fois d’illogique (celui qui promet de verser une somme d’argent peut de cette manière n’en payer qu’une partie) et d’inutile (il trouve rarement à s’appliquer, car il est écarté par la coutume en matière commerciale et souvent par les parties dans les autres cas)78. Le législateur le reprend en tout cas et fonde sur lui tout le régime de la pluralité de débiteurs ou de créanciers. Le premier alinéa de l’article 1309 dispose ainsi que la division a lieu entre les diverses parties initiales, mais aussi entre les héritiers de l’une d’entre elles. Il ajoute que la division a lieu par parts égales, par tête, à défaut d’une répartition légale ou conventionnelle différente.

L’alinéa 2 en tire les conséquences en précisant l’effet de la division : chaque créancier n’a droit qu’à sa part de la créance commune, tout comme chaque débiteur n’est tenu que de sa part de la dette commune. Ce principe ne subit aucune exception dans les rapports entre créanciers ou entre débiteurs.

En revanche, comme le rappelle l’alinéa 3, deux exceptions à l’effet de la division existent dans les rapports entre créanciers et débiteurs, sans pour autant que le principe soit lui-même tenu en échec79. La première exception est l’obligation solidaire ; la seconde est l’obligation à prestation indivisible. Ce faisant, l’alinéa 3 de l’article 1309 constitue une annonce de plan pour les textes qui suivent.

L’obligation solidaire. La réforme consacre une dizaine d’articles à l’obligation solidaire, qui intéresse successivement les sources de la solidarité, le régime de la solidarité entre créanciers et celui de la solidarité entre débiteurs.

S’agissant tout d’abord des sources de la solidarité, l’article 1310 du Code civil dispose que « La solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas ». Pour éviter d’alimenter les controverses relatives à la notion de solidarité, ce premier article est substantiellement allégé par rapport aux versions antérieures du projet d’ordonnance80. Il appelle deux remarques. La première est que s’il réaffirme que la solidarité ne se présume pas, il n’exige plus, comme le faisait par le passé l’article 1202 du Code civil, que la solidarité soit « expressément stipulée ». La seconde remarque est qu’en indiquant que la solidarité est légale ou conventionnelle, le nouvel article 1310 semble exclure qu’elle puisse résulter d’un acte unilatéral, tel qu’un testament81. En quoi la rédaction du texte est imparfaite.

S’agissant ensuite de la solidarité entre créanciers, l’article 1311 en présente les effets généraux. Le texte insiste sur la possibilité offerte à chaque créancier non seulement d’exiger, mais aussi de recevoir le paiement de toute la dette, libérant par là le débiteur à l’égard de tous. Puis, il reprend la règle selon laquelle le débiteur est libre de payer le créancier de son choix, jusqu’au moment où il n’est pas poursuivi par l’un d’eux. Cette règle présente au moins un avantage : le débiteur ne peut pas payer entre les mains d’un créancier pour éviter les poursuites engagées par un autre82. L’article 1312, pour sa part, dispose qu’un acte qui interrompt ou suspend la prescription à l’égard de l’un des créanciers, profite aux autres. L’emplacement de la règle peut surprendre si l’on considère que d’autres règles également relatives à la solidarité active ont été intégrées au sein du régime particulier de l’institution dont elles traitent. C’est ainsi que les nouveaux articles 1350-1 et 1385-4 du Code civil prévoient que le débiteur n’est libéré que pour la part du créancier solidaire qui lui a respectivement accordé une remise de dette ou déféré un serment. Cette incohérence tient vraisemblablement à une raison d’opportunité : alors que la remise de dette et le serment décisoire ont été réformés en même temps que l’obligation solidaire, la prescription avait déjà été réformée en 2008.

S’agissant enfin de la solidarité entre débiteurs, l’article 1313 en énumère les effets généraux, de manière symétrique par rapport à la solidarité active. On y retrouve des règles bien connues : la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette, le paiement fait par l’un libère les autres envers le créancier, et le créancier peut demander le paiement à un ou à plusieurs débiteurs solidaires de son choix.

L’article 1315 édicte une nouvelle nomenclature pour les exceptions opposables par les codébiteurs solidaires. Il faudra désormais distinguer, en matière de solidarité passive, les exceptions communes à tous les codébiteurs et celles qui sont personnelles à l’un d’eux. Chacun peut invoquer les exceptions communes. Seul le codébiteur concerné peut en principe invoquer les exceptions qui lui sont personnelles ; mais si une exception personnelle a pour effet de libérer le codébiteur concerné, les autres peuvent invoquer cette libération pour faire déduire du total la part de celui qui a été libéré – il s’agit ici de la distinction entre exceptions purement personnelles et exceptions dites mixtes ou simplement personnelles, élaborée par le passé à partir de l’ancien article 1208. À quoi ces catégories renvoient-elles concrètement ? Dans un but pédagogique, l’article 1315 en fournit à chaque fois des illustrations qui toutefois, au lieu de les éclairer, les obscurcissent. Deux exemples d’exceptions communes sont donnés : la nullité et la résolution. On conçoit que les événements dont découle l’anéantissement de l’obligation solidaire puissent être invoqués par tous les débiteurs. Mais la référence à la nullité n’en est pas moins curieuse. Si la nullité absolue, due par exemple à l’illicéité de l’objet, doit pouvoir être invoquée par tous, il n’est en revanche pas évident que la nullité relative, telle que celle qui résulte d’un vice du consentement, puisse l’être également83. De manière analogue, les exceptions purement personnelles sont illustrées dans le texte par l’hypothèse de l’octroi d’un terme. On sait pourtant que tout comme le créancier peut accorder un terme à un seul codébiteur, il est envisageable, et sans doute plus fréquent, que l’exigibilité de l’obligation soit soumise à un terme prévu en faveur de tous. Les exceptions mixtes ou simplement personnelles sont, pour leur part, illustrées par la compensation et la remise de dette. La réforme prend là le contre-pied du droit antérieur. L’article 1294, alinéa 3, du Code civil faisait de la compensation une exception purement personnelle, tout comme l’article 1285 qualifiait la remise de dette en principe d’exception commune, laquelle devenait mixte ou simplement personnelle uniquement lorsque le créancier n’avait pas expressément réservé ses droits contre les autres codébiteurs.

L’article 1316 s’intéresse, pour sa part, à la remise de solidarité accordée par le créancier à l’un des codébiteurs, en reprenant la solution fournie par l’ancien article 1210 et en rejetant celle opposée que proposait le projet Terré84. Le codébiteur n’est pas libéré, mais il n’est plus tenu pour le tout : il ne reste tenu que pour sa part divise. Les autres codébiteurs sont libérés à concurrence de la part de ce codébiteur.

Une nouveauté qui mérite d’être relevée concerne l’article 1319. Dans quelle mesure les codébiteurs solidaires répondent-ils de l’inexécution de l’obligation imputable à l’un d’eux ? Ils sont tous solidairement responsables à l’égard du créancier, mais la charge définitive de la réparation pèse sur ceux auxquels l’inexécution est imputable.

L’obligation à prestation indivisible. L’article 1320 du Code civil reprend la figure de l’obligation indivisible qui était déjà évoquée par le Code de 1804 (art. 1217)85. Il appelle deux remarques.

La première est relative au contexte de l’article. Même si techniquement l’obligation à prestation indivisible relève de l’objet de l’obligation, les conséquences de l’indivisibilité ne se font sentir que lorsque l’obligation concerne plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs86. Quand il n’y a qu’un créancier et qu’un débiteur, peu importe que l’obligation puisse être qualifiée de divisible : elle ne se divisera pas. Le choix de traiter de l’obligation à prestation indivisible dans la sous-section relative à la pluralité de sujets se justifie donc pleinement.

La seconde remarque concerne le texte de l’article 1320. Il éclaircit la notion, en qualifiant d’indivisible la prestation objet de l’obligation et non l’obligation elle-même. Surtout, il fait subir au régime de l’obligation à prestation indivisible une cure d’amincissement, en se contentant d’affirmer que l’indivisibilité peut être naturelle ou contractuelle et d’en régir les effets : chaque créancier peut exiger et recevoir le paiement du tout (sans toutefois pouvoir disposer seul de la créance ou recevoir le prix au lieu de la chose), de la même manière que chaque débiteur doit payer le tout. Il est seulement ajouté que les mêmes règles valent à l’égard des héritiers des créanciers et débiteurs.

L’obligation collective. On peut regretter que l’ordonnance n’ait pas consacré l’obligation à prestation collective que le projet Terré (art. 57) ou les Principes du droit européen des contrats (art. 10 : 101) proposaient pour leur part de reconnaître87. L’hypothèse est celle d’une pluralité de débiteurs, tenus d’accomplir ensemble une prestation. Ainsi d’un trio de musiciens devant représenter une œuvre musicale en réalisant chacun une part de celle-ci : chaque codébiteur est alors tenu d’accomplir une prestation individuelle (jouer de tel ou tel instrument, chanter, etc.), qui participe de l’exécution de la prestation globale à laquelle ils sont tous tenus (la représentation de l’œuvre musicale). L’analyse de l’opération fait alors ressortir qu’elle ne se ramène à aucune obligation plurale évoquée par le code : il ne s’agit ni d’une obligation divise, ni d’une obligation solidaire, ni d’une obligation indivisible. Dans le schéma de l’obligation collective, en effet, aucun débiteur n’est libéré par l’exécution de sa part de la prestation globale, mais aucun n’est tenu de l’exécuter en totalité ; tous les débiteurs doivent œuvrer « de concert » à son exécution pour que le créancier soit satisfait. Compte tenu de l’autonomie de la figure, on pouvait songer à la consacrer dans le Code88, ce qui aurait permis de régler la délicate question des suites de l’inexécution de l’obligation. S’agissant de celle-ci, on peut en effet hésiter entre plusieurs systèmes89. Faute pour le législateur d’avoir tranché, il reviendra à la jurisprudence de préciser le régime de cette obligation plurale.

(À suivre)

Notes de bas de pages

  • 1.
    Wicker G. et Sautonie-Laguionie L., « Les actions ouvertes aux créanciers », JCP G 2015, suppl. au n° 21, p. 69. V. égal. Dissaux N. et Jamin C., Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2015, Dalloz, art. 1341.
  • 2.
    Voir le rapport au président de la République, relatif à l’ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO n° 35, 11 févr. 2016, texte 25. Comp. : Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », in Terré F. (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, 2013, Dalloz, p. 58.
  • 3.
    La Cour EDH a en effet déjà admis que l’exécution d’une décision de justice faisait partie intégrante du droit à un procès équitable au sens de l’article 6-1 de la Convention EDH (CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce), avant d’étendre ce droit à l’exécution aux actes notariés, suggérant qu’il s’agirait d’un droit détaché du procès au sens strict dont pourrait bénéficier tout créancier (Rappr. : Cons. const., 29 juill. 1998, n° 98-403 DC).
  • 4.
    Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », art. préc., p. 58 ; Rapport au président de la République, préc.
  • 5.
    Terré F. (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, op. cit., art. 20.
  • 6.
    Rochfeld J., « Remarques sur les propositions relatives à l’exécution et à l’inexécution du contrat : la subjectivation du droit de l’exécution », RDC 2006, p. 113.
  • 7.
    Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », art. préc., p. 58.
  • 8.
    Comp. : Laithier Y.-M., « Le droit à l’exécution en nature : extension ou réduction ? », in Stoffel-Munck P. (dir.), Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, 2015, Dalloz, p. 100.
  • 9.
    Comp. : Cass. com., 18 févr. 1992, n° 87-12844 : D. 1993, p. 57, note Hannoun C. ; D. 1992, Somm., p. 395, obs. Ferrier D. ; JCP G 1992, II, 21897, note Béhar-Touchais M.
  • 10.
    Comp. : Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-21136 : Bull. civ. III, n° 103 ; RTD civ. 2005, p. 596, obs. Mestre J. et Fages B. ; RDI 2005, p. 299, obs. Malinvaud P. ; RDI 2006, p. 307, obs. Tournafond O.
  • 11.
    Rochfeld J., « Remarques sur les propositions relatives à l’exécution et à l’inexécution du contrat : la subjectivation du droit de l’exécution », art. préc., n° 8.
  • 12.
    Projet Catala, 22 sept. 2005, art. 1166.
  • 13.
    Cass. req, 8 juin 1901 : DP 1902, 1, p. 498.
  • 14.
    Wicker G. et Sautonie-Laguionie L., « Les actions ouvertes aux créanciers », art. préc., n° 6 ; Flour J., Aubert J.-L. et Savaux É., Droit civil. Les obligations. Tome 3 : Le rapport d’obligation, 9e éd., 2015, Dalloz, n° 84.
  • 15.
    Wicker G. et Sautonie-Laguionie L., art. préc., n° 6.
  • 16.
    Delebecque P., « L’action oblique et l’action paulienne : nihil novi sub sole », Dr. & patr. juill.-août 2015, n° 249, p. 67.
  • 17.
    Terré F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil. Les obligations, 11e éd., 2013, Dalloz, n° 1153 ; Flour J., Aubert J.-L. et Savaux É., op. cit., n° 90.
  • 18.
    Projet Catala, 22 sept. 2005, art. 1167-1 ; Projet Terré, 2008, Dalloz, relatif aux contrats, art. 133 ; Wicker G. et Sautonie-Laguionie L., art. préc., n° 8.
  • 19.
    Delebecque P., « L’action oblique et l’action paulienne : nihil novi sub sole », art. préc., p. 67 ; Latina M., « Les actions du créancier », in Latina M. et Chantepie G. (dir.), Propositions alternatives pour une réforme du droit des obligations, 2015, Dalloz, p. 112.
  • 20.
    Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », art. préc., p. 60.
  • 21.
    V. Cass. req., 22 août 1882 : DP 1883, 1, p. 296 ; S. 1883, 1, p. 25, note Lacointa V. – Cass. civ., 7 juill. 1896 : DP 1896, 1, p. 519 – Cass. req., 24 janv. 1900 : DP 1900, 1, p. 207 – Cass. req., 6 janv. 1913 : DP 1914, 1, p. 40 – Cass. req., 3 déc. 1923 : DH 1924, 6 – Cass. 3e civ., 25 janv. 1983 : Bull. civ. III, n° 25 – Cass. 1re civ., 27 juin 1984, n° 83-12749 : Bull. civ. I, n° 211 – Cass. 3e civ., 19 déc. 1990, n° 89-14884 : Bull. civ. III, n° 266 ; JCP G 1991, II, 21739, note Béhar-Touchais M. ; RTD civ. 1991, p. 739, obs. Mestre J.
  • 22.
    Delebecque P., « L’action oblique et l’action paulienne : nihil novi sub sole », art. préc., p. 68.
  • 23.
    V. Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », art. préc., p. 61 ; Delebecque P., « L’action oblique et l’action paulienne : nihil novi sub sole », art. préc., p. 68.
  • 24.
    Cass. req., 30 juill. 1839 : S. 1840, 1, p. 227 – Cass. req., 11 nov. 1878 : S. 1880, 1, p. 28 – Cass. civ., 18 déc. 1893 : DP 1894, 1, p. 263 – Cass. com., 22 mai 1978 : Bull. civ. IV, n° 139 – Cass. 1re civ., 23 avr. 1981 : D. 1981, p. 395 ; RTD civ. 1982, p. 144, obs. Chabas F. – Cass. 1re civ., 14 mars 1984 : Gaz. Pal. 1985, 1, p. 17, note Plancqueel A. – Cass. com., 14 mai 1996 : Bull. civ. IV, n° 134 ; RTD civ. 1997, p. 943, obs. Mestre J.
  • 25.
    Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », art. préc., p. 61.
  • 26.
    Cass. civ., 2 févr. 1852 : DP 1852, 1, p. 49 – Cass. 3e civ., 25 janv. 1983, n° 76-14195 : Bull. civ. III, n° 25 ; Gaz. Pal. 1983, 1, p. 405, note Piedelièvre A. ; RTD civ. 1984, p. 720, obs. Mestre J. – Cass. 1re civ., 27 janv. 1987, n° 85-13147 : Bull. civ. I, n° 26 ; RTD civ. 1988, 136, obs. Mestre J. – Cass. 3e civ., 19 déc. 1990, n° 89-14884 : Bull. civ. III, n° 266 – Cass. 3e civ., 9 mars 1994, n° 91-20715 : Bull. civ. III, n° 43 ; JCP G 1994, I, 3781, obs. Jamin C.
  • 27.
    Wicker G. et Sautonie-Laguionie L., art. préc., n° 14 ; Delebecque P., « L’action oblique et l’action paulienne : nihil novi sub sole », art. préc., p. 68.
  • 28.
    C. civ., art. 882.
  • 29.
    C. civ., art. 1447.
  • 30.
    Dissaux N. et Jamin C., op. cit., art. 1331-2.
  • 31.
    La Cour de cassation avait ainsi exigé que la créance soit liquide au jour de l’action (Cass. 1re civ., 10 déc. 1974, n° 72-11223) avant de revenir sur cette position (Cass. 1re civ., 13 avr. 1988, n° 86-14682, qui restait cependant ambiguë et Cass. 1re civ., 15 janv. 2015, n° 13-21174, plus nette).
  • 32.
    Latina M., « Les actions du créancier », art. préc., p. 114.
  • 33.
    Cass. 1re civ., 15 janv. 2015, n° 13-21174 : D. 2015, p. 611, note François J.
  • 34.
    Projet d’ordonnance, art. 1305-2, al. 2.
  • 35.
    Wicker G. et Sautonie-Laguionie L., art. préc., n° 15.
  • 36.
    Borghetti J.-S., « Le droit à l’exécution de l’obligation », art. préc., p. 62 ; Delebecque P., « L’action oblique et l’action paulienne : nihil novi sub sole », art. préc., p. 66.
  • 37.
    Cass. soc., 9 juin 1993, n° 89-40043 : Bull. civ. V, n° 160 ; D. 1994, p. 270, note Jamin C.
  • 38.
    Andreu L. et Thomassin N., Le nouveau droit des obligations, 2016, Gualino. Comp. : Briand P., « L’action directe », in Andreu L. (dir.), La réforme du régime des obligations, 2011, Dalloz, p. 33.
  • 39.
    Cass. 1re civ., 29 mai 2013, n° 12-14041 : D. actualité, 15 juill. 2013, obs. Allaeys P. ; D. 2013, p. 1810, note Etienney de Sainte Marie A.
  • 40.
    Voir en ce sens le rapport au président de la République précité.
  • 41.
    Le chapitre contient une troisième section consacrée à l’obligation plurale : pluralité d’objets (obligation cumulative, obligation alternative et obligation facultative) et pluralité de sujets (obligation divisible –non nommée –, obligation solidaire et obligation indivisible). Il y a un léger hiatus entre l’intitulé du chapitre qui vise les modalités affectant l’obligation et celui des subdivisions et le contenu des définitions qui s’intéressent à l’obligation affectée de la modalité et pas immédiatement à cette dernière qui n’apparaît qu’avec la distinction des conditions suspensive et résolutoire.
  • 42.
    L’ordonnance ne traite donc que du terme suspensif, contrairement au projet Catala qui évoquait en outre le terme extinctif (art. 1188).
  • 43.
    Sur lesquelles, v. not. Latina M., Essai sur la condition dans les contrats, t. 505, 2009, LGDJ, Bibl. droit privé, nos 199 et s.
  • 44.
    Voir le rapport au président de la République précité. La formule est reprise textuellement de : Borghetti J.-S., « Les obligations conditionnelles et à terme », in Terré F. (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, op. cit., p. 64.
  • 45.
    Contrairement à ce que proposait le projet Terré (v. Borghetti J.-S., art. préc.), même critiquable, ce projet avait une cohérence qu’on ne retrouve pas dans l’ordonnance qui s’en inspire largement, mais pas complètement.
  • 46.
    Sur l’article 1304-2 du projet d’ordonnance qui contenait le même énoncé : Aynès A., « Terme et condition : simplification du régime de la condition et consolidation de celui du terme », Dr. & patr. juill.-août 2015, n° 249, p. 38.
  • 47.
    Latina M., « Les clauses relatives aux conditions suspensive et résolutoire », JCP N 2016, n° 114.
  • 48.
    Aynès A., supra note 46.
  • 49.
    Recélant un contrôle de potestativité de conditions résolutoires, v. not. : Cass. 3e civ., 22 sept. 2009, n° 08-11754, D ; Cass. 1re civ., 11 mars 2002, n° 99-17886, D.
  • 50.
    Sur cette interrogation : Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-30567 : RDC 2012, p. 407, obs. Genicon T.
  • 51.
    Puisqu’il ne s’agit pas d’une renonciation, la condition d’exécution « en connaissance de cause » a été critiquée (Aynès A., supra note 46). Elle est pourtant justifiée pour établir que c’est bien parce qu’il se considère obligé, et non pas par erreur, que le débiteur exécute.
  • 52.
    Et sans doute aussi susceptible d’exécution immédiate si l’on songe à l’autre modalité (le terme) pouvant affecter l’obligation. Mais ce n’est pas la perspective adoptée par les rédacteurs. V. infra p. 8 et s.
  • 53.
    Le mot n’est pas employé à propos du contrat annulé dont le texte dit qu’il est « censé n’avoir jamais existé » (C. civ., art. 1178).
  • 54.
    Sur l’article 1305-1 du projet d’ordonnance, plus précis, mais par certains aspects contestables sur le fond (v. Aynès A., supra note 46).
  • 55.
    La conformité de la condition aux bonnes mœurs disparaît logiquement comme une suite de l’évacuation générale de la notion du droit commun des contrats. La conséquence est aussi contestable que sa source.
  • 56.
    V. rapport au président la République, préc. Comp. : Borghetti J.-S., « Des obligations conditionnelles et à terme », art. préc., p. 64.
  • 57.
    Pour d’autres objections : Aynès A., art. préc., p. 39.
  • 58.
    Borghetti J.-S., art. préc., p. 63.
  • 59.
    Rapport au président de la République, préc.
  • 60.
    Les explications sont ici assez confuses, le texte indiquant que « contrairement à la condition suspensive, la condition résolutoire produit tant qu’elle est pendante les effets d’une obligation pure et simple ».
  • 61.
    Dont il exclut classiquement les actes conservatoires et d’administration.
  • 62.
    À l’inverse, pour le cas de défaillance de la condition, l’article 1304-6, alinéa 3, indique que « l’obligation est réputée n’avoir jamais existé ». Au-delà de la seule obligation, il faut fixer le sort de sa source. La jurisprudence juge qu’en cas de défaillance d’une condition suspensive, le contrat est caduc. L’article 1186 qui régit la caducité autorise sans doute le maintien de cette solution.
  • 63.
    Ibid.
  • 64.
    Borghetti J.-S., art. préc., p. 67.
  • 65.
    Heureusement, elle ne l’interdit pas non plus, ses règles étant dans l’ensemble supplétives lorsque le contraire n’est pas indiqué (v. rapport au président de la République, préc.).
  • 66.
    Mekki M., « Projet de réforme du droit des obligations et pratique notariale », JCP N 2015, 1116.
  • 67.
    Dans cette hypothèse, le texte conserve la règle classique que la chose demeure malgré tout aux risques du débiteur (Comp. : C. civ., art. 1182). Il ajoute que ce dernier conserve l’administration de la chose et qu’il a droit aux fruits jusqu’à l’accomplissement de la condition ce qui est la consécration de solutions généralement admises.
  • 68.
    Flour J., Aubert J.-L. et Savaux É., op. cit., n° 305.
  • 69.
    Dissaux N. et Jamin C., op. cit., art. 1306.
  • 70.
    Cass. 1re civ., 19 nov. 1996, n° 94-18802 : Bull. civ.  I, n° 411 ; JCP G 1997, II, 22862, note Huet J.
  • 71.
    Hontebeyrie A., « Pluralité d’objets : consécrations et rénovation », Dr. & patr. juill.-août 2015, n° 249, p. 41 et s.
  • 72.
    Id., p. 42.
  • 73.
    Deshayes O., « De la pluralité d’objets », in Terré F. (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, op. cit., p. 73.
  • 74.
    Cass. 3e civ., 4 juill. 1968 : Bull. civ. II, n° 325.
  • 75.
    Comp. : Martin D. et Leblond L., « L’obligation alternative », in Latina M. et Chantepie G. (dir.), Propositions alternatives pour une réforme du droit des obligations, op. cit., p. 94 et s.
  • 76.
    Deshayes O., « De la pluralité d’objets », art. préc., p. 75. Comp. : Hontebeyrie A., « Pluralité d’objets : consécrations et rénovation », art. préc., p. 44.
  • 77.
    Hontebeyrie A., « Pluralité d’objets : consécrations et rénovation », art. préc., p. 42.
  • 78.
    Briand P., Éléments d’une théorie de la cotitularité des obligations, thèse, 1999, Nantes ; Hontebeyrie A., Le fondement de l’obligation solidaire en droit privé français, 2004, Economica ; Aynès L. et Hontebeyrie A., « Pour une réforme du Code civil, en matière d’obligation conjointe et d’obligation solidaire », D. 2006, p. 328 ; Pellier J.-D., Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, 2012, LGDJ.
  • 79.
    Deshayes O., « De la pluralité de sujets », in Terré F. (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, op. cit., p. 83.
  • 80.
    Hontebeyrie A., « Pluralité́ de sujets : altération et complications », Dr. & patr. juill.-août 2015, n° 249, p. 46 et s.
  • 81.
    Brémond V., « La solidarité : emplacement et statut commun », in Latina M. et Chantepie G. (dir.), Propositions alternatives pour une réforme du droit des obligations, op. cit., p. 99.
  • 82.
    Deshayes O., « De la pluralité de sujets », art. préc., p. 86.
  • 83.
    Comp. : Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602, qui interdit à une caution de se prévaloir de la nullité relative tirée du dol subi par le débiteur.
  • 84.
    Terré F., Pour une réforme du régime général des obligations, op. cit., art. 52.
  • 85.
    Delebecque P., « L’indivisibilité », in Andreu L. (dir.), La réforme du régime général des obligations, 2011, Dalloz, p. 45 et s.
  • 86.
    Deshayes O., « De la pluralité de sujets », art. préc., p. 80.
  • 87.
    V. égal. Briand P., Éléments d’une théorie de la cotitularité des obligations, thèse préc., qui a tenté de mettre en relief la positivité de la figure.
  • 88.
    Andreu L., art. préc., n° 9.
  • 89.
    Comparer par exemple avec l’article 10 : 104 des PDEC qui prévoit qu’en cas d’inexécution les débiteurs collectifs sont tenus solidairement de l’exécution par équivalent et l’article 58 du projet Terré qui prévoit un système plus équilibré dans lequel le codébiteur auquel est imputable l’inexécution de l’obligation en répond pour le tout, tandis que les autres n’en répondent que pour leur part (sauf leurs recours contre le premier).

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Référence : LPA 01 Août. 2016, n° 118e4, p.6

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