A – Consensus ou preuve d’un désaccord sur le principe du partage pour une instance unique

1. Le juge pourra statuer sur la liquidation uniquement dans le cas où s’il s’avère qu’un désaccord (des deux époux) est prouvé ou si un projet de liquidation sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil a été fourni, malgré le « notamment » du texte.

Le juge ne peut plus, « à défaut d’un règlement conventionnel par les époux (…), en prononçant le divorce », ordonner « la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux » (comme le permettait l’ancien article 267, alinéa 1er), puisque désormais cette capacité est conditionnée par l’alinéa 2 du nouvel article 267 du Code civil qui exige que soit « justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties ». Donc l’intervention du notaire (sur le fondement de 1361 du Code de procédure civile) s’avère également conditionnée à la preuve de l’existence de désaccords entre les époux. Partant, à défaut d’accord de ces derniers sur le projet liquidatif obtenu sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil, le juge aux affaires familiales statuant sur le divorce pourra de facto statuer sur la liquidation patrimoniale du mariage des époux.

Se pose néanmoins la question du consentement dans « la déclaration d’acceptation commune ». Bien que le nouvel article 267 du Code civil nuance l’importance de cette déclaration commune des époux (cette dernière ne constitue en effet qu’une des possibilités permettant au juge du divorce de statuer sur « les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux », la liste du second alinéa n’étant pas exhaustive), la difficulté de trouver un consentement commun aux deux époux dans une procédure où, par définition l’entente (et donc l’accord), n’est pas une sinécure ne sera pas sans poser problème. Gageons que le désir des époux de mettre un terme à leur union (volonté qui à ce stade du mariage s’avère le plus souvent commune) permettra de trouver un accord sur le désaccord les opposant.

2. Si aucun désaccord n’est prouvé par les époux, le juge, alors dessaisi, ne statuera pas sur la liquidation et le partage des biens des époux, ce qui suppose que soit intentée une procédure en partage judiciaire distincte de la procédure en divorce. Par conséquent, si la jurisprudence ne permettait pas au juge de refuser de désigner, dans le jugement de divorce, un notaire chargé de liquider le régime matrimonial des époux4, ce dernier se voit désormais, avec le nouvel article 267 du Code civil, contraint dans certaines conditions de statuer sur les opérations de partage5. Dès lors, l’application de ces jurisprudences n’est désormais plus systématique : le choix est laissé au juge, par référence aux articles 1361 et suivants du Code de procédure civile, de recourir ou non à un notaire pour le partage des biens des époux, puisqu’il peut désormais statuer lui-même sur ledit partage.

L’obligation pour le juge de « statuer sur les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux » (avec la possibilité qu’il aura de désigner un notaire sur le fondement de l’article 1361, alinéa second du Code de procédure civile) se déduit des cas de figure qu’il va rencontrer :

• en l’absence de demande des époux ou si la justification du désaccord ne lui est pas transmise, le juge prononce le divorce et, dessaisi de son office, laisse ainsi la voie à l’ouverture d’une procédure distincte de partage judiciaire ;

• les parties font la demande au juge de statuer sur la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux en apportant la preuve de leur désaccord (par le biais d’une déclaration commune, de la déclaration d’un seul des époux, de la production d’un projet liquidatif établi sur la base de l’article 255, 10° du Code civil ou de tout autre moyen) : le juge doit alors statuer sur la liquidation et sur le partage en se basant sur les articles 1361 et suivants du Code de procédure civile.

Dès lors, le juge n’a plus une obligation systématique (et jurisprudentielle) de désigner un notaire pour la liquidation des intérêts communs : puisqu’il ne peut statuer sur ce point particulier du divorce qu’avec une demande expresse (et justifiée) des époux, l’alinéa 2 du nouvel article 267 du Code civil prévoit une application impérative des dispositions du Code de procédure civile, lesquelles (à travers l’alinéa second de l’article 1361) permettent (et non ordonnent) au juge « de désigner un notaire chargé de dresser l’acte constatant le partage ».

Ici, le notaire ne pourra être chargé d’intervenir qu’en cas de désaccord (constaté et prouvé) des époux ; dans un tel cas, la désignation du notaire suivra le régime posé par les articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile. La règle de désignation systématique du notaire par le juge aux affaires familiales, auparavant établie par la jurisprudence et l’article 267-1 (et 267) du Code civil, devient par conséquent subsidiaire, puisque conditionnée non seulement à une demande des époux (ou une « déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux »), mais plus généralement à la justification par ces derniers de leur impossibilité à parvenir à un accord amiable sur les modalités de liquidation de leurs intérêts communs.

Par conséquent, l’un des intérêts majeurs de ce nouvel article 267 du Code civil sera de favoriser, implicitement, l’anticipation des conséquences du divorce contentieux en prévoyant, dès son ouverture, la rédaction d’un projet de liquidation par le notaire.

B – Anticiper les conséquences du divorce dès le stade de l’assignation

Le « projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255 » permet de caractériser les désaccords des époux sur « les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux » (C. civ., art. 267).

1. Une anticipation procédurale au stade de la tentative de conciliation : l’article 252 du Code civil instaure, pour le juge du divorce, l’obligation de tenter, avant l’instance judiciaire, de parvenir à un accord amiable des époux par le biais de la tentative de conciliation. Cette conciliation porterait, si elle était obtenue, tant « sur le principe du divorce que sur ses conséquences »6. À défaut d’accord, le juge devra, sur le fondement de l’alinéa second de l’article 252-3, demander aux époux « de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce ». La volonté du législateur, au regard du nouvel article 267 alinéa second du Code civil, prend alors tout son sens à ce moment de la procédure : puisque l’existence d’un projet de liquidation, établi sur la base de l’article 255, 10° du Code civil, permet au JAF de statuer dans une procédure unique, tant sur le divorce lui-même que sur le partage, l’anticipation procédurale consistera à demander l’établissement dudit projet dès la phase de conciliation ouverte par l’article 252 du Code civil. Le juge pourra, à la demande de l’un des époux, « désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager »7, ouvrant ainsi la voie à une procédure unique au cours de laquelle le juge devra statuer « sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile »8. En ce sens, la volonté du législateur de favoriser une procédure unique peut également se traduire par l’exclusion, dans les renvois opérés par le nouvel article 267 du Code civil, de toute référence à l’article 1360 du Code de procédure civile, lequel concerne, rappelons-le, l’assignation en partage judiciaire…

2. L’article 257-2 du Code civil impose que la demande introductive d’instance « comporte une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux », laquelle prendra le plus souvent la forme d’un projet liquidatif établi par un notaire ; or, bien que ce projet de règlement des intérêts patrimoniaux communs soit nécessaire au partage des biens entre les époux, l’article 267 nouveau vise expressément (bien qu’il ne s’agisse pas d’une liste exhaustive) le projet de liquidation de l’article 255, 10° du Code civil.

Par conséquent, prendre l’initiative de demander au juge dès la phase de conciliation de désigner un notaire afin d’établir un projet de liquidation des biens des époux sur le fondement dudit article permettrait d’anticiper une éventuelle scission de procédure si les conditions de l’article 267 nouveau du Code civil ne permettaient pas au juge du divorce d’intervenir également comme juge du partage9.

3. Impliquer le notaire dans la phase contentieuse du divorce, un moyen de favoriser la procédure unique de divorce et partage : la présence systématique du notaire (sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil) dans les procédures de divorce contentieux permettrait de préconstituer la preuve du désaccord des époux, et donc de permettre au juge du divorce d’être également celui du partage.

La précision de l’alinéa second de l’article 267 nouveau du Code civil, conditionnant la capacité du juge à statuer sur les demandes de liquidation et partage à la capacité de prouver « par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties », serait alors remplie.

La production d’un projet de liquidation des époux (sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil ou même sur une base volontaire10, car l’adjonction du terme « notamment » laisse la possibilité aux époux de rapporter la preuve « par tous moyens » de leur désaccord) imposera au juge du divorce de devenir le juge du partage. En cela, la rupture avec l’ancien article 267 du Code civil est actée puisque ce dernier ne permettait au juge de statuer que sur les désaccords liquidatifs des époux et non sur « les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux », et ce uniquement pour le cas où le projet de liquidation établi sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil contenait des « informations suffisantes ». De condition pour la capacité du juge à statuer sur les désaccords existant entre les époux au sujet de la liquidation de leur régime matrimonial, le projet de liquidation établi par le notaire est élevé au rang de preuve de l’existence d’un désaccord entre les époux, imposant alors au magistrat de statuer sur les demandes de liquidation.

A – Une volonté d’accélérer les divorces contentieux ?

1. Accélérer la procédure de divorce : en effet, en suivant la logique précédente, le juge du divorce devient celui du partage si les conditions de l’alinéa 2 de l’article 267 nouveau sont remplies. À l’inverse, s’il s’avère impossible de justifier « de l’existence de désaccords subsistant entre les parties », alors le juge ne pourra statuer sur « la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux », ces derniers devant alors prendre la voie d’une demande en partage judiciaire. Il s’agit en réalité d’accélérer par défaut la procédure de divorce, en permettant au juge de statuer tant sur la séparation que sur ses effets patrimoniaux à l’occasion d’une seule et même procédure.

2. À défaut de pouvoir statuer sur les demandes de liquidation et de partage, le juge se verra, une fois le divorce prononcé, dessaisi. Les ex-époux devront alors intenter une nouvelle action, en partage judiciaire sur les modalités des articles 1360 et suivants du Code de procédure civile, procédure qui suppose que soit joint à l’assignation en partage judiciaire un « descriptif sommaire du patrimoine à partager »11.

Dès lors, en l’absence de demande des époux ou de preuve de leurs désaccords subsistants, la procédure de divorce ne fera que précéder (voire introduire) la procédure de partage judiciaire au cours de laquelle le juge du partage nommera ainsi un notaire dans le cadre d’une procédure distincte de celle du divorce. La lecture de ce nouvel article 267 du Code civil interpelle : ce qui est paradoxalement dommageable pour les époux, c’est la possibilité offerte au juge par les articles 1361 et 1365 du Code de procédure civile de désigner, au cours de la procédure de divorce, un notaire afin de procéder aux opérations de partage simple (CPC, art. 1361) ou complexe (CPC, art. 1365) dans le cas où les époux parviendraient à justifier de leur désaccord. Exactement comme il aurait pu le faire, toujours sur le fondement des articles 1361 ou 1365 du Code de procédure civile, si un notaire avait été désigné, à la demande d’un seul ou des deux époux, avant le jugement (donc au moment de la tentative de conciliation) sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil…

Dès lors, l’anticipation, dès la phase de conciliation, d’un éventuel désaccord des époux sur la liquidation de leurs intérêts communs permettra d’éviter de scinder la procédure contentieuse (divorce / partage), grâce à la désignation d’un notaire dès avant le jugement de divorce ; il ne s’agit en réalité que d’anticiper des opérations qui, de toute évidence, auraient été nécessaires lors d’une procédure en partage judiciaire12.

B – Vers une cohésion entre la prestation compensatoire et la liquidation du régime matrimonial ?

1. Si « le divorce met fin au devoir de secours entre époux », dans une grande majorité des cas, l’un des époux sera « tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives »13. L’article L. 213-3, alinéa 2, 2° du Code de l’organisation judiciaire confère au juge aux affaires familiales sa compétence en matière de divorce, en ce compris pour les conséquences de ce dernier, laquelle compétence tient de son pouvoir souverain14.

L’article 271, alinéa 2 du Code civil impose quant à lui au juge de prendre notamment en considération, pour l’estimation du montant de la prestation compensatoire, « le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial », tout en tenant compte de « la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ».

Dès lors, avec la possibilité pour le juge de statuer sur la liquidation des intérêts communs des époux dans le jugement de divorce, le législateur lui permet, si les conditions posées par le nouvel article 267 du Code civil sont réunies, de fixer le montant de la prestation compensatoire en fonction du résultat de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux et non plus sur la base d’un projet (plus ou moins complet) établi par le notaire de l’un des époux (ou désigné préalablement sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil). La jurisprudence admettait qu’une prestation compensatoire prévisionnelle soit accordée à l’un des époux dans le jugement de divorce lorsque l’expertise ordonnée par le juge dans le même jugement n’était pas encore connue15.

Il fallait alors distinguer entre le principe et le montant de la prestation compensatoire : si le premier pouvait être acquis dans le jugement de divorce, le second était conditionné à la production sinon d’un acte liquidatif établi par le notaire, du moins d’un projet de liquidation.

Le nouvel article 267 du Code civil offre ainsi la possibilité au juge, lorsqu’il statue sur le divorce et le partage au cours d’une même procédure, de fixer, de manière plus cohérente mais surtout définitive, le montant de la prestation compensatoire éventuellement due par l’un des époux, d’autant plus que la jurisprudence a estimé que le montant de cette dernière devait être fixé en considération « de tous les composants » des patrimoines respectifs des époux16.

2. Bien évidemment, la cohésion entre la prestation compensatoire et la liquidation du régime matrimonial restera équivalente à celle pouvant être tirée du régime établi par l’ancien article 267 du Code civil si aucune demande des époux (ou aucune preuve du désaccord) n’est transmise au juge.

Dès lors, l’efficacité de la rédaction de ce nouvel article 267 du Code civil réside encore une fois dans la capacité d’anticiper les conséquences d’un divorce contentieux afin d’en optimiser la procédure et ainsi régler les effets de ce dernier au cours d’une seule et même procédure, dans laquelle le juge aux affaires familiales sera à la fois le juge du divorce et celui de la liquidation.

La cohésion entre le prononcé du divorce, la liquidation des intérêts communs des époux et les conséquences pécuniaires de la dissolution du lien matrimonial n’est donc pas encore parfaite. Néanmoins, l’articulation de ces trois problématiques ne pourra être optimale qu’en présence d’une véritable anticipation du contentieux du divorce par les professionnels concernés et par conséquent d’une meilleure collaboration entre ces derniers lorsque se pose la question de l’interprofessionalité. À défaut, la procédure de divorce contentieux pourrait souffrir des mêmes maux qu’au temps de l’ancien article 267 du Code civil.