117e Congrès des notaires de France

Protéger et valoriser une œuvre avec un smart contract

Publié le 10/09/2021 - mis à jour le 10/09/2021 à 10H26
Art, œuvre d'art
Gorodenkoff/AdobeStock

Les qualités de la blockchain ont déjà été mises en avant auparavant pour protéger et valoriser une œuvre. Avec le smart contract, les possibilités semblent décuplées. Cependant la confiance donnée au protocole informatique au détriment de l’humain procède d’une conception excessivement simplificatrice du contrat et d’une vision exagérément parfaite du code informatique qui doivent être tempérées.

Le droit d’auteur naît du seul fait de la création d’une œuvre de l’esprit (CPI, art. L. 111-1). Les attributs du droit d’auteur sont d’ordre intellectuel et moral, ce qui implique le respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre, notamment concernant sa divulgation. Ils sont également d’ordre patrimonial, impliquant un droit de représentation, consistant dans la communication directe de l’œuvre et, un droit de reproduction, permettant sa fixation sur un support. Les attributs intellectuels sont inaliénables. Les attributs patrimoniaux sont cessibles. Le droit de suite confère aux auteurs d’œuvres graphiques et plastiques le droit inaliénable de participer au produit d’une vente à laquelle participe un professionnel du marché de l’art.

Les qualités liées à la blockchain pour garantir le respect du droit d’auteur ont déjà été mises en avant1. L’immutabilité, la traçabilité, la sécurité et l’intégrité – caractéristiques essentielles de la blockchain – sont au service du droit d’auteur en matière de preuve. Réputée infalsifiable, l’ancrage d’une œuvre sur la blockchain permet son horodatage, apportant une preuve d’antériorité pouvant intervenir avant même la finalisation de l’idée ou du projet. L’enchaînement des blocs rend l’œuvre traçable et permet de vérifier qu’elle n’a fait l’objet d’aucune représentation ou reproduction illicite. Décentralisée, la distribution des données dans une multitude de serveurs permet d’en garantir la sécurité. L’empreinte numérique d’une création de l’esprit sur une blockchain ne préjuge ni de l’identité de son auteur, ni de la qualité du contenu. Elle ne bénéficie donc pas de la présomption de fiabilité réservée à l’écrit2. Mais cela n’exclut pas sa valeur probante3. En cela, son intérêt pour le droit d’auteur est indiscutable.

Au-delà de sa fonction de registre, les qualités de la blockchain inspirent d’autres applications. Le smart contract est un concept formulé par le développeur Nick Szabo dès le début des années 1990. Il a donc été imaginé en dehors d’une infrastructure blockchain. Il s’agit d’une boucle conditionnelle « If this… then that… ». Si certaines conditions prédéterminées se réalisent, le contrat s’exécute automatiquement. En 2015, Vitalik Buterin propose d’ancrer des smart contracts sur la blockchain4. Ainsi, les qualités d’immutabilité, traçabilité, sécurité et intégrité de la blockchain profitent au smart contract. Il convient donc de présenter les apports du smart contract dans la vie d’une œuvre de l’esprit (I) avant d’en observer les limites (II).

I – Les apports du smart contract dans la protection et la valorisation d’une œuvre

L’utilisation du smart contract ne doit pas être une fin en soi. Un nouvel outil ne mérite attention que si son utilisation génère une réelle plus-value. Le smart contract démontre principalement son intérêt au stade de la création d’une œuvre de l’esprit (A) et de la perception des droits d’auteur (B).

A – Sa création

Le financement participatif s’est développé depuis 2007 avec la pratique du crowdfunding par le biais de plates-formes dédiées sur internet, notamment en matière culturelle. La proposition est simple : les internautes aidant financièrement l’artiste dans son projet participent aux bénéfices.

L’Initial Coin Offering (ICO) est une méthode de levée de fonds s’appuyant sur la blockchain. Son utilisation vise à rendre inutiles les plates-formes de financement participatif, jouant habituellement le rôle d’intermédiaires. Les qualités de la blockchain suffisent au bon fonctionnement de l’opération. L’artiste fixe le montant de financement nécessaire à l’aboutissement de son projet. L’investisseur échange ses cryptoactifs contre des jetons virtuels dénommés « tokens » pour participer au financement. L’opération se déroule sans intermédiaire. L’ICO fonctionne grâce à des smart contracts.

Par exemple :

  • Si le financement n’atteint pas le seuil de XX avant le XX/XX/XX, les montants investis seront restitués automatiquement à chaque participant. Pendant la période intermédiaire, le smart contract séquestre le montant collecté ;

  • Si le financement atteint le seuil de XX avant le XX/XX/XX, chaque participant obtiendra, une fois le projet réalisé, la contrepartie fixée dans le livre blanc.

Acquérir des tokens en participant à une ICO diffère donc d’une introduction en bourse dans laquelle les investisseurs acquièrent des parts de capital de l’entreprise concernée.

L’ICO peut fixer des contreparties diverses à l’acquisition de tokens. Lorsqu’il s’agit d’œuvre de l’esprit, cela peut être une participation aux droits d’auteur. Cela peut tout aussi bien être un droit d’usage, un billet d’entrée à une représentation, un droit d’option pour acquérir l’œuvre financée ou toute forme de reconnaissance pour le concours financier apporté5. C’est également une manière de spéculer pour l’investisseur. Si le projet rencontre le succès, certains seront prêts à débourser plus qu’initialement pour se procurer des jetons.

La participation à une ICO constitue une prise de risque dans la mesure où aucune garantie n’est fournie à l’investisseur, qu’il s’agisse de la réussite du projet, de son gain, des pertes partielles ou totales de l’investissement ou de la liquidité des tokens acquis. La loi Pacte est donc venue encadrer les ICO6, instituant notamment la possibilité d’obtenir un visa de l’Autorité des marchés financiers (AMF), matérialisant le contrôle de l’opération. Ce visa a été délivré pour la première fois le 18 décembre 20197.

B – La perception des droits d’auteur

« La rémunération des auteurs et artistes-interprètes ou exécutants devrait être appropriée et proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle des droits octroyés sous licence ou transférés, compte tenu de la contribution de l’auteur ou de l’artiste-interprète ou exécutant à l’ensemble de l’œuvre ou autre objet protégé et de toutes les autres circonstances de l’espèce, telles que les pratiques de marché ou l’exploitation réelle de l’œuvre »8. Si la règle semble sans contestation possible, la réalité est bien différente. Les organismes de gestion collective assurent la gestion des droits d’auteur et des droits voisins. Leur mission est de percevoir les droits d’auteur auprès des utilisateurs et de répartir la redevance entre les différents intervenants. La ventilation nécessite de combiner différents critères tels que la position de l’adhérent dans le classement des catégories reconnues par l’organisme, un barème correspondant à l’utilisation des œuvres et un coefficient en rapport avec l’exploitation qui en est faite9. Bien qu’ils fassent l’objet de grilles de rémunérations, ces critères fluctuent au cours d’une même année. Malgré l’obligation faite aux organismes de gestion collective de rendre compte annuellement des taux et montants retenus sur les droits distribués (CPI, art. L. 326-3 ; CPI, art. R. 321-16), l’explication est souvent confuse et imprécise. Il faut également aborder le sujet des « irrépartissables », sommes ne pouvant être réparties, notamment faute d’identification de l’œuvre ou de son créateur. Par exemple, une station de radio reversant des droits d’auteur pour la diffusion du titre « Sur la route » sans préciser si l’interprète est Gérald De Palmas ou Jean-Louis Aubert et Raphaël ne rend pas la rétribution possible. Les sommes versées sont comptées dans les irrépartissables.

La mise en place d’un smart contract exécutant la répartition des droits d’auteur fixée au contrat conclu entre l’auteur et le diffuseur garantirait une meilleure efficacité en automatisant les versements. Le contrat fixe une clé de répartition traduite en code informatique. Lors de la diffusion d’une œuvre, chaque intervenant reçoit automatiquement la quote-part fixée au contrat. Ce système de micro-paiement aboutit à une répartition immédiate et transparente des droits d’auteur. La provenance des droits perçus par les auteurs est souvent obscure. Dans le milieu musical, Ujo Music propose de « connecter les artistes et les fans directement à l’aide d’Ethereum »10. Les artistes visualisent directement le nombre d’écoutes ou de téléchargements et la plate-forme leur promet la perception de l’intégralité des royalties. En 2017, Spotify a racheté la start-up Mediachain Lab, spécialisée dans la gestion des droits musicaux, qui propose de s’appuyer sur la blockchain Ethereum pour répartir les droits entre les différents ayants droit. Auteurs, compositeurs, interprètes, producteurs etc. sont directement rémunérés via la blockchain. L’idée n’est donc pas nouvelle et devrait se développer dans l’avenir.

De manière plus prospective, il a été proposé d’imaginer la gestion des droits par une Decentralized Autonomous Organisation (DAO)11. Une DAO est une forme d’organisation qui fonctionne sans gouvernance au moyen de smart contracts. En la matière, la proposition est de substituer une DAO aux organismes de gestion collective pour la distribution des droits d’auteur. La première étape consiste à tokeniser les œuvres. On se rappelle qu’un token est un jeton numérique. Il est défini par l’article L. 552-1 du Code monétaire et financier comme un « bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen [d’une blockchain] permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ». Enfermer une œuvre à l’intérieur permet de lui donner une matérialité. Un jeton est traçable, ce qui n’est pas toujours le cas d’une œuvre. Si l’on reprend l’exemple d’une diffusion à la radio, la station qui veut diffuser un titre achète le token correspondant. Le paiement des droits se déclenche, rétribuant les divers intervenants compte tenu de la clé de répartition. Aucun montant n’est irrépartissable puisque le token est non-fongible et permet de connecter directement l’acquéreur à l’auteur. Le tout se déroule de manière décentralisée sans faire appel à un organisme de gestion. Dès 2018, Richard Teixier, auteur du Manifeste de l’élastogénèse, a titrisé son livre en l’incorporant à un jeton12. La diffusion a donc lieu directement depuis la blockchain ; la rémunération, également. De même, la plate-forme Maecenas13 propose d’investir dans des œuvres d’art tokenisées. Kodak14 ouvre également la voie à la tokenisation des photographies pour gérer automatiquement l’achat des droits d’utilisation. L’objectif est double : protéger la création et la rémunération du photographe. Preuve de l’intérêt suscité par cette technologie, en 2018, l’annonce du projet dénommé KodakOne a généré une hausse de 300 % sur l’action Kodak. Le 11 mars dernier, « Everydays, The first 5 000 days », la première œuvre d’art purement numérique, réalisée par Mike Winkelmann, a été vendue aux enchères par Christies au prix de 69 346 250 € sous forme d’un non fungible token (NFT)15. À New York, Sotheby’s a organisé dernièrement sa première vente d’art symbolique non fongible de l’artiste Pak, les œuvres rapportant 16,8 millions de dollars. Le 1er juin dernier, l’association Pour Que Marseille Vive ! et la start-up Equisafe ont déployé le premier NFT d’une œuvre d’art physique en France sur la blockchain publique Tezos16. Tokenisée à l’occasion de la dernière exposition de l’association au Château de Promicea à Marseille, 150 visiteurs ont pu acquérir cette œuvre de l’artiste marseillais Deniz Doruk, de manière fractionnée. Un autre projet devrait suivre lors de la prochaine exposition de l’association le 19 juin 2021. Un tel engouement autour d’une technologie soulève de nombreuses questions, notamment concernant la nature juridique17 de ces nouveaux outils numériques.

II – Les limites du smart contract dans la protection et la valorisation d’une œuvre

Le smart contract présente de nombreux avantages. Il faut les exploiter et ne pas refuser la technologie lorsqu’elle est synonyme de progrès. En revanche, cela induit de rechercher sa nature juridique afin de ne pas confondre le procédé technique avec son fondement. Bien que son nom ne l’indique pas, le smart contract n’est ni un contrat (A), ni intelligent (B).

A – Le smart contract n’est pas un contrat

S’agissant des contrats de représentation, d’édition et de production audiovisuelle, l’écrit est obligatoire (CPI, art. L. 131-2). En matière de contrat d’édition, l’écrit doit, ad validitatem, constater le consentement de l’auteur (CPI, art. L. 132-7). La doctrine majoritaire étend d’ailleurs la portée de cet article à l’ensemble des contrats d’auteur.

Le smart contract est un accessoire au contrat. Il ne remplace pas le contrat. Le smart contract n’a pas vocation à recueillir le consentement et les conventions des parties. Il s’agit d’un programme informatique d’exécution. Au surplus, il faudrait, en la matière, pouvoir lui reconnaître la valeur d’un écrit. L’absence d’identification des parties dont il émane (C. civ., art. 1366) exclut cette hypothèse.

En conséquence, le smart contract doit être considéré comme un renfort au contrat d’auteur lui-même. Il n’est pas son double. Il est le mode d’exécution permettant d’accroître son efficacité. La conclusion d’un contrat dans le monde physique, sous forme papier ou électronique, est donc indispensable.

B – Le smart contract n’est pas intelligent

Le smart contract a vocation à exécuter des instructions. Des paramètres objectifs lui permettent de percevoir les droits d’auteur et les droits connexes puis de les répartir entre les titulaires de droits, de manière efficace et transparente, remettant en cause la crédibilité des organismes de gestion collective. Les promoteurs du smart contract se targuent d’éliminer cet intermédiaire coûteux et inutile. Il s’agit d’une confusion grave entre automaticité et intelligence.

Les organismes de gestion collective ont des missions nécessitant une intelligence humaine. Les instructions traduites dans un smart contract sont le fruit de la négociation des parties. Or imaginer que la gestion des droits d’auteur et des droits connexes puisse être standardisée n’est pas réaliste. La négociation a lieu au cas par cas, compte tenu de la notoriété de l’artiste, de ses exigences, du moyen de diffusion ou de production qu’il sollicite, etc. Elle ne s’automatise pas. Juridiquement, il s’agit de garantir un équilibre entre des parties dont le poids économique est sans commune mesure. En pratique, si l’artiste-interprète devait contacter chaque radio pour négocier chaque contrat de diffusion, il lui resterait peu de temps pour chanter ! L’organisme de gestion collective veille ensuite à l’utilisation faite de l’œuvre et à la concession de licences lorsqu’elle est protégée. Il a vocation à défendre les œuvres en justice, le cas échéant (CPI, art. L. 321-1, al. 2). La collecte des redevances auprès des utilisateurs et la répartition entre les titulaires de droit ne représentent donc qu’une partie des attributions des organismes de gestion collective.

Il existe bien un potentiel de disruption des organismes de gestion collective. En matière de propriété intellectuelle comme ailleurs, la blockchain et ses applications doivent nous amener à réfléchir au fonctionnement du système et contribuer à l’améliorer. En revanche, la simplicité et la rapidité apportées par la technologie ne doivent pas amener à confondre le donneur d’ordre et la fonction exécutante, au risque de privilégier l’efficience sur la protection.

Notes de bas de pages

  • 1.
    A. Barbet-Massin et V. Dahan, « Les apports de la blockchain en matière de droits d’auteur », BRDA 8/18 : https://lext.so/r6UP-T.
  • 2.
    V. Baufumé et C. Carminati, « La blockchain, un outil technologique… et juridique », JCP N 2020, n° 1162.
  • 3.
    Rép. min. Numérique, n° 22103 : JOAN, 10 déc. 2019, p. 10774.
  • 4.
    https://lext.so/UVxFNq.
  • 5.
    I. M. Barsan, « Blockchain et propriété intellectuelle », Comm. com. électr. 2020, p. 7.
  • 6.
    L. n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises.
  • 7.
    https://www.latribune.fr/entreprises-finance/banques-finance/l-amf-delivre-son-premier-visa-pour-une-levee-de-fonds-en-crypto-835746.html, consulté le 27 juillet 2021.
  • 8.
    PE et Cons. UE, dir. n° 2019/790, 17 avr. 2019, sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, n° 73.
  • 9.
    https://lext.so/scDe45, p. 143 et s.
  • 10.
    https://blog.ujomusic.com/introducing-ujo-portal-making-musicians-more-money-9224d808a57a, consulté le 27 juillet 2021.
  • 11.
    I. M. Barsan, « Blockchain et propriété intellectuelle », Comm. com. électr. 2020, p. 6.
  • 12.
    https://lext.so/UXcMtw.
  • 13.
    https://lext.so/fwX4-C.
  • 14.
    https://www.latribune.fr/entreprises-finance/banques-finance/industrie-financiere/folie-des-cryptomonnaies-meme-kodak-lance-son-kodakcoin-764100.html, consulté le 27 juillet 2021.
  • 15.
    Le Non Fungible Token est une forme de jetons non interchangeables. L’utilisation d’un NFT dans la vente d’une œuvre numérique garantit qu’elle soit unique et explique le prix considérable de la vente de l’œuvre de Mike Winkelmann.
  • 16.
    https://equisafe.io/post/equisafe-et-pour-que-marseille-vive-deploient-le-premier-nft-sur-la-blockchain-tezos-dune-oeuvre-dart-physique-en-france, consulté le 27 juillet 2021.
  • 17.
    C. Zerbib et W. O’Rorke, « Non-fungible token : chaînon manquant ou maillon faible de l’art numérique ? », Propr. industr. 2021, étude 11.
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