A – Avant ou pendant le mariage

En dehors de toute perspective de désunion, la consultation d’un notaire par le couple peut survenir en différentes occasions. D’une part, elle peut intervenir avant même la célébration du mariage, si le couple souhaite conclure un contrat de mariage afin de choisir son régime matrimonial. D’autre part, elle peut intervenir au cours du mariage, soit que les époux qui n’auraient jusqu’alors pas établi de contrat de mariage souhaitent en établir un, soit qu’ils souhaitent le modifier, ou encore à l’occasion de l’achat d’un bien immobilier. Dans ces hypothèses, où le notaire rappelle les différents régimes existants et leurs conséquences, certaines caractéristiques de la situation des époux ou futurs époux, comme la nationalité étrangère de l’un d’eux, leur résidence habituelle à l’étranger ou le projet du couple de s’expatrier, le conduiront à évoquer les problématiques de droit international privé, voire à en intégrer certains aspects dans les actes qu’il rédige. Parfois, l’aspect international de la situation pourra à lui seul motiver la consultation du notaire afin de confirmer la loi applicable au régime matrimonial des époux et éviter ainsi la mutabilité automatique de ce régime en vertu de la convention de La Haye du 14 mars 197810.

Dans ces circonstances, le notaire soulignera tout d’abord le problème inhérent à la présence d’un élément d’extranéité dans la situation du couple, à savoir l’application des règles du droit international privé, sans que l’on puisse connaître a priori avec certitude la teneur de ces règles, puisqu’elles dépendront en principe de l’identité du juge saisi (français, allemand, vietnamien…), par définition inconnue à ce stade. Néanmoins, il s’agit là d’une incertitude consubstantielle à la matière et non propre au divorce, que le droit international privé se donne précisément pour objet de surmonter. Ensuite, si l’on s’en tient à la question du divorce, le notaire devra attirer l’attention des époux sur le traitement éclaté des différentes questions afférentes au divorce (dépeçage), puisque la loi applicable à la dissolution du lien matrimonial ne sera pas nécessairement identique à celles applicables aux conséquences de cette dissolution, à savoir la liquidation du régime matrimonial, la responsabilité parentale, ou aux obligations alimentaires. Mais ici encore, le divorce sans juge français n’y est pour rien, puisqu’est seule en cause la multiplication des catégories de rattachement11 en droit international privé de la famille. Ce constat alarmiste serait toutefois relativisé par la présentation des réponses à ces difficultés, qui se sont principalement développées à travers l’uniformisation des règles de conflit, spécialement au niveau européen, offrant de plus en plus fréquemment aux individus une faculté de choix de la loi applicable12. La présentation du règlement Rome III du 20 décembre 2010 sur la loi applicable au divorce pourrait ainsi rassurer ces mêmes époux ou futurs époux puisqu’ils peuvent choisir, en vertu de l’article 5, § 1, du règlement, la loi applicable à cette question – même si l’éventail des lois éligibles au choix est limité. Un tel choix de loi pourrait être intégré dans le contrat de mariage avant sa célébration ou, une fois le mariage célébré, dans l’acte notarié qui procéderait à un changement de régime matrimonial13 ou encore lors de la confirmation de la loi applicable au régime matrimonial par les époux.

Néanmoins, et de manière quelque peu paradoxale pour un notaire français, celui-ci devrait alors alerter le couple sur les inconvénients d’une désignation de la loi française, par exemple en tant que loi de l’État de leur résidence habituelle commune (art. 5, § 1, b) ou loi nationale d’un des époux (art. 5, § 1, d). En effet, quoiqu’ait pu laisser entendre la fiche n° 4 issue de la circulaire du 26 janvier 201714, la Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser, dans un arrêt Sahyouni, rendu le 20 décembre 2017, que le règlement Rome III n’était pas applicable aux divorces privés15. La Cour a précisé que le règlement « vise exclusivement les divorces prononcés soit par une juridiction étatique soit par une autorité publique ou sous son contrôle »16 et a ajouté, sans doute pour lever implicitement les hésitations quant au sort du divorce sans juge français, que « s’il est vrai que plusieurs États membres ont introduit, depuis l’adoption du règlement n° 1259/2010, dans leurs ordres juridiques, la possibilité de prononcer des divorces sans intervention d’une autorité étatique, il n’en demeure pas moins que, ainsi que l’a relevé l’avocat général au point 66 de ses conclusions, l’inclusion des divorces privés dans le champ d’application de ce règlement nécessiterait des aménagements relevant de la compétence du seul législateur de l’Union »17 (c’est nous qui soulignons). Ce sont d’ailleurs ces aménagements qu’a entrepris indirectement depuis le législateur européen, dans le cadre de la révision du règlement Bruxelles II bis. À en croire l’orientation générale de la refonte présentée le 30 novembre 2018, est notamment prévue une « clarification des règles sur la transmission des actes authentiques et des accords », en raison notamment du « nombre croissant d’États membres qui autorisent les accords extrajudiciaires en matière de séparation de corps et de divorce ou en matière de responsabilité parentale »18. Pour l’heure néanmoins, la conséquence immédiate de la jurisprudence Sahyouni est que la portée du choix de loi opéré conformément à l’article 5 du règlement Rome III se limite aux divorces judiciaires. Si l’exclusion du divorce sans juge français du champ d’application de Rome III n’est guère plus douteuse, ni surprenante19, son implication n’est pas évidente. Le notaire devrait-il faire préciser aux parties qui souhaiteraient désigner la loi française que ce choix n’est valable qu’en tant qu’il porte sur un divorce judiciaire ? Après le divorce sans juge boiteux, c’est ici la clause de choix de loi qui se révèle boiteuse. Le meilleur conseil à donner aux époux serait alors de désigner une loi autre que la loi française, si tant est que cela soit possible – une autre loi est éligible en vertu de l’article 5 – et opportun – cette loi assure aux époux le prononcé d’un divorce judiciaire. À défaut de vouloir/pouvoir suivre cette recommandation, il incomberait au notaire d’éclairer le couple sur l’hypothèse d’une application de l’article 229-1 du Code civil en cas de séparation ultérieure, ce qui suppose d’identifier la loi applicable au divorce sans juge et de raisonner en se plaçant au moment de l’éventuelle séparation.

B – Au moment de la séparation

Dès lors que les époux auront pris la décision de divorcer par consentement mutuel, le notaire pourrait être sollicité avant l’enclenchement du processus de séparation. Étant donné l’interdiction faîte aux époux de recourir aux services d’un avocat commun, ces derniers pourraient souhaiter consulter leur notaire afin de bénéficier des conseils d’un praticien neutre, contrairement aux avocats sollicités dans le cadre du divorce, qui auront nécessairement une propension légitime à la défense des intérêts de leur client respectif. La consultation d’un notaire avant l’éventuelle élaboration de la convention privée de divorce est d’ailleurs plus que souhaitable, afin que les époux puissent tirer, en temps utile, toutes les conséquences des conseils ainsi délivrés. À ce stade donc, c’est-à-dire lorsque le notaire se place au moment de la séparation, il doit d’abord envisager les conséquences de la mise en œuvre des nouvelles règles françaises relatives au divorce sans juge, mais il peut, ensuite, suggérer des démarches supplémentaires qui seraient de nature à renforcer l’efficacité internationale du divorce20.

En présence d’un élément d’extranéité avéré résultant de la situation familiale (nationalité étrangère de l’un des époux, résidence habituelle de l’un d’eux à l’étranger…), qui rendrait incertaine l’application de la loi française, des époux désireux de divorcer par consentement mutuel en France pourraient songer à saisir un juge français d’une telle demande de divorce. Le notaire devrait alors rappeler aux époux que si la contractualisation du divorce semble en faire « la chose » des époux/parties, la dissolution du lien matrimonial demeure, jusqu’à l’affirmation explicite du contraire, un droit indisponible qui impose au juge français de mettre en œuvre, au besoin d’office, la règle de conflit de lois pertinente21. Néanmoins, même à supposer la compétence du juge français établie, si l’identification de la loi applicable était dans de nombreux cas particulièrement délicate pour le juge, l’anticipation par le notaire de ce que pourrait faire un juge en pareille hypothèse est quasiment impossible, en raison des hésitations sur la règle de conflit qu’il conviendrait d’appliquer.

On sait donc désormais – et c’est là une des rares certitudes en la matière – que la jurisprudence Sahyouni a écarté le règlement Rome III en matière de divorce privé et que par conséquent, contrairement à ce que suggérerait la circulaire du 26 janvier 201722, la loi applicable à ce divorce ne peut pas être déterminée en vertu de cet instrument. Ce pourquoi une partie de la doctrine a évoqué la possibilité de « réactiver » l’article 309 du Code civil, porteur d’une règle de conflit résiduelle en matière de divorce23. Face à cette proposition, deux postures sont envisageables. La première conduirait à admettre que la règle unilatérale contenue à l’article 309 confirme l’application de l’article 229-1 du Code civil soit en cas de nationalité française commune, soit de domicile(s) des deux époux en France, mais qu’elle l’exclut en dehors de ces deux cas. Le recours au divorce sans juge du droit français serait alors très fréquemment fermé24. La seconde inciterait plutôt à penser que, de la même manière que le juge européen a écarté l’application du règlement Rome III pour les divorces privés qu’il n’avait pas envisagés, l’article 309 du Code civil devrait être écarté par le juge français au motif que le législateur de 1975 n’avait pas envisagé l’hypothèse d’un divorce privé, ce que suggère assez fortement l’alinéa 3 dudit article25. Il reviendrait alors au juge de forger une nouvelle règle de conflit en matière de divorce privé, qui pourrait s’inspirer, tout en les adaptant à l’hypothèse du divorce sans juge, des solutions retenues par le règlement Rome III. Si cette seconde conception est probablement la plus satisfaisante intellectuellement, elle est trop hypothétique pour fonder un conseil du notaire confronté aux questions des futurs ex-époux.

Face à cette incertitude, il pourrait sembler sinon préférable d’éviter cette forme de divorce, du moins nécessaire de procéder à des démarches supplémentaires pour tenter de les dissiper. À ce titre, il a été proposé que la convention par laquelle les époux divorcent en application de l’article 229-1 soit reçue par un notaire sous la forme authentique26. L’avantage procuré par cette démarche tient aux conditions de circulation internationale des actes authentiques et permettrait de « réactiver » les règlements européens. Cette idée part du constat que seuls les divorces privés sont exclus du champ d’application du règlement Rome III et, par voie de conséquence, du règlement Bruxelles II bis27. Aussi, la constatation du divorce par consentement mutuel dans un acte authentique permettrait de faire retomber le divorce sans juge français dans le champ des règlements, étant donné que « le divorce par acte public n’a pas été visé par la Cour »28 dans l’arrêt Sahyouni. Néanmoins, un auteur n’a pas manqué d’observer qu’une telle solution (l’authentification) « réserverait le divorce conventionnel aux couples les plus aisés, alimentant la discrimination économique »29.

L’alternative à cette sécurisation du divorce sans juge serait de conseiller aux époux de l’éviter, en ayant recours à un autre cas de divorce, le divorce accepté qui suppose l’intervention d’un juge30. Pourtant, dans l’hypothèse où des époux souhaitant divorcer par consentement mutuel se présenteraient chez leur notaire pour être conseillé, il pourrait sembler délicat au professionnel d’orienter les époux vers un autre cas de divorce, dans le seul but d’échapper au divorce sans juge31. Comment en effet ne pas y voir une fraude ? Cette solution ne nous semble envisageable qu’à condition que les époux, d’accord sur le principe de la rupture du mariage, aient un minimum de désaccord sur les conséquences de la rupture. Dans l’affirmative, le divorce accepté pourrait se révéler d’autant plus attractif à l’avenir que la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice est venue supprimer la phase de conciliation préalable obligatoire, ce qui aura nécessairement pour effet d’accélérer sensiblement la procédure32.

Au demeurant, quelle que soit la décision des époux, il appartient également au notaire de mettre en garde les futurs ex-époux ou ex-épouses sur les difficultés de circulation de leur convention de divorce, à supposer donc qu’ils parviennent à l’obtenir.

A – La dissolution du lien matrimonial

Le premier effet du divorce est d’emporter la dissolution du lien matrimonial : les époux retrouvent l’état de célibataire. La convention privée de divorce pose ce principe de rupture des liens du mariage et il s’agit de se demander dans quelle mesure cette dissolution sera reconnue à l’étranger, par exemple dans l’hypothèse où l’un des ex-époux souhaiterait contracter une nouvelle union ou, au contraire, s’il souhaitait s’opposer à une demande de paiement de dettes ménagères ou à une action en contribution des charges du mariage…

Initialement, le rayonnement international de la convention privée de divorce semblait avoir été assuré par le législateur français puisque le décret du 28 décembre 2016 avait modifié l’article 509-3 du Code de procédure civile afin de permettre au notaire de délivrer le certificat de l’article 9 du règlement Bruxelles II bis, qui permet à l’acte de circuler au sein de l’Union européenne. Le rôle du notaire en la matière était clairement défini pour permettre cette circulation sans encombre, du moins du point de vue de cet effet au sein de l’Union. Dans la fiche pratique n° 20 de la circulaire du 26 janvier 2017, il est ainsi indiqué que « l’article 509-3 du Code de procédure civile prévoit que le certificat de l’article 39 sera délivré par le notaire ou la personne morale titulaire de l’office notariale. Le notaire français qui aura procédé au dépôt de la convention sera donc compétent, à la demande des intéressés ou de leurs avocats, pour remplir les formulaires figurant aux annexes I (pour la matière matrimoniale) (…), qui contient un modèle de certificat en vue de l’exécution à l’étranger de la convention de divorce ». Or, en se prononçant sur le refus d’applicabilité du règlement Rome III à un divorce privé, la Cour de justice est venue préciser dans son arrêt Sahyouni, alors même que seule le règlement Rome III était en cause, qu’« il ne serait pas cohérent de définir de manière différente le même terme de divorce employé dans ces deux règlements et, partant, de faire diverger leurs champs d’application respectifs ». Autrement dit, si le divorce privé est exclu du champ d’application du règlement Rome III, il doit l’être, par voie de conséquence, de celui du règlement Bruxelles II Bis. L’affirmation n’est nullement surprenante dans la mesure où le règlement Rome III a été adopté en contemplation du règlement Bruxelles II bis, principalement afin d’éviter le risque de forum shopping favorisé par l’extrême souplesse des règles de compétence juridictionnelle de ce règlement35. L’exigence d’une définition univoque de la notion de divorce est légitime et l’on peut d’ailleurs s’étonner que, alors que l’article 509-3 du Code de procédure civile a été à nouveau modifié par décret le 24 décembre 2018, cette possibilité de délivrance par le notaire du certificat de l’article 39 du règlement Bruxelles II bis n’ait pas été supprimée36.

La reconnaissance ou non de la dissolution du lien matrimonial serait donc soumise à l’appréciation des droits nationaux étrangers, avec tous les aléas que cela implique 37. À titre d’exemple, certains praticiens pointent du doigt le risque que dans les pays de tradition de common law, « ces divorces risquent d’être considérés comme l’équivalent d’un “post-nuptial agreement” (contrat de mariage fait pendant le mariage) et non d’un jugement de divorce, puisque ni les juridictions françaises, ni aucune autorité administrative, étatique ou officiers d’état civil, indépendants par rapport aux parties, ne seront intervenues dans le processus »38. La question est d’ailleurs pendante de savoir si l’efficacité internationale d’un divorce pourrait être invoquée au soutien de la nullité de la convention de divorce pour erreur sur la substance ou si elle ne permettrait que d’engager la responsabilité des rédacteurs de l’acte39. À défaut de pouvoir assurer en amont aux époux l’accueil que recevra la convention privée à l’étranger, il sera toujours préférable de tenter d’identifier en amont les différents États avec lesquels la convention aura des liens et, ainsi, les ordres juridiques dans lesquels elle pourrait avoir à être reconnue ou exécutée, afin de se renseigner sur les pratiques locales en la matière40.

B – Les autres conséquences du divorce

La convention, outre qu’elle entérine le principe du divorce, en régit également l’ensemble des autres conséquences, qu’il s’agisse des modalités d’exercice de l’autorité parentale et du droit de visite ou des obligations alimentaires. En effet, l’article 229-3-4° du Code civil prévoit que la convention comporte, à peine de nullité, « les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ». Les dispositions du dit chapitre III portent ainsi sur, outre les conséquences patrimoniales, le nom, le logement, les conséquences pour les enfants, etc. Dans le cadre d’un divorce présentant un élément d’extranéité, les suites de ce divorce peuvent donc être régies par des lois différentes. En effet, même si la convention de divorce a été établie conformément aux articles 229-1 et suivants du Code civil, la loi française n’étend pas son emprise à l’ensemble des questions traitées par la convention. Les autres conséquences du divorce reçoivent donc un traitement éclaté entre différentes lois (loi applicable à l’autorité parentale, loi applicable au régime matrimonial, etc.).

Sur ces questions, sans que les difficultés soient moindres, l’avantage semblait être que la reconnaissance et l’exécution de certains de ces effets avaient été immédiatement identifiées par la Chancellerie comme ne pouvant pas bénéficier d’une procédure simplifiée de reconnaissance organisée par un texte européen. Tel était notamment le cas des aspects de la convention relatifs au droit de visite et aux obligations alimentaires. Pour les obligations alimentaires, la fiche n° 10 de la circulaire énonçait expressément que la convention de divorce résultant de la mise en œuvre de l’article 229-1 du Code civil, à défaut d’être une décision, une transaction ou un acte authentique, « n’entre pas dans le champ d’application du règlement du 18 décembre 2008 » en matière d’obligations alimentaires et que, à ce titre, elle ne pourrait pas « bénéficier des facilités de circulation » prévues par ce règlement. Pour le droit de visite, si la circulaire précisait que le notaire ne pourrait pas être en mesure de délivrer le certificat de l’article 41 du règlement Bruxelles II bis, elle suggérait de « rejudiciariser » le divorce (en saisissant un juge français ou étranger). En réalité, l’inapplicabilité du règlement Bruxelles II bis à ces questions (sauf si la convention de divorce a été reçue dans un acte authentique ou si le divorce a été « rejudiciarisé »), qui résulte de l’exclusion de notre divorce sans juge français de la catégorie « divorce » au sens européen, impose de dépasser ce raisonnement. La reconnaissance et l’exécution de certains actes en application de la convention de divorce (par exemple le recouvrement d’obligations alimentaires) se feront conformément au droit national de l’État requis, sous réserve d’une convention bilatérale entre l’État requis et la France.

Confrontée au droit commun de la reconnaissance et de l’exécution des jugements étrangers des différents États ou à leurs règles de conflit de lois (sur cette hésitation, v. supra propos introductifs du II.), l’efficacité du divorce sera donc particulièrement aléatoire, comme en attestent les opinions d’ores et déjà divergentes en doctrine. Si certains auteurs sont d’avis que « dans la plupart des cas, le nouveau divorce français devrait pouvoir circuler à l’étranger »41, d’autres s’inquiètent au contraire que notre divorce soit « considéré comme contraire à la conception de l’ordre public international de certains États membres (tels que l’Allemagne) qui accordent une place très importante à l’audition de l’enfant, même en bas-âge »42. Par conséquent, outre qu’il ne pourra délivrer aucun certificat (ni celui de l’article 20 du règlement obligations alimentaires, ni celui de l’article 41 du règlement Bruxelles II bis), le notaire devra prévenir les ex-époux que l’exécution de certains aspects de la convention nécessitera, même au sein de l’Union européenne, la saisine de la juridiction où l’effet est demandé. Autrement dit, il lui faudra expliquer aux ex-époux que plus qu’un divorce sans juge, c’est un divorce sans juge… français.