1 – La nature contractuelle du divorce sans juge

1. La nature purement contractuelle du divorce de l’article 229-1 du Code civil ne fait aucun doute. Néanmoins, à titre de comparaison, la convention liquidative passée entre les époux dans la version judiciaire du divorce par consentement mutuel oscille entre une nature contractuelle et juridictionnelle : par nature, elle reste une convention, nécessitant l’accord des deux époux, mais elle doit être soumise au juge avant le prononcé du divorce. Or, l’article 279 du Code civil confère à cette convention « la même force exécutoire qu’une décision de justice » (al. 1er) dès lors qu’elle a été homologuée par le juge en vertu de l’article 235 du même code, la seule possibilité de la modifier résidant dans l’établissement d’une nouvelle convention devant elle aussi faire l’objet d’une homologation par le juge (al. 2). Le caractère purement contractuel de cette convention liquidative s’estompe par le jeu de l’homologation et les règles du droit des contrats se trouvent dès lors supplantées par le jeu de la procédure judiciaire : un accord de volonté ne suffit plus, à lui seul, à modifier une convention homologuée par le juge.

Ainsi, « cette assimilation de la convention homologuée à un jugement (…) va renforcer le caractère juridictionnel de celle-ci par rapport à son caractère contractuel »21. La remise en cause de la convention oscille également entre une nature purement contractuelle et les conséquences juridictionnelles de son homologation : ainsi, si les juges du fonds peuvent interpréter « une convention obscure ou ambiguë »22, ils ne sauraient dénaturer davantage la convention23.

2. Dans le divorce sans juge des articles 229-1 et suivants du Code civil, les époux, leurs avocats respectifs (et le notaire agissant comme « une simple chambre d’enregistrement »24) sont les seuls intervenants de la désunion. L’absence du juge suppose également l’absence d’homologation de la convention liquidative25 : dès lors, la convention de divorce se contentera d’être contresignée par les avocats respectifs des époux et déposée au rang des minutes d’un notaire, lequel sera chargé de la vérification du respect « des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3 », et « du délai de réflexion prévu à l’article 229-4 »26.

Le dernier intervenant ne sera donc pas le juge, et bien que le dépôt au rang des minutes d’un notaire permette de conférer date certaine et force exécutoire à la convention de divorce, elle ne saurait avoir le caractère d’un jugement. En ce qui concerne la contre-signature par acte d’avocat, l’article 1374 du Code civil précise quant à lui que ce dernier, bien qu’il soit susceptible de se voir appliquer la procédure de faux prévue par le Code de procédure civile (al. 2), se contente de faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause » (al. 1er). Le support du divorce des époux sera par conséquent une convention sous signature privée contre signée par avocats27. Donc un contrat.

2 – La nature contractuelle de l’état liquidatif de l’article 229-3 5° du Code civil

1. Aux termes de l’article 229-1 du Code civil, la convention des époux doit permettre de constater leur accord sur le principe du divorce, ses conséquences étant plus particulièrement visées à l’article 229-3 5° du même code qui impose aux époux de produire un état liquidatif.

2. L’état liquidatif sous signature privée. L’état liquidatif n’aura pas l’obligation d’être dressé en la forme authentique lorsqu’il ne supposera pas d’être soumis au régime de la publicité foncière28. Ce faisant, les avocats des époux pourront l’intégrer directement dans la convention de divorce sans nécessairement en faire une convention distincte de cette dernière. Dès lors, le divorce sera constaté par le biais de la seule convention de l’article 229-1, alinéa premier, du Code civil.

3. L’état liquidatif dressé en la forme authentique. L’article 229-3 5° du Code civil dispose que la convention de divorce par consentement mutuel doit contenir « l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ». Par état liquidatif, il convient d’entendre liquidation du régime matrimonial des époux, reçu en la forme authentique lorsque des biens soumis à publicité foncière y seront inclus et sous signature privée dans les autres cas.

En pratique, l’état liquidatif portant liquidation du régime matrimonial des époux peut être un acte reçu à la requête de ces derniers. Il contient un rappel, outre du régime matrimonial et des modifications pouvant avoir été apportées à ce dernier, la liste des avantages matrimoniaux ou des donations entre époux, la mention d’une éventuelle prestation compensatoire, les attributions de biens que les époux souhaitent effectuer ainsi que la mention des récompenses, créances entre époux et soultes éventuellement dues par ces derniers, créant ainsi des droits et des obligations à leur charge.

Lorsque l’intervention du notaire sera nécessaire ou demandée, l’état liquidatif prendra la forme d’une convention liquidative reçue en la forme authentique distincte de la convention de divorce. Or, à la lecture de l’article 1100-1 du Code civil, il apparaît que « les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit », et peuvent être « conventionnels ou unilatéraux ». L’article 1101 du même code vient, quant à lui, préciser qu’un contrat « est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Le but de la convention liquidative dressée dans le cadre d’un divorce est justement de permettre la liquidation des droits et obligations ayant pu naître en vertu du régime matrimonial des époux : pour ce faire, l’accord de ces derniers est indispensable.

3 – Le divorce sans juge : un ensemble de contrats destinés à permettre le divorce des époux ?

1. Le divorce sans juge pourra être constaté par l’intermédiaire de plusieurs contrats passés entre les époux (lorsque ces derniers souhaiteront concomitamment au divorce, liquider leur régime matrimonial) : la convention liquidative de l’article 229-3 5° (l’ « état liquidatif ») et la convention sous signature privée contresignée par les avocats des époux exprimant ensemble l’accord de ces derniers « sur la rupture du mariage et ses effets »29. La conclusion de ces contrats devra donc permettre aux époux de constater leur divorce.

Pour le cas où la liquidation du régime matrimonial des époux ne serait pas nécessaire, la seule convention de l’article 229, alinéa premier, du Code civil leur permettra de constater leur divorce. Si toutefois les époux désirent demeurer, à l’issue de leur divorce, sous le statut de l’indivision, une convention d’indivision viendra alors compléter la convention de divorce.

2. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations est venue introduire dans le Code civil l’article 1186, lequel dispose en son alinéa second : « Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie ».

Cet article vient consacrer le régime des ensembles contractuels indivisibles, donc des contrats interdépendants : déjà mis en place par la jurisprudence, ce régime prévoit que lorsque plusieurs contrats concourent à une même opération, la disparition de l’un d’entre eux est susceptible de rendre les contrats restants caducs en raison de l’appréciation globale de l’opération envisagée. Dans deux arrêts du 17 mai 201330, la Cour de cassation a en effet estimé que « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants », précisant en outre « que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance »31. Certes, ces arrêts prenaient en compte la notion de location financière, mais cette hypothèse a clairement été abandonnée par le nouvel article 1186 du Code civil, lequel ne vise désormais que « l’exécution de plusieurs contrats » nécessaires « à la réalisation d’une même opération ».

3. La notion de contrats indivisibles ou interdépendants peut désormais se résumer comme un ensemble de contrats destinés « à la réalisation d’une même opération ». La convention de divorce signée par les époux et contresignée par leurs avocats respectifs doit permettre de constater l’accord des époux « sur la rupture du mariage et ses effets »32, cette dernière comportant notamment, « à peine de nullité », « l’état liquidatif du régime matrimonial »33. Cet état liquidatif, lorsqu’il sera dressé en la forme authentique, prendra la forme d’une convention liquidative aux termes de laquelle les époux s’accorderont sur les effets patrimoniaux du divorce, associée à leur convention de divorce. Donc, pour résumer, plusieurs contrats destinés à permettre la réalisation d’une même opération : le divorce conventionnel des époux. C’est d’ailleurs la lettre des articles 229-1 et suivants du Code civil : constater, dans une convention, l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce.

La convention de divorce et la convention liquidative reçue en la forme authentique sont donc nécessaires à la réalisation d’une même opération : le divorce conventionnel des époux34.

1 – En cas de résolution

L’article 217 du Code civil prévoit que « la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement » pourra notamment « provoquer la résolution du contrat ». Le régime de la résolution du contrat est posé par les articles 1224 et suivants du Code civil : ce mécanisme mettra fin au contrat38.

Dans l’hypothèse où l’un des ex-époux n’exécuterait pas ses obligations découlant de la convention liquidative, l’autre partie pourra alors demander (si la gravité de l’inexécution le permet) la résolution du contrat, laquelle pourra donner lieu à restitution39. L’inexécution d’une de ses obligations par l’un des ex-époux pourra notamment être constituée par le refus de payer le montant d’une prestation compensatoire, d’une soulte ou d’une récompense prévue dans la convention liquidative lorsqu’elle aura été stipulée payable à terme.

Ainsi, en appliquant le droit des obligations, il apparaît que l’époux créancier pourra notifier à l’époux débiteur la résolution de la convention liquidative40 ou demander au juge de « constater ou prononcer la résolution du contrat », bien que ce dernier puisse également « ordonner son exécution, en accordant éventuellement un délai au débiteur »41.

Si la convention liquidative disparaît, l’alinéa second de l’article 1186 du Code civil devrait permettre de rendre « caducs les contrats (…) lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie ». Or, toute la difficulté vient du fait de savoir si l’exécution des conséquences patrimoniales du divorce est une condition déterminante du consentement d’une partie pour divorcer. La logique voudrait que la réponse soit positive, mais la résolution de la convention liquidative, bien qu’elle soit possible, ne saurait avoir de sens : étant censée régler les effets patrimoniaux du divorce, elle devra pouvoir faire l’objet de l’exécution forcée en nature de l’article 1217 du Code civil ainsi que de l’exception d’inexécution (lorsque cette dernière sera possible en pratique) des articles 1221 et 1222 du Code civil.

La résolution ne semble donc, logiquement et pratiquement, pas pouvoir être à l’origine de la caducité de la convention de divorce eu égard aux mécanismes mis à la disposition de l’ex-époux créancier afin de voir respecter ses droits issus de la convention liquidative.

2 – En cas de nullité

Sous l’ancien régime du divorce par consentement mutuel, l’indissociabilité entre le jugement et la convention liquidative empêchait toute remise en cause de cette dernière lorsqu’elle avait été homologuée. Or, l’applicabilité du droit commun des obligations suppose désormais que soient applicables les dispositions des articles 1128 et suivants et 1178 et suivants du Code civil relatives à la nullité du contrat.

De fait, la convention liquidative pourra être annulée42 notamment en cas d’absence de consentement43 ou d’illicéité du contenu du contrat44.

1. La convention liquidative distincte. La question se pose donc pour le cas où l’état liquidatif fera l’objet d’une convention distincte (reçue en la forme authentique) de la convention de divorce. La problématique vient de la nature même de l’acte authentique : ce dernier est en effet censé faire « foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté »45, et la seule action possible afin de le contester sera l’inscription de faux (qu’elle soit incidente46 ou principale47) des articles 303 et suivants du Code de procédure civile.

L’inscription de faux va donc concerner les éléments que le notaire aura « personnellement accompli ou constaté ». La jurisprudence a ainsi jugé à plusieurs reprises48 que pour des faits ne dépendant pas de la constatation personnelle du notaire49, l’inscription de faux n’était pas nécessaire afin de contester les indications de l’acte authentique50. Dans certains cas, la mise en cause du notaire ne sera en outre pas systématique lorsque la validité de l’acte dépendra d’éléments qu’il n’aura pas lui-même constaté51.

Les indications de l’acte authentique ne faisant que reprendre les déclarations des parties ne sauraient donc faire foi jusqu’à inscription de faux : elles ne sont revêtues que d’une force probante jusqu’à preuve contraire.

Or, dans le divorce des articles 229-1 et suivants du Code civil, le notaire n’est pas chargé de dresser la convention de divorce. Il devra recueillir leur consentement pour la liquidation de leur régime matrimonial : ce faisant, s’il ne recueille pas le consentement des époux sur le fondement du divorce (il lui sera indiqué le choix du divorce conventionnel des époux), il devra néanmoins s’assurer de l’existence de leur consentement pour liquider leur régime matrimonial.

Sur ce consentement, la jurisprudence a par ailleurs rendu quelques décisions intéressantes en estimant que « c’est le juge, et non l’officier public, qui est compétent pour apprécier l’existence et la qualité du consentement des parties comparantes »52, sans que « la mention de l’acte énonçant que les parties ont consenti n’empêche (…) de soutenir que le consentement de l’une ou de l’autre a été vicié par une erreur ou par un dol53. Dès lors, l’existence et la preuve d’un vice du consentement permettraient de contourner la procédure en inscription de faux et ouvriraient la voie au régime de la nullité de droit commun.

2. L’acte de dépôt au rang des minutes du notaire. Pour le cas où l’acte reçu par le notaire souffrirait d’un défaut lié à la forme de l’acte (mais sans que le consentement des parties soit en cause, le notaire ne recueillant pas leur consentement au divorce), la question est plus problématique : l’accord sur les effets du divorce ne saurait être remis en cause puisque la nullité de l’acte (défaut d’une mention obligatoire ou défaut de signature54) n’est en aucun cas inhérente à la volonté des époux de divorcer. L’acte perdrait son authenticité, mais vaudrait néanmoins « comme écrit sous signature privée, s’il a été signé des parties »55. Or, l’acte est frappé de nullité absolue : l’article 229-1, alinéa un et deux, du Code civil suppose, pour la validité du divorce sans juge, que la convention de divorce soit déposée au rang des minutes d’un notaire.

L’acte authentique frappé de nullité ne saurait par conséquent remplir le rôle qui lui a été donné par ledit article : dans un tel cas, le divorce sans juge ne saurait produire ses effets, et en raison de la rétroactivité de la nullité56, les époux pourraient se trouver dans une situation ubuesque puisque censés ne pas être divorcés57.

3. Nullité pour dol. Si nous retenons, comme cause de nullité, l’absence de consentement de l’un des époux, il convient de considérer que la convention liquidative pourra être déclarée nulle sur le fondement du dol, de l’erreur ou de la violence58. Le caractère patrimonial de la convention liquidative permet de supposer que des cas de nullité posés sous l’égide de l’ancien régime du divorce par consentement mutuel (et rejetés par la jurisprudence sur la base de l’indissociabilité existante entre le jugement de divorce et la convention liquidative homologuée) puissent désormais trouver application.

Ainsi le cas de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 décembre 200859 permet d’illustrer cette notion de fraude au consentement de l’un des époux dans la convention liquidative : le dol, en ce qu’il constitue « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges » ou même « la dissimulation intentionnelle (…) d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »60, pourrait servir d’assiette pour que l’époux dont le consentement a été vicié puisse obtenir la nullité de la convention liquidative61.

4. Nullité pour violence. La violence quant à elle, si elle est envisageable, semble pouvoir être évitée par la présence des avocats respectifs des époux. Elle semble pouvoir l’être, mais ne peut être exclue puisqu’elle se définit comme « la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celle de ses proches à un mal considérable »62. La présence de deux avocats apparaît certes rassurante, mais elle ne saurait garantir les malversations inhérentes à la violence que pourrait commettre l’un des époux et dont les conseils respectifs de ces derniers ne pourraient avoir connaissance. D’autant plus qu’outre une crainte, la violence peut également être caractérisée par un abus de l’état de dépendance de l’un des contractants par l’autre cocontractant, lui permettant ainsi « d’obtenir de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte »63, le critère de détermination de l’existence de la violence étant alors l’obtention d’un avantage manifestement excessif.

Et c’est sur ce point que la notion de violence semble particulièrement applicable au divorce sans juge : l’un des époux pourra subir le divorce sans juge que cherche à lui imposer l’autre, sans pour autant que leurs avocats respectifs ne soient informés de cette situation64, l’enfant lui-même pouvant servir de « levier de pression » afin de faire accepter un le principe (et/ou ses effets) du divorce sans juge65.

1 – En cas de résolution

En raison de la nature même de la résolution, cette dernière semble difficilement applicable à la convention de divorce : elle suppose en effet une inexécution de ses obligations par l’une des parties. Or la convention de divorce permettra essentiellement de constater l’accord des époux sur le principe du mariage et outre la question des enfants du couple, ne créa pas d’obligations susceptibles d’être inexécutées (totalement ou partiellement).

2 – En cas de nullité

La nullité de la convention de divorce prendra quant à elle sa source dans le consentement de l’un des époux à divorce sur le fondement des articles 229-1 et suivants et 230 et suivants du Code civil : il s’agira ici du cas où l’un des époux indiquera, a posteriori, que le consentement qu’il avait donné eu égard au principe du divorce était vicié, qu’il ait été obtenu par le biais d’un dol, d’une erreur ou de la violence. Bien évidemment, la présence des avocats respectifs des époux permettra de vérifier la réalité des consentements des époux à divorcer sans l’intervention du juge, mais la pratique a démontré à plusieurs reprises que la présence d’un professionnel du droit (qu’il soit avocat ou notaire) ne suffisait pas à garantir entièrement la réalité d’un consentement.

L’acte d’avocat, s’il ne revêt pas le caractère authentique, se voit néanmoins appliquer la procédure de faux66 : cette procédure sera différente de la procédure d’inscription de faux réservée aux actes authentiques.

Néanmoins, cette procédure de faux ne concernera que le rôle de « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties », à savoir faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause »67. Dès lors, lorsque le contentieux portera sur le consentement, et non sur la signature ou l’identité des époux, la preuve contraire pourra être apportée sans que la procédure en inscription de faux soit nécessaire. Si l’acte d’avocat jouit d’une force probante pour l’identité et la signature des parties, elle ne saurait concerner le contenu de l’acte68, bien que « le contreseing atteste du fait que l’avocat a pleinement éclairé le ou les parties qu’il conseille »69.

3 – La caducité de l’acte authentique contenant la convention liquidative

Une demande de nullité de la convention de divorce pourra donc être faite par l’un des époux qui estimerait que son consentement a été vicié. Ce faisant, et si ce dernier arrive à apporter la preuve de la réalité du vice, la convention de divorce pourra être remise en cause. Par rapport à l’indivisibilité des contrats permettant le divorce sans juge, la nullité de la convention de divorce en elle-même permettra-t-elle de rendre caduque la convention liquidative pour le cas où elle aura été reçue en la forme authentique ?

Selon l’article 1186 du Code civil, la disparition d’un contrat dans un groupe de contrats indivisibles entraîne nécessairement la caducité des contrats dépendants de celui-ci ou trouvant leur justification dans son existence. Or, si la convention de divorce venait à disparaître, la convention liquidative aurait-elle une raison d’exister indépendamment ? La question peut se poser : le principe même du divorce par consentement mutuel serait par conséquent refusé par l’époux ayant demandé la nullité de la convention de divorce. Or l’article 229-1 du Code civil suppose, notamment, l’accord des époux sur le principe et sur les effets du divorce afin que soit évitée l’intervention du juge. En ce sens, la convention liquidative pourrait sembler ne pas trouver de légitimité à exister seule. D’autant plus qu’ayant été reçue en la forme authentique, et donc inscrite au rang des minutes d’un notaire, elle ne pourrait recevoir la qualification de projet de liquidatif ou d’état liquidatif dans le sens des articles 255 (9° ou 10°) et 267 du Code civil.

La caducité concernera donc l’acte juridique en lui-même, son caractère authentique ne constituant pas un obstacle à ce qu’il soit déclaré caduc en raison de la disparition de la convention de divorce70.

4 – La nature du délai de réflexion à l’article 229-4 du Code civil

Le divorce sans juge se différencie du divorce par consentement mutuel dans lequel le juge intervient par l’introduction, à l’article 229-4, alinéa premier, du Code civil, d’un délai de réflexion de quinze jours. Ledit article prévoit en effet que l’avocat de chacun des époux devra faire parvenir à son client « un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception ».

Le délai de réflexion ne doit pas être assimilé à un délai de purge des recours ou actions pouvant remettre en cause la convention de divorce et ses effets : si pour les cas où le juge doit intervenir, un acquiescement au jugement de divorce sera possible71, qu’il soit explicite ou implicite72, l’absence de remise en cause de la convention de divorce dans les quinze jours du délai de réflexion ne saurait valoir acquiescement. Un délai de réflexion ne saurait permettre à son titulaire de renoncer à l’exercice d’un droit, puisqu’il est seulement destiné à le conforter dans le choix de régulariser la convention. Ce délai de réflexion ne doit donc pas être assimilé à un délai de purge, l’absence de contre-proposition liée à la convention de divorce ou sa signature à l’issue du délai de l’article 229-4 du Code civil ne saurait être comparée à un acquiescement implicite73.