Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 12 (3e partie)

Publié le 11/08/2016

Les mois écoulés depuis la chronique n° 11 ont été riches en actualité législative concernant le droit de l’enfance. Ces nouveaux textes sont soit guidés par le souci de rendre plus effectives un certain nombre de mesures existantes pour vaincre les réticences de la pratique (administrative, judiciaire ou médicale), soit inspirés par les « bons sentiments » : le législateur se fait tantôt pragmatique, avec plus ou moins de talent, tantôt angélique, mais à quel prix ! À côté de ces figures habituelles du législateur est apparue en 2015 celle plus originale du législateur acculé : obligé d’agir au nom des droits de l’enfant, et « sans réserve » ! La frilosité l’emporte alors sur le pragmatisme et l’angélisme.

L. n° 2015-1402, 5 nov. 2015, tendant à clarifier la procédure de signalement de situations de maltraitance par les professionnels de santé

L. n° 2016-297, 14 mars 2016, relative à la protection de l’enfant

D. n° 2015-1459, 10 nov. 2015, relatif aux exceptions à l’application du principe « silence vaut acceptation » pour les actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics

Cons. const., 6 févr. 2015, no 2014-448 QPC

CA Paris, 24 sept. 2015, no 14/11767

CA Nancy, 12 oct. 2015, nos 15/02014 et 15/00441

CA Nancy, 30 oct. 2015, nos 15/02197 et 14/03397

CEDH, 1er oct. 2015, no 76860/11, Okitaloshima Okonda Osungu c/ France

CEDH, 1er oct. 2015, no 51354/13, Selpa Lokongo c/ France

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, no 14-15354, D

Cass. 1re civ., 14 janv. 2015, no 13-27138, PB

CE, 23 mars 2015, no 385365, D

CE, 22 juill. 2015, no 387336, D

CA Paris, 27 mai 2015, no 13/00051

CEDH, 23 mars 2016, no 47152/06, Blokhin c/ Russie

I – L’effectivité des mesures de protection de l’enfance : entre pragmatisme et angélisme législatifs

A – L’enfant maltraité

B – L’enfant en rupture familiale

C – Le patrimoine de l’enfant

II – L’effectivité des droits de l’enfant : la frilosité législative

A – Une effectivité renforcée au niveau diplomatique : l’incidence de la ratification du Protocole facultatif à la CIDE établissant une procédure de présentation de communications

1 – Mineur étranger et droit aux prestations familiales

Validation par la CEDH du refus d’ouvrir le droit à des prestations familiales pour des mineurs étrangers

CEDH, 1er oct. 2015, n° 76860/11, Okitaloshima Okonda Osungu c/ France, et n° 51354/13, Selpa Lokongo c/ France1. Les requérants, concernés par la décision de la CEDH, sont tous trois de nationalité congolaise. Les deux premiers, les époux Okitaloshima Okonda Osungu, résident régulièrement en France depuis octobre 2000 et se sont adressés à la caisse d’allocations familiales d’Ille-et-Vilaine afin de bénéficier d’allocations familiales concernant deux de leurs enfants, arrivés en mai 2002 en France et bénéficiant d’un document de circulation pour enfant mineur. Un refus a été adressé au couple en raison de l’absence de justification de la régularité de la situation des mineurs au regard des critères posés par le Code de la sécurité sociale2. Une décision similaire a été prise à l’encontre du troisième requérant par la caisse d’allocations familiales de Haute-Garonne. Madame Selpa Lokongo, une mère isolée, installée régulièrement en France depuis janvier 2005, a fait venir sa fille en 2008 sur le territoire et s’est vue refuser le bénéfice des allocations familiales.

Ayant épuisé les voies de recours interne3, les requérants saisissent la CEDH, considérant que les décisions des juridictions françaises les déboutant de leurs demandes ont été prises en violation des articles 84 et 145 de la Convention EDH et de l’article 1er du Protocole n° 1 de ladite convention6.

En raison de la connexité des deux affaires, la Cour européenne décide de joindre les requêtes afin de rendre une seule décision, conformément à l’article 42 de son règlement. À l’unanimité, les juges de la Cour européenne donnent raison aux caisses d’allocations familiales d’avoir refusé les allocations familiales pour des enfants étrangers entrés sur le territoire français hors procédure de regroupement familial. Selon les magistrats, le refus opposé par les caisses d’allocations familiales n’était pas fondé sur la nationalité des requérants ou un autre critère couvert par l’article 14 de la Convention EDH, mais sur le non-respect des règles relatives au regroupement familial prévues dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, règles qui instaurent une différence de traitement reposant sur une justification objective et raisonnable.

Par cette décision sans équivoque, la CEDH se range du côté de la Cour de cassation et valide par là même le dispositif français actuellement en vigueur (II). Afin de comprendre cette décision, il convient de revenir sur l’évolution jurisprudentielle résultant des changements législatifs intervenus en 2005 (I).

I. L’évolution jurisprudentielle française concernant l’attribution des prestations familiales accordées aux mineurs étrangers entrés sur le territoire français hors procédure de regroupement familial

Avant la loi du 19 décembre 20057, la jurisprudence était favorable à l’attribution de plein droit des prestations familiales aux étrangers résidant en France et à leurs enfants étrangers (A). En 2005, le législateur a modifié les règles de versement des prestations familiales en faveur des enfants étrangers arrivés sur le sol français. Depuis, la jurisprudence a dû restreindre le bénéfice des allocations familiales aux enfants étrangers ; ce droit étant conditionné au respect de la procédure de regroupement familial (B).

A. La faveur jurisprudentielle accordée aux mineurs étrangers dans les décisions de la Cour de cassation antérieures à la loi du 19 décembre 2005

Avant la loi de 2005, des dispositions spécifiques aux mineurs étrangers existaient déjà dans le Code de la sécurité sociale concernant l’obtention des prestations familiales. Ainsi, la personne les sollicitant devait justifier de la régularité de son entrée et de son séjour sur le territoire français. Cette exigence était similaire pour les enfants à sa charge et pour lesquels l’octroi des prestations était demandé. En effet, l’ancien article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale listait les documents prouvant la régularité de l’entrée et du séjour des mineurs, à savoir : ceux servant à prouver la régularité de la situation du parent étranger visés à l’ancien article D. 511-1 du Code de la sécurité sociale (carte de résident, carte de séjour temporaire, autorisation provisoire de séjour d’une validité supérieure à trois mois, livret spécial, livret ou carnet de circulation), un extrait d’acte de naissance en France, ou un certificat de contrôle médical, délivré par l’Office français de l’immigration et de l’intégration8, à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l’enfant. La première catégorie de documents évoquée était, en pratique, peu utile puisque ce type de documents n’était délivré qu’aux mineurs de plus de seize ans. Par conséquent, lorsque l’enfant était né à l’étranger et qu’il arrivait sur le sol français hors la procédure de regroupement familial, la personne l’ayant à charge ne pouvait bénéficier des prestations familiales.

En dépit de ces textes, la Cour de cassation, dans un arrêt d’Assemblée plénière de 20049, sembla abandonner la double exigence de régularité de l’entrée et du séjour sur le sol français10. Pour la Cour, dès lors que le parent étranger remplit lui-même la condition de régularité, il peut bénéficier des prestations familiales pour les enfants résidant en France et à sa charge. La Cour fonda sa décision sur l’argument suivant : les articles L. 512-1 et L. 512-2 du Code de la sécurité sociale posent le principe selon lequel les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales ; l’octroi des prestations ne serait donc lié qu’à la régularité du séjour du parent et non du mineur. D’après la Cour, cette règle est conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention EDH, les prestations familiales étant comprises dans le droit au respect de la vie privée et familiale11 et le principe de non-discrimination interdisant de traiter de manière différente les enfants étrangers à charge d’un parent allocataire.

Si des doutes existaient quant à la portée de cette décision12, ils furent balayés par l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 6 décembre 2006, les juges de la haute cour déclarant que « le fait de subordonner à la production d’un justificatif de la régularité du séjour des enfants mineurs le bénéfice des prestations familiales porte une atteinte disproportionnée au principe de non-discrimination et au droit à la protection de la vie familiale »13.

Ce principe est d’ailleurs maintenu dans l’un des arrêts de la Cour de cassation soumis à l’étude des juges strasbourgeois. En effet, dans l’affaire opposant les époux Okitaloshima Okonda Osungu à la caisse d’allocations familiales d’Ille-et-Vilaine, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation14 avait validé l’octroi des prestations familiales aux époux, résidant légalement sur le territoire national français, en considérant que le bénéfice de celles-ci ne pouvait être subordonné à la production du certificat délivré par l’Office français de l’immigration et de l’intégration. Toutefois, cette décision ne vaut que pour la période antérieure à l’entrée en vigueur de la loi de 2005 : ce raisonnement n’étant plus possible pour la période postérieure.

B. Le revirement jurisprudentiel contraint de la Cour de cassation à la suite de l’intervention législative de 2005

En 2005, le législateur décide de modifier l’article L. 512-2 du Code de la sécurité sociale afin de restreindre l’accès aux prestations familiales aux enfants étrangers15. Cette intervention législative, bien que particulièrement contraignante16, eut alors le mérite d’harmoniser les pratiques des caisses d’allocations familiales, ces dernières ayant accueilli différemment la position des juges. Dorénavant, pour ouvrir un droit au bénéfice des prestations familiales, et sauf exceptions telles que la naissance en France ou la qualité de membre de famille de réfugié, les enfants étrangers devront être entrés en France dans le cadre de la procédure de regroupement familial, le certificat médical délivré par l’Office français de l’immigration et de l’intégration établissant la preuve du respect de cette procédure.

Saisi de la constitutionnalité du texte, le Conseil constitutionnel valida le nouveau dispositif17, autre exemple du mouvement déjà entrepris depuis 198618 de lutte contre l’immigration irrégulière19.

L’impact sur la jurisprudence ne se fit pas attendre. Si en mars 201020 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation s’était cantonnée à la liste prévue par la loi en ce qui concerne les pièces justificatives permettant de prétendre au versement des prestations familiales, un mois plus tard, cette même chambre subordonne le versement desdites prestations à l’existence d’une procédure de regroupement familial pour les mineurs étrangers21. Se retranchant derrière des arguments liés à la santé publique et à la santé de l’enfant, la Cour décide ainsi que « la production du certificat médical exigée à l’appui de la demande de prestations familiales du chef d’un enfant étranger ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale ».

Saisie de cette affaire, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation22 arrivera à la même solution en utilisant néanmoins une démonstration différente23. Pour les juges de l’Assemblée plénière, les nouvelles dispositions « qui revêtent un caractère objectif justifié par la nécessité dans un État démocratique d’exercer un contrôle des conditions d’accueil des enfants ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale garanti par les articles 8 et 14 de la Convention EDH, ni ne méconnaissent les dispositions de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant ».

Les juges opèrent alors une véritable volte-face quant à la conformité de la législation avec les règles européennes. Il ne restait plus alors qu’à soumettre la question à la CEDH afin de trancher définitivement le débat.

II. La validation européenne du dispositif légal français concernant l’attribution des prestations familiales accordées aux mineurs étrangers entrés sur le territoire français hors procédure de regroupement familial

Les époux Okitaloshima Okonda Osungu n’ayant obtenu gain de cause devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation que pour la période antérieure à l’entrée en vigueur de la loi de 2005 et Madame Selpa Lokongo s’étant vue opposer un refus dans sa demande d’octroi des prestations familiales, ils saisirent tous les trois la CEDH. Cette dernière, joignant les requêtes, valide la position de la Cour de cassation. Pour elle, le dispositif français ne contrevient pas aux règles européennes (A). Cette prise de position mérite une analyse critique (B).

A. L’absence de violation des règles de la Convention EDH

Si la Cour de cassation se servit d’abord des articles 8 et 14 de la Convention EDH pour accorder les prestations familiales aux mineurs étrangers entrés sur le territoire français hors procédure de regroupement familial24, c’est sur la base de ces mêmes textes qu’elle affirme la solution contraire à la suite de l’intervention législative de 200525.

Restait alors à la CEDH à trancher : le dispositif légal français violait-il les dispositions conventionnelles ? La réponse sera négative. Le raisonnement est le suivant : pour la Cour, il existe effectivement une différence de traitement fondée sur un critère lié à la nationalité et au respect des règles légales concernant le regroupement familial entre les requérants et les parents percevant les prestations familiales. Néanmoins, cette différence de traitement n’est pas exclusivement fondée sur la nationalité et intervient dans le domaine économique et social. La Cour relève que le refus des prestations familiales était basé sur le caractère irrégulier de l’entrée en France des enfants des requérants, cela constituant un comportement volontairement contraire à la loi.

Par ailleurs, les juges européens insistent sur la possibilité pour les requérants de régulariser la situation des mineurs grâce à la procédure de regroupement familial pour les enfants déjà entrés sur le sol français. À ce propos, ils font valoir qu’aucun des requérants n’a entrepris de démarches sérieuses en ce sens, alors même que les conditions posées par l’Administration française sont susceptibles d’être remplies. Enfin, pour les magistrats, les requérants n’ont pas fait la démonstration de l’ineffectivité de la possibilité d’obtenir le regroupement familial dans les circonstances de l’espèce.

C’est pourquoi la CEDH en conclut que le refus était dû, non à la seule nationalité des requérants ou tout autre critère couvert par l’article 14 de la Convention EDH qui proscrit la discrimination, mais au non-respect des règles relatives au regroupement familial par les requérants. Or, le fait de réserver les prestations familiales aux enfants nés en France ou venus sur le territoire par le biais du regroupement familial constitue une différence de traitement reposant sur une justification objective et raisonnable. Aussi, les requêtes sont déclarées, à l’unanimité, irrecevables.

B. L’analyse de la position de la CEDH

Avant l’intervention législative de 2005, diverses instances, telles que le Défenseur des enfants26 ou le Comité international des droits de l’enfant27, avaient émis le souhait de supprimer la condition de régularité d’entrée et de séjour des mineurs étrangers pour le versement des prestations familiales, à partir du moment où les parents sont en situation régulière. C’est pourquoi les nouvelles dispositions légales ne firent pas l’unanimité… en dépit de leur acceptation par le Conseil constitutionnel28.

D’ailleurs, malgré cette validation constitutionnelle, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (Halde) avait réaffirmé qu’une telle différence de traitement n’était pas justifiée29. À l’appui de son argumentation, cette institution évoquait l’article 14 de la Convention EDH, ainsi que l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant30.

Certains auteurs31 relevaient également l’ambiguïté du système français : en effet, une fois sur le sol français, le mineur, même entré hors la procédure de regroupement familial, ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion32, ni de reconduite à la frontière33. Il pourrait alors paraître logique de lui octroyer les prestations familiales servies sur le territoire afin de lui assurer de meilleures conditions de vie.

Par conséquent, le positionnement européen, très attendu, pourra décevoir. En effet, diverses hypothèses étaient envisageables pour la CEDH. Il aurait été possible pour les juges strasbourgeois d’utiliser l’argumentaire de la Cour régulatrice de 2004 en considérant qu’il y a une atteinte au droit à la vie privée et familiale. L’atteinte au droit de propriété, soulevée par les époux Okitaloshima Okonda Osungu, aurait également pu être retenue puisque les prestations familiales ont déjà été qualifiées de biens par les juges européens34. Le problème est qu’il faut les combiner avec l’article 14 de la Convention EDH. Or, à partir du moment où les juges européens refusent de voir une violation du principe de non-discrimination, ces différents scenarii tombent à l’eau…

Néanmoins, la solution dégagée par la Cour européenne s’entend dans la mesure où, dès régularisation de la situation, les enfants concernés dans ces deux affaires pourront ouvrir droit aux prestations familiales. Il ne s’agit donc pas d’une solution inextricable, de laquelle les requérants ne peuvent sortir. Les magistrats strasbourgeois insistent, à plusieurs reprises, sur ce point. Il suffira que les parents des enfants étrangers respectent la procédure énoncée au livre IV du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pour que leur soient accordées les prestations familiales en faveur des enfants à leur charge. De plus, admettre la solution contraire viendrait à valider, de manière implicite, l’entrée irrégulière de mineurs étrangers sur le sol français.

Toutefois, une critique peut être apportée concernant la décision de la Cour européenne : en effet, les prestations familiales ont d’abord pour but de garantir de meilleures conditions de vie aux mineurs en octroyant une prestation financière à la personne qui assume leur charge. On peut également légitimement penser que l’irrégularité dans les conditions d’entrée sur le territoire français n’est pas imputable à l’enfant. Or, à aucun moment, il n’est question de l’intérêt supérieur de l’enfant. Pourtant, précédemment, la Cour l’a déjà mis en avant pour condamner certains États, notamment en matière de droit des étrangers35.

La validation européenne des solutions de la Cour de cassation, qui n’a fait que suivre les nouvelles prescriptions du Code de la sécurité sociale, revient à approuver les règles légales françaises. Aussi, le législateur n’a, a priori, pas de raisons de les modifier par peur de se voir condamner par les juges strasbourgeois. La seule possibilité encore envisageable pour des requérants se trouvant dans la même configuration que les époux Okitaloshima Okonda Osungu et Madame Selpa Lokongo serait que les juges français revoient leur position quant à la violation de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant, d’applicabilité directe36, qui enjoint les tribunaux à prendre en considération l’intérêt de l’enfant37.

Amélie NIEMIEC

Docteur en droit

Droits et Perspectives du droit (EA 4487) – L’ERADP

2 – La parole de l’enfant en justice

Les contours du droit d’expression en justice du mineur

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-15354, D. La loi du 5 mars 200738 ayant affirmé à l’article 388-1 du Code civil que l’audition du mineur capable de discernement dans les procédures qui le concernent était de droit, la Cour de cassation a eu, à plusieurs reprises, l’occasion de préciser les contours de ce droit d’expression en justice. Ainsi, par un arrêt du 24 octobre 2012, elle a consacré un droit du mineur au renouvellement de son audition par la juridiction du second degré, en censurant la décision d’une cour d’appel ayant refusé de faire droit à la demande d’audition présentée par une adolescente qui avait déjà été entendue par le juge aux affaires familiales au sujet de sa résidence39. En revanche, l’audition de l’enfant n’étant pas de droit lorsqu’elle est sollicitée par les parties à la procédure40, la cour d’appel ne se trouve pas dans l’obligation de répondre favorablement à la demande formée par ces dernières en vue de l’audition d’un mineur déjà entendu en première instance. A fortiori, la cour d’appel n’est pas tenue de procéder à une nouvelle audition d’office. Il reste à définir la portée des obligations imposées aux juridictions du second degré s’agissant de l’audition du mineur déjà entendu en première instance et, plus spécialement, de déterminer si, dans le cadre particulier de la procédure d’assistance éducative, la cour d’appel est contrainte d’entendre le mineur lorsque celui-ci a déjà été entendu par le juge des enfants. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 10 juin 2015 apporte quelques éléments de réponse.

En l’espèce, la cour d’appel de Paris a confirmé la décision de placement d’une fillette à l’Aide sociale à l’enfance, rendue par le juge des enfants après audition de la mineure. La mère de celle-ci a saisi la Cour de cassation d’un pourvoi, invoquant une violation, par la cour d’appel, de l’article 388-1 du Code civil, en ce qu’il dispose que le juge doit s’assurer que le mineur capable de discernement a été informé de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant et que l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande. Elle reprochait à la cour d’appel d’avoir maintenu le placement de sa fille sans l’entendre, ni s’assurer que celle-ci avait été informée de son droit à être entendue. Par arrêt rendu le 10 juin 2015, la Cour de cassation rejette le pourvoi. La première chambre civile rétorque à l’argumentation de la demanderesse que la mineure a été entendue par le juge des enfants. Elle ajoute que la mère n’était pas recevable à reprocher à la cour d’appel d’avoir omis de rechercher si sa fille avait été informée de son droit à être entendue et à être assistée par un avocat, dès lors qu’elle ne s’était pas prévalue de ce prétendu défaut d’information devant les juges du second degré.

La solution de la Cour de cassation permet de ne répondre que partiellement à la question de l’obligation pour la cour d’appel de procéder à l’audition d’un mineur déjà entendu en première instance dans le cadre de la procédure d’assistance éducative. Il peut être déduit de la réponse de la première chambre civile à la critique de la demanderesse au pourvoi tenant à l’absence d’audition de sa fille qu’elle considère que les juges du second degré ne sont pas tenus de procéder à l’audition d’un mineur précédemment entendu par le juge des enfants, à tout le moins lorsqu’ils ne sont pas sollicités à cette fin par l’intéressé lui-même, position que la Cour de cassation avait déjà adoptée par le passé (I). Bien que, dans le cas d’espèce, la cour d’appel n’ait pas été saisie par l’enfant d’une demande tendant à son audition, la réplique de la première chambre civile à l’argument lié à l’absence d’information de la mineure sur ses droits fait naître une sérieuse incertitude concernant la réponse que les juges du second degré devraient apporter à un mineur qui, déjà entendu en première instance par le juge de l’assistance éducative, souhaiterait s’exprimer de nouveau à l’occasion du procès en appel (II).

I. Confirmation de l’absence d’obligation pour la cour d’appel de procéder d’office à une nouvelle audition du mineur

Dans le cadre de la procédure d’assistance éducative, l’audition du mineur par le juge des enfants échappe au droit commun de l’article 388-1 du Code civil. Elle obéit à un régime spécifique, plus contraignant pour le magistrat. En effet, alors que, en application de l’article 388-1 du Code civil, l’audition du mineur capable de discernement ne s’impose au juge que lorsqu’elle lui a été demandée par l’intéressé, elle constitue en toutes hypothèses une obligation à la charge du juge des enfants au sein de la procédure d’assistance éducative. Ainsi, l’article 1182 du Code de procédure civile dispose que le juge des enfants « entend le père, la mère, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié et le mineur capable de discernement ». Il résulte de la formule employée que l’audition du mineur discernant s’impose au juge des enfants, qui est tenu de le convoquer à cette fin41. La Cour de cassation considère que l’audition du mineur dans la phase d’instruction de la procédure d’assistance éducative est une règle d’ordre public42.

Obligation à la charge du juge des enfants, l’audition du mineur doué de discernement s’impose-t-elle également à la cour d’appel qui statue en matière d’assistance éducative ? Les dispositions de l’article 1193 du Code de procédure civile paraissent en première analyse apporter une réponse positive à cette question. Selon ce texte, « l’appel est instruit et jugé (…) suivant la procédure applicable devant le juge des enfants ». Puisqu’il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas, il semblerait que les magistrats du second degré soient tenus, comme le juge des enfants, de procéder à l’audition du mineur capable de discernement, indépendamment des possibilités d’expression en justice dont ce dernier aurait préalablement bénéficié. Cependant, la Cour de cassation a retenu une solution plus nuancée, n’obligeant la cour d’appel à entendre un mineur doté de discernement que dans l’hypothèse où celui-ci n’a pas déjà été auditionné en première instance par le juge des enfants. La première chambre civile a en effet estimé qu’il ne résultait pas des dispositions de l’article 1193 du Code de procédure civile « que la juridiction d’appel qui n’est, en principe, qu’une juridiction de jugement, soit tenue de procéder à nouveau à l’instruction de l’affaire » et que, notamment, elle n’était pas « dans l’obligation de refaire les actes (…) prescrits au juge du premier degré », telle l’audition de l’enfant43. En revanche, la Cour de cassation considère que si le mineur n’a pas été entendu par le juge des enfants en première instance, par exemple parce qu’il n’était pas encore pourvu du discernement requis, la cour d’appel est tenue de l’auditionner, faute de quoi sa décision encourt la cassation44.

Dans le cas d’espèce, la demanderesse au pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir maintenu le placement de sa fille sans l’avoir auditionnée. En rejetant le pourvoi après avoir souligné que l’enfant avait été entendue par le juge des enfants, la Cour de cassation confirme que, au sein de la procédure d’assistance éducative, les magistrats du second degré ne sont pas tenus de procéder à une nouvelle audition du mineur lorsque ce dernier s’est déjà exprimé en première instance devant le juge des enfants. La haute juridiction a adopté la même position dans le cadre du régime général applicable à l’audition du mineur dans le procès civil, en rejetant le pourvoi qui reprochait à une cour d’appel d’avoir statué sur l’exercice de l’autorité parentale à l’égard d’une adolescente sans l’avoir préalablement entendue, ce en violation de l’article 388-1 du Code civil. La première chambre civile avait rétorqué que la mineure avait déjà été entendue en première instance et que c’était dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel avait estimé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une nouvelle audition45. D’ailleurs, depuis que le décret du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice46 a affirmé à l’article 338-4, alinéa 2, du Code de procédure civile que la demande d’audition d’un mineur présentée par les parties à la procédure peut être refusée si elle paraît contraire à l’intérêt de l’enfant ou si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige, les juridictions du fond n’hésitent pas à opposer aux demandes d’audition, formées par les parties sur le fondement de l’article 388-1 du Code civil, le fait que le mineur a déjà été entendu par la juridiction de première instance, ce qui rend inutile une nouvelle audition à hauteur de cour47. Quoique non novatrice, la décision de la Cour de cassation de ne pas imposer à la cour d’appel d’ordonner l’audition du mineur précédemment entendu en première instance par le juge de l’assistance éducative n’en demeure pas moins discutable, ce à plusieurs égards.

En premier lieu, l’absence d’obligation pour les juges du second degré de procéder à une nouvelle audition du mineur peut être contestée au regard de l’effet dévolutif de l’appel. Selon l’article 561 du Code de procédure civile, « l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ». Au visa de ce texte, la Cour de cassation a décidé que, dans le cadre de la procédure d’assistance éducative, la cour d’appel devait se placer au moment où elle statue pour apprécier les faits48. La haute juridiction a estimé que l’effet dévolutif de l’appel justifiait en particulier que la juridiction du second degré prenne en considération la volonté exprimée par le mineur postérieurement à la décision du juge des enfants à l’encontre de laquelle l’appel a été interjeté49. En effet, dans la mesure où la situation de fait est susceptible d’avoir évolué entre le moment où le juge des enfants a rendu sa décision et celui où la cour d’appel est appelée à statuer, il est possible que les sentiments et besoins du mineur aient eux-mêmes évolué. Par conséquent, il serait cohérent que la cour d’appel soit tenue de recueillir la parole du mineur, dans les mêmes conditions que le juge des enfants en première instance. La cour d’appel devrait ainsi ordonner d’office l’audition du mineur capable de discernement, de façon à ce qu’elle soit en mesure de rendre la décision la plus conforme à ce qu’exige l’intérêt de l’enfant, tel qu’il doit être apprécié au jour où elle se prononce.

En second lieu, une application par analogie des règles de procédure que la Cour de cassation a imposées dans le cadre de la modification et du renouvellement de la mesure d’assistance éducative aurait de surcroît dû la conduire à contraindre la cour d’appel à procéder à l’audition du mineur doué de discernement, indépendamment du fait qu’il a déjà été entendu par le juge des enfants en première instance. D’une part, la Cour de cassation a considéré que le juge des enfants était tenu d’entendre le mineur avant de modifier une mesure d’assistance éducative50, ce dans le respect du parallélisme des formes51. D’autre part, l’article 1200-1 du Code de procédure civile précise que les mesures d’assistance éducative sont renouvelées par le juge des enfants dans les conditions prévues aux articles 1181 et suivants. La première chambre civile en a déduit que les dispositions qui imposent au juge des enfants d’entendre le mineur capable de discernement s’appliquaient à l’occasion du renouvellement de la mesure d’assistance éducative52. Si les hauts magistrats commandent au juge des enfants d’entendre le mineur avant de modifier ou de renouveler une mesure d’assistance éducative, même lorsque l’enfant s’est déjà exprimé préalablement au prononcé de la mesure initiale, c’est notamment en raison de l’écoulement du temps entre le moment où le juge des enfants a ordonné la mesure primitive et le moment où il est envisagé de la modifier ou de la prolonger53. Dès lors que la situation de l’enfant en danger a pu changer depuis sa première audition et que, partant, ses sentiments ont pu eux-mêmes évoluer, il est logique que le juge des enfants soit tenu de les recueillir de nouveau. Or, lorsqu’un appel est interjeté à l’encontre d’une décision du juge des enfants, il est possible qu’un intervalle de temps non négligeable se soit écoulé entre la procédure devant le juge du premier degré, au sein de laquelle l’enfant a été entendu, et celle devant la cour d’appel, si bien que le mineur peut avoir à exprimer des opinions et des besoins différents de ceux dont il a fait part au juge de première instance. Ce délai milite derechef en faveur du renouvellement, par la cour d’appel, de l’audition du mineur déjà entendu en première instance dans le souci, de nouveau, que l’intérêt de l’enfant soit déterminé au jour où la juridiction se prononce.

Le renouvellement de l’audition du mineur à hauteur de cour serait d’autant plus justifié au regard des mesures que le juge des enfants est susceptible d’ordonner dans le cadre de la procédure d’assistance éducative. En particulier, lorsque le juge des enfants décide, comme c’était le cas en l’espèce, que la situation d’un mineur ainsi que la protection qui lui est due exigent d’ordonner une mesure de placement54, le quotidien de l’enfant se trouve brutalement bouleversé. Si un appel est interjeté contre l’ordonnance de placement, il importe que la cour d’appel, qui devra décider de confirmer ou d’infirmer la décision ayant éloigné l’enfant de sa famille, s’attache à examiner les premiers effets de la mesure pour évaluer, en appréciant les faits au jour où elle statue, la nécessité de maintenir le placement. Pour ce faire, il paraît difficilement contestable de ne pas tenir compte du ressenti de l’enfant doué de discernement. Qui mieux que lui peut exprimer l’influence que la mesure de placement a eue sur son bien-être ? Ainsi, il serait particulièrement opportun que les magistrats du second degré entendent le mineur avant de décider s’il y a lieu ou non de confirmer la décision de première instance qui leur est soumise.

La confirmation, par la Cour de cassation, de son refus d’imposer à la cour d’appel le renouvellement de l’audition à laquelle le juge des enfants a procédé en première instance s’avère donc regrettable, particulièrement dans un contexte où la participation du mineur aux décisions qui le concernent tend à se développer. L’obligation pour les juges du second degré de convoquer à leur tour le mineur en vue de son audition aurait très certainement contribué à ce que la cour d’appel rende la décision la plus respectueuse de l’intérêt et des besoins de l’enfant. Pour autant, il est évident que, convoqué par la cour d’appel afin d’être de nouveau entendu, le mineur ne se trouverait jamais contraint de s’exprimer. À ce titre, la Cour de cassation a opportunément décidé que, lorsque l’enfant était régulièrement convoqué en vue de son audition par le juge de l’assistance éducative, la décision rendue sans audition du mineur capable de discernement n’était pas frappée de nullité lorsque cette absence d’audition résultait du refus de l’intéressé d’être entendu55. Le droit de se taire est un corollaire du droit à être entendu, il ne saurait s’éteindre du fait qu’il n’a pas été exercé en première instance, si bien que le mineur qui aurait fait le choix d’être entendu par le juge des enfants pourrait très bien faire celui de ne pas s’exprimer devant la cour d’appel.

L’arrêt rendu le 10 juin 2015 confirme la position de la Cour de cassation quant à l’absence d’obligation pour la cour d’appel de procéder à l’audition du mineur déjà entendu en première instance, du moins lorsque la juridiction du second degré n’a pas été sollicitée à cette fin par le mineur lui-même. En effet, la fillette n’ayant pas, dans le cas d’espèce, sollicité une nouvelle audition par la cour d’appel de Paris, il semblerait que l’arrêt de la première chambre civile laisse intacte la question de savoir si les magistrats de la cour d’appel sont tenus d’ordonner l’audition du mineur déjà entendu par le juge des enfants, dans l’hypothèse où ce mineur demanderait à être de nouveau entendu au stade de la procédure devant la cour d’appel. Pourtant, sa réponse à l’autre argument de la demanderesse au pourvoi, qui concernait l’information de la mineure en vue de son audition, laisse subsister un doute sur les intentions réelles de la haute juridiction.

II. Hésitation quant à l’existence d’un droit du mineur au renouvellement de son audition en assistance éducative

Alors que, dans le cadre du régime général applicable à l’audition du mineur dans le procès civil, la Cour de cassation a reconnu au mineur un droit au renouvellement de son audition au stade de la procédure en appel56, la haute juridiction n’a pas encore eu l’occasion de faire savoir si, dans le cadre de la procédure d’assistance éducative, elle imposerait pareillement aux cours d’appel de répondre favorablement à la demande d’audition formé par un mineur capable de discernement lorsque celui-ci a déjà été entendu par le juge des enfants. À première lecture, cette question n’était pas soumise à la première chambre civile dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt rendu le 10 juin 2015, car en l’espèce la mineure, entendue en première instance par le juge des enfants qui avait ordonné son placement à l’Aide sociale à l’enfance, n’avait pas sollicité la cour d’appel en vue d’une nouvelle audition. Toutefois, la demanderesse au pourvoi reprochait à la cour d’appel de ne pas s’être assurée que sa fille avait été informée de son droit à être entendue, insinuant ainsi que la mineure bénéficiait effectivement d’un droit à être réentendue par la juridiction du second degré. Or, il apparaît que la Cour de cassation ne l’approuve ni ne la contredit sur ce point précis.

Le droit du mineur capable de discernement à être entendu dans toute procédure civile le concernant a été consacré par la loi du 5 mars 2007, qui a affirmé à l’alinéa 2 de l’article 388-1 du Code civil que l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande. De toute évidence, pour que le mineur puisse demander à exercer son droit d’expression en justice, il faut nécessairement qu’il ait eu au préalable connaissance de l’existence de ce droit. En conséquence, le législateur de 2007 a ajouté à l’article 388-1 du Code civil un quatrième alinéa, aux termes duquel le juge doit s’assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat57. Il va de soi que cette obligation de vérification ne s’impose au magistrat que lorsque le mineur bénéficie d’un droit à être entendu en justice. Dans le cadre du régime général applicable à l’audition du mineur dans le procès civil, la Cour de cassation ayant décidé que le mineur bénéficiait d’un droit au renouvellement de son audition au stade de la procédure en appel, il en résulte que l’enfant doit de nouveau être informé de son droit à être entendu, et partant que la cour d’appel doit vérifier que cette information lui est bien parvenue. Cette obligation de vérification s’applique-t-elle également en matière d’assistance éducative, de telle manière que la cour d’appel, qui n’est pas tenue d’ordonner d’office une nouvelle l’audition du mineur, le serait tout de même de s’assurer qu’il a été avisé de son droit de solliciter lui-même une nouvelle audition à hauteur de cour ? Cela dépend de la question préalable de savoir si le mineur précédemment entendu en première instance bénéficie, dans le cadre de la procédure d’assistance éducative, d’un droit à demander une seconde audition par la cour d’appel.

Par conséquent, il est possible de considérer a priori que, en fonction de la réponse que la Cour de cassation souhaitait apporter à cette dernière question, elle pouvait, dans le cas d’espèce, adopter deux positions face à la demanderesse au pourvoi qui reprochait à la cour d’appel d’avoir violé l’article 388-1 du Code civil en ne s’assurant pas que sa fille avait été informée de son droit à être entendue. La Cour de cassation pouvait d’abord estimer que le mineur, qui a déjà été entendu en première instance par le juge de l’assistance éducative, ne se voie reconnaître aucun droit à être auditionné une seconde fois au stade de la procédure en appel. Dans ce cas, le mineur n’aurait pas à être informé d’un droit qui n’existe pas, de sorte que l’obligation imposée par l’article 388-1, alinéa 4, du Code civil de s’assurer de la transmission à l’enfant des informations relatives à l’audition ne s’applique pas à la cour d’appel lorsqu’elle statue en assistance éducative. Si elle avait opté pour cette solution, la première chambre civile aurait rétorqué à la demanderesse, qui invoquait une violation par la cour d’appel de l’article 388-1 en son quatrième alinéa, que ce texte n’était pas applicable au sein de la procédure d’assistance éducative, laquelle est régie par des dispositions spécifiques, qui écartent l’application du régime général de l’audition du mineur dans le procès civil. À l’inverse, la Cour de cassation aurait pu décider que le mineur précédemment entendu par le juge des enfants bénéficie d’un droit à être de nouveau entendu par la cour d’appel, ce qui suppose qu’il soit informé de son droit, si bien que la cour d’appel serait tenue, y compris en assistance éducative, de vérifier que le mineur a effectivement reçu l’information requise. Par suite, dès lors que, en l’espèce, il était établi que les juges du second degré n’avaient procédé à aucune vérification s’agissant de l’information de l’enfant, la première chambre civile aurait dû accueillir favorablement l’argumentation de la demanderesse, en cassant la décision de la cour d’appel de Paris, rendue en violation des dispositions du quatrième alinéa de l’article 388-1 du Code civil58.

Mais la première chambre civile n’opte pour aucune de ces alternatives. Elle ne déclare pas l’argument de la demanderesse irrecevable au motif que les dispositions qui imposent au juge une obligation de vérification quant à l’information de l’enfant ne s’appliquent pas, dans le cadre de l’assistance éducative59, à la cour d’appel si le mineur a déjà été entendu par le juge des enfants. Elle ne censure pas non plus la cour d’appel pour ne pas s’être assurée que la mineure avait été informée de son droit à être de nouveau entendue. Son absence de réponse tranchée fait naître une ambiguïté s’agissant de la position de la Cour de cassation sur le droit du mineur à solliciter le renouvellement de son audition en assistance éducative. Si la haute juridiction avait voulu imposer aux juridictions du second degré de procéder à l’audition du mineur qui en fait la demande, même s’il a déjà été entendu par le juge des enfants, elle aurait favorisé l’information du mineur sur son droit à demander une nouvelle audition et aurait censuré la cour d’appel de Paris, laquelle n’avait pas vérifié que cette information avait été délivrée à l’enfant. Il n’est donc pas possible de déduire avec exactitude de cet arrêt ce que la Cour de cassation attend des juridictions du second degré lorsqu’un mineur, entendu en première instance par le juge de l’assistance éducative, les sollicite afin de s’exprimer une nouvelle fois.

Aux griefs adressés à l’arrêt attaqué, la première chambre civile se contente de rétorquer que la demanderesse au pourvoi n’est pas recevable à reprocher à la cour d’appel d’avoir omis de rechercher si sa fille avait été informée de son droit à être entendue dès lors qu’elle ne s’était pas prévalue de ce défaut d’information devant la cour. La formule n’est pas inédite. Elle a déjà été employée par la Cour de cassation pour rejeter des pourvois formés sur le fondement de l’article 388-1 du Code civil dans des affaires où l’audition du mineur relevait du régime général60. L’argument peine en toutes hypothèses à convaincre, puisqu’il a pour conséquence de moduler l’obligation de vérification dont les magistrats sont tenus. Faute d’avoir été alertés par l’une des parties sur un éventuel manquement des personnes chargées d’aviser le mineur de son droit d’expression en justice61, les juges du fond ne se trouvent pas contraints de vérifier que les informations requises ont bien été transmises à l’enfant. Quel que soit le cadre dans lequel la Cour de cassation emploie cette formule, il est regrettable qu’elle n’impose pas aux juges du fond de contrôler systématiquement que le mineur, lorsqu’il bénéficie d’un droit à être entendu en justice, a effectivement été destinataire des informations relatives à ce droit, et qu’elle ait ainsi relativisé la portée de l’obligation de vérification imposée aux magistrats62.

Dans le cadre de l’assistance éducative comme dans toutes les procédures civiles pouvant donner lieu à audition du mineur, la cour d’appel devrait être systématiquement tenue de s’assurer que l’enfant a été informé de son droit d’expression en justice, y compris lorsqu’il a déjà été entendu par le juge de première instance, dès lors qu’il devrait en toutes hypothèses bénéficier de la possibilité de solliciter une nouvelle audition à hauteur de cour. S’il a pu être déploré que la Cour de cassation n’impose pas à la cour d’appel d’ordonner d’office l’audition du mineur capable de discernement lorsqu’il a déjà été entendu par le juge des enfants en première instance, il serait plus regrettable encore que la juridiction du second degré ne soit pas tenue d’accueillir favorablement la demande d’un mineur qui souhaiterait être de nouveau auditionné au stade de la procédure en appel. En effet, plusieurs arguments militent en faveur d’un droit au renouvellement de l’audition en assistance éducative.

Il est tout d’abord possible de rappeler que, l’appel ayant un effet dévolutif, la Cour de cassation a décidé que la cour d’appel devait apprécier les faits au jour où elle statue, ce qui implique qu’elle tienne compte des souhaits du mineur lorsque ceux-ci ont évolué depuis la décision du juge des enfants63. Le fait que le mineur ait été entendu en première instance par le juge des enfants ne signifie pas que ses opinions soient figées. Sa perception des choses peut avoir évolué depuis sa première audition, en particulier lorsque le temps s’est écoulé entre la procédure devant le juge des enfants et celle devant la cour d’appel. Saisie d’un recours contre une décision du juge des enfants, la cour d’appel va devoir apprécier l’opportunité de la confirmer ou de l’infirmer, ce qui justifie particulièrement qu’elle accepte de recueillir les sentiments que l’enfant souhaite lui faire partager quant à sa situation et quant à la mesure d’assistance éducative ordonnée par le juge des enfants. De surcroît, lorsque le mineur, qui a été entendu en première instance préalablement à la décision du juge des enfants, manifeste sa volonté d’être de nouveau entendu au stade de la procédure en appel, c’est vraisemblablement qu’il a quelque chose à exprimer sur la décision de première instance, exécutée à titre provisoire, qui mérite d’être entendu. Cela est particulièrement vrai lorsque l’appel a été interjeté par le mineur lui-même64. Insatisfait de la décision rendue par le juge des enfants après qu’il a été auditionné, il devrait pouvoir exprimer personnellement à la cour d’appel son ressenti ainsi que les raisons qui le conduisent à remettre en cause la décision de première instance, afin que la cour puisse se prononcer en toute connaissance de cause et rendre la décision la plus respectueuse de son intérêt.

Par ailleurs, rien ne justifierait que le droit au renouvellement de l’audition, que la Cour de cassation a consacré dans le cadre du régime général applicable à l’audition du mineur dans le procès civil, ne soit pas étendu à la procédure d’assistance éducative. Dans la mesure où le droit commun, valeur de référence, s’impose au droit catégoriel lorsque celui-ci est lacunaire65, les dispositions de droit commun de l’article 388-1 du Code civil, sur lesquelles la Cour de cassation s’est fondée pour consacrer un droit du mineur au renouvellement de l’audition, doivent conduire à étendre au cas particulier de la procédure d’assistance éducative le droit de l’enfant à être de nouveau entendu au stade de la procédure en appel. Si une solution différente était admise, cela signifierait par exemple qu’un mineur, qui a été entendu par le juge aux affaires familiales au sein d’une instance initiée par sa mère, laquelle demande une limitation du droit de visite et d’hébergement du père au motif que la pratique religieuse de ce dernier porte atteinte à l’intérêt de l’enfant, pourra être de nouveau entendu à sa demande par la cour d’appel sur le fondement de l’article 388-1 du Code civil, mais qu’un autre mineur, entendu en première instance par le juge des enfants au sujet du danger que fait naître à son encontre la pratique religieuse de ses deux parents, ne pourrait quant à lui pas demander à s’exprimer une nouvelle fois auprès de la juridiction du second degré. Cette illustration montre bien le paradoxe absurde qu’entraînerait l’exclusion de la procédure d’assistance éducative du droit au renouvellement de l’audition dont le mineur bénéficie lorsqu’il est entendu sur le fondement des dispositions générales applicables à l’expression du mineur dans les procédures civiles.

En définitive, en matière d’assistance éducative, tandis que l’audition du mineur capable de discernement par le juge de première instance est gouvernée par un régime spécifique, il apparaît que son audition, au stade de la procédure devant la cour d’appel, devrait a minima obéir au droit commun de l’audition tel que la Cour de cassation l’a façonné en se fondant sur les dispositions de l’article 388-1 du Code civil. Il en résulte d’une part que le mineur devrait bénéficier d’un droit à solliciter une nouvelle audition par les juges du second degré, ce qui commande qu’il soit préalablement informé de ce droit, donc d’autre part que la cour d’appel s’assure que cette information lui a effectivement été communiquée. Ce faisant, les dispositions introduites par le décret du 20 mai 2009 à l’article 338-1 du Code de procédure civile, qui organisent l’information du mineur sur son droit d’expression en justice, devraient s’appliquer dans le cadre de l’appel d’une décision rendue en assistance éducative. Cet article a confié le soin d’informer le mineur de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat aux titulaires de l’autorité parentale, au tuteur ou, le cas échéant, à la personne ou au service à qui l’enfant a été confié66. Dans le cas d’espèce, si la fillette bénéficiait effectivement d’un droit à être de nouveau entendue par la cour d’appel de Paris, la charge de l’aviser de ce droit pesait sur le service de l’aide sociale à l’enfance, auprès duquel le juge des enfants l’avait placée. Quant à la cour parisienne, bien qu’elle ne fût pas tenue de procéder d’office à l’audition de la mineure, elle aurait pour le moins dû vérifier que ce service avait informé l’enfant de son droit. Seule une clarification de sa position par la Cour de cassation permettra de déterminer avec précision les obligations concrètes de chacun des intervenants relativement à l’audition du mineur en assistance éducative.

Blandine MALLEVAEY

Docteur en droit privé et sciences criminelles, Centre Droit, éthique et procédures (EA 2471) de l’université d’Artois et enseignant-chercheur à l’Université catholique de Lille, Centre de recherche sur les relations entre le risque et le droit (C3RD)

3 – La nationalité de l’enfant

Les conditions d’acquisition de la nationalité française pour un enfant mineur

Cass. 1re civ., 14 janv. 2015, n° 13-27138, PB. Le durcissement des lois relatives à l’immigration, depuis plus d’une vingtaine d’années maintenant67, a entraîné une densification du contentieux portant sur les fameux « mariages naturalisants ». Pour autant, la rude bataille législative menée en France contre ces unions dites « de complaisance » n’a guère freiné les tentatives de fraude à la loi68 ; les rapports entre droit de la famille et droit de la nationalité sont devenus de plus en plus tumultueux au fil de l’empilement des législations visant à lutter contre ces mariages frauduleux69. Par exemple, l’article 26-4, alinéa 3, du Code civil permet au ministère public de contester l’enregistrement d’une déclaration de nationalité en cas de mensonge ou de comportement frauduleux de son auteur. C’est sur ce fondement qu’est annulé, en l’espèce, l’enregistrement de la déclaration de nationalité souscrite en 2001 par un homme marié, ce qui a eu notamment pour effet de priver rétroactivement son enfant mineur de la nationalité française. Ce faisant, la présente affaire met en évidence toute la difficulté pour le juge d’apprécier l’absence d’intention matrimoniale dans le comportement d’un individu cherchant à contourner les dispositions du droit français de la nationalité.

Le 14 décembre 2001, un homme avait souscrit une déclaration d’acquisition de la nationalité française en raison de son mariage avec une Française dont il a ensuite divorcé en 2006. Il avait sollicité le bénéfice de l’effet collectif de sa déclaration au profit de ses enfants nés pendant son mariage mais de son union avec une autre femme. Soupçonnant une attitude frauduleuse, le ministère public a demandé une annulation de l’enregistrement de cette déclaration de nationalité. En effet, l’article 26-4, alinéa 3, in fine, pose une présomption en matière d’acquisition de la nationalité française par mariage70 : la fraude est présumée lorsque la communauté de vie entre les époux a cessé dans les douze mois suivant l’enregistrement de la déclaration, ou lorsqu’elle a cessé entre la déclaration et son enregistrement. Cette présomption n’est toutefois pas irréfragable71.

Par un arrêt du 15 novembre 2012, la cour d’appel de Versailles a effectivement donné raison au ministère public, en prononçant l’annulation de l’enregistrement et en y attachant rétroactivement tous les effets liés à cet enregistrement frauduleux, dont la perte par l’enfant mineur de la qualité de Français. Précisons que ce dernier est né en 2006, après le prononcé du divorce de son père. Le pourvoi formé par l’ex-époux et la mère de l’enfant tentait d’apporter la preuve de l’existence, postérieurement à la souscription de la déclaration de nationalité française et au moment de la naissance des enfants adultérins, d’une communauté de vie réelle et affective entre les époux. Pour eux, la violation répétée par l’ex-époux du devoir de fidélité ne remettait nullement en cause la réalité d’une telle communauté de vie. Mais pour la Cour de cassation, c’est dans l’exercice de leur pouvoir souverain que les juges du fond ont estimé que la naissance de trois enfants issus de la relation adultérine de l’ex-époux ne laissait planer aucun doute sur le caractère frauduleux du mariage auparavant contracté par celui-ci ; son intention n’était pas, en réalité, de vivre en union avec son ex-épouse.

Si, à première vue, la décision semble tout à fait fondée en droit (I), elle ne manque cependant pas d’interroger sur le caractère délicat, notamment au regard de la Convention relative aux droits de l’enfant, de la remise en cause de la nationalité française de l’enfant mineur (II).

I. Une solution fondée en droit

Depuis une loi du 7 mai 198472 modifiant et complétant la loi n° 73-42 du 9 janvier 1973 en matière d’acquisition de la nationalité française par mariage, la communauté de vie des époux est devenue une condition de recevabilité de la déclaration de nationalité française. Et le législateur a entendu, au fil des nombreuses réformes touchant spécifiquement à l’article 21-2 du Code civil, renforcer le contrôle sur les mariages complaisants visant uniquement à conférer la nationalité française à un conjoint étranger. Par exemple, pour acquérir la nationalité française par déclaration à la suite d’un mariage avec un Français, le conjoint étranger doit désormais justifier d’une communauté de vie de cinq ans si, au moment de la déclaration, celui-ci n’apporte pas la preuve d’une résidence ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans en France, ou s’il ne prouve pas que son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l’étranger au registre des Français établis hors de France. Ce délai de vie commune était auparavant de seulement trois ans.

Dans le cas d’espèce, c’est sur le caractère réel et affectif même de la communauté de vie des époux que portait le litige73. En effet, il est connu que la communauté de vie ne se résume pas à une simple cohabitation, mais suppose une volonté commune de porter et de partager un projet affectif ; une circulaire du 29 décembre 200974 a par exemple précisé que la communauté de vie se compose de deux éléments distincts, l’élément matériel que constitue la cohabitation et l’élément intentionnel caractérisé par la volonté réciproque des époux de vivre durablement en union matérielle et psychologique. Autant dire que la communauté de vie tant affective que matérielle implique à tout le moins un respect réciproque des obligations résultant du mariage. Le devoir de fidélité est, de ce fait, un élément essentiel permettant par exemple d’apprécier sinon la solidité du lien matrimonial, en tout cas son caractère effectif. Il est évident ici que la violation répétée par le mari du devoir de fidélité n’est pas sans remettre en cause ce caractère effectif.

Le fait d’avoir, pendant la durée du mariage, non pas un mais plusieurs enfants avec une autre femme, n’apparaît pas uniquement constitutif d’une violation du devoir de fidélité (C. civ., art. 212) et de l’obligation de vie commune (C. civ., art. 215). Cette attitude permet surtout de constater que la vie commune des époux a été simulée depuis la conclusion du mariage. Or, l’intention matrimoniale ne peut résider dans une communauté de vie apparente et non conforme à la conception monogamique française du mariage. Et c’est l’absence d’une telle intention matrimoniale qui constitue justement une fraude à la législation en matière d’acquisition de la nationalité française par déclaration.

Dans sa décision précitée du 30 mars 2012, le Conseil constitutionnel avait eu l’occasion d’indiquer qu’il appartient au ministère public de rapporter la preuve d’une telle fraude. La Cour de cassation a tout de suite abondé en ce sens, en exigeant effectivement du ministère public que celui-ci présente les éléments tendant à prouver l’existence d’un mensonge ou d’une fraude75. Dans l’arrêt commenté, elle précise simplement qu’il revient aux juges du fond d’apprécier souverainement les éléments de preuve présentés par le ministère public. Rien de plus.

La solution, sans vraiment être originale76, permet cependant de mesurer l’ampleur des effets juridiques inhérents à l’annulation de l’enregistrement d’une déclaration frauduleuse de nationalité. On savait en effet que la nullité de l’enregistrement privait une telle déclaration de toute efficacité, en faisant perdre rétroactivement la nationalité française au déclarant qui est alors censé n’avoir jamais été Français77. On pouvait aussi s’attendre à ce que la perte de la nationalité française ne s’étende pas à certains descendants du déclarant devenus Français par l’effet collectif de la déclaration annulée. Or, ce n’est visiblement pas le cas puisque l’enfant mineur (certes né après le divorce de son père) est lui aussi concerné par cette perte rétroactive de la qualité de Français. C’est en cela que la solution semble critiquable.

II. Une solution contestable malgré tout

Nous savons, aux termes de l’article 21-6 du Code civil, que l’annulation du mariage n’a point d’effet sur la nationalité des enfants qui en sont issus. Par ailleurs, la Cour de cassation a eu à rappeler qu’il résulte des articles 20-1, 21-6 et 23-9 du Code civil que l’annulation d’une déclaration de nationalité ne produit aucun effet sur la nationalité de l’enfant du déclarant devenu majeur78. Mais faut-il pour autant réduire le sort de l’enfant mineur – même né après le divorce – à celui de son parent « fraudeur » ? Alors que les trois enfants avaient pu bénéficier de l’effet collectif de l’acquisition de la nationalité française, est-il opportun d’opérer une distinction entre les deux enfants mineurs nés en cours de mariage (pouvant conserver ici le bénéfice de la nationalité française) et l’enfant mineur (né tout juste après le prononcé du divorce) qui, lui, est automatiquement privé de sa nationalité française en raison de la nullité de la déclaration ? Le bon sens ne voudrait-il pas que le mineur qui a pu jouir, même de manière précaire, de la nationalité française, conservât définitivement cette qualité de Français au même titre que ses deux aînés ?

Commençons par rappeler un principe essentiel – ou plutôt une norme conventionnelle – qui nous semble être une boussole devant guider tout raisonnement judiciaire, même en contexte de lutte contre les mariages de complaisance : dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale79. Peut-on sincèrement imaginer que la perte par l’enfant mineur du déclarant de la nationalité française ne soit pas contraire à son intérêt supérieur ? Il nous semble, en tout état de cause, que les juges auraient pu articuler, dans une telle situation, les textes du Code civil applicables en matière de nationalité avec l’impérieuse nécessité de faire primer l’intérêt supérieur de l’enfant.

En effet, on sait que le silence de l’article 21-6 du Code civil au sujet des enfants que le conjoint étranger aurait eus avant le mariage annulé signifie que ces derniers perdront le bénéfice de l’effet collectif attaché à la déclaration de leur auteur, en cas d’annulation de celle-ci, si du moins ils ne sont pas devenus entre-temps majeurs80. Il en est de même des enfants qu’il aurait eus pendant le mariage mais avec une autre femme. En l’espèce – on l’a déjà rappelé – l’enfant privé de la nationalité française est né après le divorce de son père. Toutefois, par souci de cohérence, il nous semble qu’en présence d’enfants mineurs appartenant à une même fratrie, il eût été judicieux de ne pas appliquer des effets juridiques distincts à l’annulation de la déclaration du père. Concrètement, les juges auraient dû faire profiter à tous les enfants du maintien de la nationalité française.

On peut d’ailleurs, en forçant un peu le trait, se demander si, en disant que l’enfant né en 2006 n’est pas Français, les juges ne contreviennent pas au fond au droit de celui-ci à une vie familiale normale… Car, si la nullité de la déclaration de nationalité souscrite par le père ne remet pas en cause la qualité de Français de tous les enfants issus de la relation infidèle du déclarant, elle leur ouvre des perspectives différentes, en permettant aux deux premiers, Français, d’avoir un rattachement à la France (effet sans doute recherché par leur père), mais écarte le plus jeune de la possibilité de jouir des privilèges rattachés à la qualité de Français. On peut dire, certes, que le droit a été appliqué, tout simplement ; mais on peut aussi regretter que son application ne tienne pas compte, au regard de la protection que l’on est en droit d’attendre du statut même de Français, d’une situation discriminatoire que cette solution engendre pour des enfants mineurs d’une même famille.

Richard OUEDRAOGO

Docteur en droit privé,

Membre associé au Centre Droits et Perspectives du droit (EA 4487) – L’ERADP

Quid de la déchéance de nationalité ?

CE, 23 mars 2015, n° 385365, D (1re espèce) et CE, 22 juill. 2015, n° 387336, D (2e espèce). L’actualité concernant la loi sur la déchéance de la nationalité française81 et les passions suscitées par le débat ayant entouré cette réforme nous feraient presque oublier que le législateur a envisagé, depuis bien longtemps82, des cas dans lesquels un individu peut lui-même être autorisé à perdre sa qualité de Français. L’article 23-4 du Code civil83 prévoit très exactement que perd la nationalité française le Français même mineur (les conditions de capacité étant fixées par l’article 17-3), qui, ayant une nationalité étrangère, est autorisé, sur sa demande, par le Gouvernement français, par décret, à perdre la qualité de Français. Une telle procédure, qualifiée de « libération des liens d’allégeance », suppose une demande formulée par l’intéressé lui-même, et reste subordonnée à la condition que le demandeur justifie de la possession d’une nationalité étrangère. Cela vise à éviter des situations d’apatridie. Dans tous les cas, le Gouvernement dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier une telle demande.

On l’aura compris, la mise en application de cette disposition peut présenter un certain nombre de difficultés lorsqu’il s’agit d’un mineur, puisque la demande de libération du lien d’allégeance émane obligatoirement des deux parents de celui-ci s’il n’a pas encore atteint seize ans84. Tout l’enjeu sera alors, lorsqu’un litige naît par exemple de l’application du texte en question, d’apprécier les conditions dans lesquelles les deux parents ont pu exprimer valablement la demande.

Dans l’arrêt du 23 mars 2015, les père et mère du requérant avaient, par une requête conjointe, demandé de libérer leurs quatre enfants mineurs, dont le requérant né le 25 octobre 1980, de leurs liens d’allégeance envers la France. La démarche avait été régulièrement entreprise afin de permettre au père de remplir les conditions prévues pour bénéficier de l’aide publique à la réinsertion réservée aux seuls travailleurs étrangers, selon un décret de 1984. Les deux parents avaient bien signé la demande. Mais pour le requérant, l’enfant, sa mère, à l’époque analphabète, n’avait pu porter sa signature sur la demande en toute connaissance de cause. Autrement dit, elle n’avait pas, du fait de son faible niveau d’instruction, mesuré les conséquences d’un tel acte.

La situation est un peu plus nuancée dans l’arrêt du 22 juillet 2015. En effet, la demande tendant à libérer l’enfant de ses liens d’allégeance envers la France avait été introduite au ministère chargé des Naturalisations par le seul père. La mère, quoique titulaire de l’autorité parentale, n’avait pas signé la demande ; elle n’avait pas donné son accord avant que n’intervienne le décret libérant l’enfant de ses liens d’allégeance envers la France.

Ces deux situations, qui ont donné lieu à des solutions toutes cohérentes, offrent l’occasion au Conseil d’État d’affirmer, d’une part, les conditions de la perte par le mineur de la nationalité française telles qu’elles sont posées à l’ancien article 91 du Code de la nationalité (I), puis, d’autre part, d’apporter des précisions utiles quant à l’encadrement de ces conditions (II).

I. L’affirmation des conditions de la perte par le mineur de la nationalité française

En matière de demande de libération des liens d’allégeance envers la France présentée par un mineur, les dispositions de l’ancien Code de la nationalité étaient, au moment où les deux décrets contestés dans les arrêts commentés avaient été pris par le Gouvernement, on ne peut plus claires sur les conditions à remplir. L’article 91, désormais remplacé par la disposition précitée de l’article 23-4 du Code civil, contenait un troisième alinéa ainsi rédigé : « Le mineur doit, le cas échéant, être autorisé ou représenté dans les conditions prévues aux articles 53 et 54 (du Code de la nationalité) ». Et il résulte justement des dispositions combinées de ces articles 53 et 54 que, pour un mineur jusqu’à seize ans, la demande est présentée, au nom de ce dernier, par la ou les personnes exerçant à son égard l’autorité parentale.

On signalera, au passage, que cet alinéa a depuis été abrogé par la loi n° 93-933 du 22 juillet 1993. L’articulation de ces dispositions du Code de la nationalité avec les textes du Code civil relatifs à l’exercice conjoint de l’autorité parentale a par exemple conduit le Conseil d’État à juger que, dans le cadre de la libération des liens d’allégeance avec la France, la demande présentée par un mineur de seize ans devait être accompagnée de l’autorisation parentale, sauf disposition contraire, sous peine d’irrecevabilité85. L’idée est de s’assurer que la demande repose au fond sur des motivations réelles, sérieuses et sans équivoque. On ne saurait en effet prendre à la légère la décision d’un mineur, sans discernement, dans un acte d’une telle gravité.

Ici, dès lors que l’enfant avait moins de seize ans, il revenait à ses deux parents de présenter une telle demande, en application des dispositions citées. L’article 372 du Code civil dispose effectivement que les père et mère exercent en commun l’autorité parentale ; ils sont, de ce fait, les seuls à pouvoir demander la libération des liens d’allégeance de leur enfant envers la France, comme l’avait déjà souligné la juridiction administrative dans une décision du 5 novembre 199986. Pour autant, les conditions dans lesquelles les deux personnes titulaires de l’autorité parentale expriment leur accord à la perte par leur enfant mineur de la qualité de Français ne présentent pas toujours des garanties de clarté ; elles peuvent parfois comporter un certain nombre de vices de procédure, et c’est d’ailleurs tout l’intérêt des deux solutions rendues par le Conseil d’État.

II. L’encadrement des conditions de la perte par le mineur de la nationalité française

Sans vraiment créer un effet de surprise quant aux justes réponses qu’elle apporte aux deux questions qui lui étaient posées, la haute juridiction administrative entend ici rappeler que la demande des parents tendant à faire perdre la nationalité française à leur enfant de moins de seize ans obéit à un strict encadrement dicté par l’application même des textes en cause, application qui se doit d’être rigoureuse.

Dans la première solution, alors que le requérant, devenu majeur, estimait que sa mère n’avait pas signé la demande en toute connaissance de cause, le juge administratif retient, lui, que rien ne permet ici de dire que la demande n’exprimait pas une volonté libre et éclairée des deux parents, comme le prévoit la loi. Il aurait donc fallu démontrer, par des éléments factuels, que la mère avait été totalement tenue à l’écart du processus de demande tendant à obtenir la perte par l’enfant de sa qualité de Français. Dans la seconde solution, la réponse du juge administratif découlait naturellement d’une lecture orthodoxe des textes : puisqu’il ressort des faits que la mère n’avait pas exprimé régulièrement sa volonté en signant la demande, alors même qu’elle n’avait pas été déchue de son autorité parentale, le décret libérant l’enfant de ses liens d’allégeance envers la France n’avait aucune validité en droit. La demande émanant d’un seul parent n’est point recevable, et l’autorité administrative aurait dû effectivement, avant de prendre un tel décret, diligenter une enquête pour s’assurer du consentement non équivoque des deux parents.

Une telle lecture des textes est d’ailleurs tout à fait conforme à la position traditionnelle du Conseil d’État puisque, dans un arrêt relativement récent87, la juridiction administrative avait eu à préciser qu’en ne signant pas la demande et en ne donnant pas son accord avant le décret libérant les enfants de leurs liens d’allégeance envers la France, la mère privait justement d’effet la décision de libération des liens d’allégeance. Puis, le juge administratif d’ajouter que la circonstance qu’elle résidait à l’étranger pendant l’instruction de la demande ne la mettait pas hors d’état de manifester sa volonté et n’était, par suite, pas de nature à la faire regarder comme étant privée de l’autorité parentale en vertu de l’article 373 du Code civil.

Mais, lorsqu’on se place sous l’angle de l’intérêt de l’enfant, argument invoqué par le requérant dans l’arrêt du 23 mars 2015, on peut naturellement se demander si la légalité d’un décret libérant un mineur de ses liens d’allégeance envers la France est de nature à dispenser le juge administratif de rechercher la conformité de la demande des parents à l’intérêt supérieur de l’enfant concerné. Certes – et le Conseil d’État l’a bien rappelé – la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, entrée en vigueur en France le 6 septembre 1990 et qui prévoit à son article 3.1 que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans les décisions le concernant, n’était pas applicable à la date de prise du décret dont la légalité est ici contestée ; le décret libérant l’enfant de ses liens d’allégeance envers la France est daté du 7 août 1987. Pour autant, à la lecture attentive de l’argument présenté à l’époque par le père au ministre chargé des Naturalisations pour obtenir la décision de perte par son enfant de la qualité de Français, on comprend difficilement que l’autorité administrative n’ait pris en compte que le seul intérêt pécuniaire du père88. L’article 54 du décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993 ne dispose-t-il pas que l’autorité administrative (préfet ou autorité consulaire, selon le lieu de résidence de l’intéressé) instruit la demande et transmet le dossier au ministre « avec un rapport et un avis motivé » ? La légalité dudit décret ne devrait, dès lors, s’appuyer sur des critères subjectifs liés à la seule situation des parents ; elle aurait dû, nécessairement, intégrer des éléments d’appréciation du point de vue de l’enfant mineur concerné par la perte de la nationalité française. De ce point de vue, la décision arbitraire des parents ne devrait donc seule suffire à conférer une légalité incontestable au décret attaqué.

In fine, on déplorera le fait que le Conseil d’État, dans son appréciation de la légalité du décret contesté, n’ait eu aucune considération bienveillante pour le sort de l’enfant, doublement pénalisé par la non prise en compte de sa parole et de sa situation personnelle. L’enfant devrait, en toutes circonstances, selon son âge et son degré de maturité89, être associé à une démarche des parents tendant à le faire perdre sa qualité de Français. Gageons que l’importance reconnue de l’intérêt supérieur de l’enfant aux yeux de la haute juridiction administrative90 ouvrira d’intéressantes perspectives en ce sens, et qu’à l’avenir, elle incitera le juge administratif à exercer un contrôle plus affiné, au regard notamment de l’article 3.1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, sur le pouvoir discrétionnaire du ministre en charge des Naturalisations.

Richard OUEDRAOGO

Docteur en droit privé,

Membre associé au Centre Droits et Perspectives du droit (EA 4487) – L’ERADP

(À suivre)

B – Une effectivité contrariée au niveau juridictionnel

1 – Le droit de l’enfant au juge national subordonné à son accès à la majorité

2 – L’épuisement impossible des voies de recours interne devant le juge européen ?

Notes de bas de pages

  • 1.
    AJDA 2015, p. 1833 ; AJ fam. 2015, p. 689, obs. Siffrein-Blanc C. ; Dr. soc. 2015, p. 847, obs. Lhernould J.-P. ; JCP A 2015, 835, spec. n° 41.
  • 2.
    En revanche, le couple bénéficia des allocations familiales pour deux autres de leurs enfants, nés, quant à eux, sur le territoire français.
  • 3.
    Recours amiable devant la Caisse d’allocations familiales puis recours contentieux devant le tribunal des affaires de la sécurité sociale, la cour d’appel et la Cour de cassation.
  • 4.
    Selon cet article, « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (…) ».
  • 5.
    Cet article pose l’interdiction de discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.
  • 6.
    L’article cité protège le droit de propriété.
  • 7.
    L. n° 2005-1579, 19 déc. 2005, de financement de la sécurité sociale pour 2006 : JO, 20 déc. 2005, p. 19531.
  • 8.
    D. n° 2009-331, 25 mars 2009, substituant la dénomination « Office français de l’immigration et de l’intégration » à la dénomination « Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations » : JO, 27 mars 2009, p. 5480.
  • 9.
    Cass. ass. plén., 16 avr. 2004, n° 02-30157 : Bull. ass. plèn., n° 8 ; Dr. famille. 2004, comm. 135, p. 38-39, note Devers A. ; Rev. crit. DIP 2005, p. 47-54, note Klötgen P. ; RDSS 2004, p. 964-976, note Daugareilh I. ; RJPF 2004/6, n° 37, p. 24-25, note Bossu B.
  • 10.
    Daugareilh I., « Du nouveau sur les allocations familiales pour les étrangers », RDSS 2004, p. 970.
  • 11.
    CEDH, 27 mars 1998, n° 20458/92, Petrovic c/ Autriche : D. 1999, jur., p. 141-145, note Marguénaud J.-P. et Mouly J. ; RTDH 1998, p. 721-736, note Priso-Essawe S.-J.
  • 12.
    Klötgen P., « Les étrangers résidant régulièrement en France bénéficient de plein droit des prestations familiales », Rev. crit. DIP 2005, p. 50-51.
  • 13.
    Cass. 2e civ., 6 déc. 2006, n° 05-12666 : Bull. civ. II, n° 342 ; D. 2007, p. 2198-2200, obs. Brunet L.  ; Dr. famille. 2007, comm. 74, p. 51-52, note Devers A.
  • 14.
    Cass. ass. plén., 3 juin 2011, nos 09-71352 et 09-69052 : Bull. ass. plèn., nos 5 et 6 ; AJ fam. 2011, p. 375-376, note Sayn I. ; AJ fam. 2012, p. 183-185, note Gouttenoire A. ; D. 2011, pan., p. 2001-2002, obs. Gouttenoire A. ; Dr. famille. 2011, comm. 140, p. 37-40, note Devers A. ; JCP E 2011, chron. 1710, p. 48, obs. Bugada A. ; JCP G 2011, act. 695 ; RDSS 2011, p. 738-745, note Tauran T. ; RJPF 2011/10, n° 13, p. 14, note Putman E. ; RTD civ. 2011, p. 530-531, note Hauser J. ; RTD civ. 2011, p. 735-740, note Rémy-Corlay P.
  • 15.
    L. n° 2005-1579, 19 déc. 2005, de financement de la sécurité sociale pour 2006, art. 89, préc.
  • 16.
    Sur les restrictions apportées par la loi de 2005 même à l’égard des enfants entrés régulièrement sur le sol français, v. Tauran T., « Les limites à l’attribution des prestations familiales aux parents d’enfants étrangers », RDSS 2011, p. 738.
  • 17.
    Cons. const., 15 déc. 2005, n° 2005-528 DC : Lebon, p. 157 ; RFDA 2006, p. 126-138, note Schoettl J.-E.
  • 18.
    L. n° 86-1307, 29 déc. 1986, relative à la famille : JO, 30 déc. 1986, p. 15771.
  • 19.
    V. par ex. circ. n° DSS/SD2B/2012/164, 16 avr. 2012, relative au bénéfice des prestations familiales des ressortissants de l’Union Européenne, de l’Espace économique européen et de la Suisse en situation d’inactivité professionnelle sur le territoire français.
  • 20.
    Cass. 2e civ., 11 mars 2010, n° 09-12754 : Bull. civ. II, n° 58 ; RJS 2010, p. 549-550.
  • 21.
    Cass. 2e civ., 15 avr. 2010, n° 09-12911 : Bull. civ. II, n° 85 ; D. 2010, pan., p. 1910-1911, obs. Gouttenoire A. ; Dr. famille. 2010, comm. 140, p. 46-48, note Devers A. ; JCP G 2010, II, 666, p. 1240-1242, note Lhernould J.-P.
  • 22.
    Cass. ass. plén., 3 juin 2011, nos 09-71352 et 09-69052. Certaines catégories d’étrangers, comme les Turcs, les Algériens et les Marocains, bénéficient néanmoins d’une position différente en raison d’accords d’association avec l’Union européenne (Cass. ass. plén., 5 avr. 2013, nos 11-17520 et 11-18947 : Bull. ass. plén., nos 2 et 3).
  • 23.
    La deuxième chambre civile se contentera, par la suite, de reprendre les propos de l’Assemblée plénière. V. Cass. 2e civ., 20 janv. 2012, nos 10-20465 et 10-27871, D.
  • 24.
    Cass. ass. plén., 16 avr. 2004, n° 02-30157.
  • 25.
    Cass. ass. plén., 3 juin 2011, nos 09-71352 et 09-69052.
  • 26.
    Rapport du Défenseur des enfants 2004, p. 198. Le Défenseur des enfants a été remplacé par le Défenseur des droits (L. org. n° 2011-333, 29 mars 2011, relative au Défenseur des droits : JO, 30 mars 2011, p. 5497).
  • 27.
    Rapport du Comité international des droits de l’enfant de 2004.
  • 28.
    Cons. const., 15 déc. 2005, n° 2005-528 DC, préc.
  • 29.
    Délib. n° 2006-288, 11 déc. 2006. La Halde a été remplacée par le Défenseur des droits (L. org. n° 2011-333, 29 mars 2011, relative au Défenseur des droits, préc.).
  • 30.
    La position de la Halde est reprise dans les requêtes soumises à la Cour européenne des droits de l’Homme.
  • 31.
    Bugada A., « Droit de la protection sociale », JCP E 2011, chron. 1710, p. 48 ; Devers A., « Requiem pour les enfants étrangers entrés en France en dehors de la procédure de regroupement familial », Dr. famille. 2011, comm. 140, p. 40 ; Gouttenoire A., « Le bénéfice des prestations familiales réservé à certains enfants étrangers », AJ fam. 2012, p. 185.
  • 32.
    CESEDA, art. L. 511-4, 1°.
  • 33.
    CESEDA, art. L. 521-4.
  • 34.
    CEDH, 16 sept. 1996, n° 17371/90, Gaygusuz c/ Autriche : Rec. CEDH 1996, IV, p. 1219 ; JCP G 1997, I, 4000, p. 78, spec. n° 46, obs. Sudre F. ; RFDA 1997, p. 966-976, note Sudre F. ; RTDH 1998, p. 495-505, note Lambert P.
  • 35.
    CEDH, 28 juin 2011, n° 55597/09, Nunez c/ Norvège : Dr. famille. mars 2012, étude 6, p. 11-16, note Gouttenoire A. ; RFDA 2012, p. 455-471, chron. Labayle H., Sudre F., Dupré de Boulois X. et Milano L.
  • 36.
    Cass. 1re civ., 18 mai 2005, n° 02-20613 : Bull. civ. I, n° 212 ; AJ fam. 2005, p. 274-275, note Fossier T. ; D. 2005, p. 1909-1912, note Egéa V. ; Rev. crit. DIP 2005, p. 679-697, note Bureau D. ; RDSS 2005, p. 814-821, note Neirinck C. ; RTD civ. 2005, p. 556-561, obs. Encinas de Munagorri R. ; RTD civ. 2005, p. 585-586, obs. Hauser J.
  • 37.
    Ce qui ne semble pas être à l’ordre du jour puisque les juges de la Cour de cassation ont confirmé leur position restrictive. V. Cass. 2e civ., 26 nov. 2015, n° 14-27973, D.
  • 38.
    L. n° 2007-293, 5 mars 2007, réformant la protection de l’enfance : JO, 6 mars 2007, n° 55, p. 4215.
  • 39.
    Cass. 1re civ., 24 oct. 2012, n° 11-18849 : Dr. famille 2013, n° 1, comm. 9, note Neirinck C. ; Procédures 2012, comm. 358, note Douchy-Oudot M. ; RTD civ. 2013, p. 106, obs. Hauser J. ; RJPF 2012, p. 36, note Eudier F. ; AJ fam. 2012, p. 612, obs. Rovinski J.
  • 40.
    Pour une illustration récente, v. Cass. 1re civ., 16 déc. 2015, n° 15-10442 : JCP G 2016, 326, note Mallevaey B.
  • 41.
    Bonfils P. et Gouttenoire A., Droit des mineurs, 2e éd., 2014, Précis Dalloz, n° 1156.
  • 42.
    Cass. 1re civ., 30 juin 1981, n° 80-80006 : Gaz. Pal. Rec. 1982, 1, p. 391, note Massip J. En revanche, au stade des débats, le juge des enfants apprécie l’opportunité d’entendre le mineur. En effet, l’article 1189 du Code de procédure civile précise qu’« à l’audience, le juge (…) peut dispenser le mineur de se présenter ou ordonner qu’il se retire pendant tout ou partie de la suite des débats ».
  • 43.
    Cass. 1re civ., 3 févr. 1987, n° 86-80016 : Bull. civ. I, n° 38 – Cass. 1re civ., 12 mai 1987, n° 85-80059 : Bull. civ. I, n° 145. Dans le même sens, Cass. 1re civ., 17 déc. 1998, n° 98-05015, D.
  • 44.
    V. par ex., Cass. 1re civ., 25 juin 1991, n° 90-05006 : RDSS 1992, p. 351, obs. Monéger F. ; D. 1992, p. 51, note Massip J. ; RTD civ. 1991, p. 728, obs. Hauser J. – Cass. 1re civ., 8 juin 1999, n° 99-05001, D.
  • 45.
    Cass. 1re civ., 2 avr. 1996, n° 94-14149 : Bull. civ. I, n° 163.
  • 46.
    D. n° 2009-572, 20 mai 2009, relatif à l’audition de l’enfant en justice : JO, 24 mai 2009, n° 119, p. 8649.
  • 47.
    V. par ex. CA Lyon, 9 janv. 2012, n° 10/07984.
  • 48.
    Cass. 1re civ., 28 mars 2013, n° 11-28301 : RTD civ. 2013, p. 365, obs. Hauser J. ; AJ fam. 2013, p. 297, obs. Durand E.
  • 49.
    Cass. 1re civ., 20 oct. 2010, n° 09-68141 : Dr. famille 2010, comm. 184, note Neirinck C. ; D. 2011, p. 574, note Huyette M. ; AJ fam. 2010, p. 536, obs. Douris M. ; Procédures 2011, comm. 17, note Douchy-Oudot M.
  • 50.
    Cass. 1re civ., 17 mai 1988, n° 87-05038, D.
  • 51.
    Massip J., « L’audition des père et mère et du mineur dans la procédure d’assistance éducative », Gaz. Pal. Rec. 1985, 2, doctr., p. 668.
  • 52.
    Cass. 1re civ., 13 oct. 1993, n° 92-05066 : JCP G 1993, 2603.
  • 53.
    Étant précisé que, aux termes de l’alinéa 3 de l’article 375 du Code civil, la durée de la mesure d’assistance éducative doit être fixée par le juge des enfants dans la décision qui l’ordonne, sans que cette durée puisse excéder deux années.
  • 54.
    L’article 375-2 du Code civil pose, en son premier alinéa, le principe du maintien du mineur dans son milieu actuel. Par exception, l’article 375-3 du Code civil admet que le juge des enfants puisse ordonner le placement de l’enfant lorsque la protection de ce dernier l’exige.
  • 55.
    Cass. 1re civ., 3 oct. 2000, n° 99-05072 : RDSS 2001, p. 147, obs. Monéger F. ; RJPF 2001/1, p. 24, note Blanc A.-M.
  • 56.
    Cass. 1re civ., 24 oct. 2012, n° 11-18849.
  • 57.
    Une circulaire de la Chancellerie du 3 juillet 2009 a précisé que l’obligation faite au juge de s’assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu pouvait être satisfaite par l’exigence d’un écrit, signé des parents, mentionnant qu’ils ont informé leur enfant de son droit. Dans le cadre des procédures orales, le magistrat doit, à l’audience, interroger les parties sur ce point. En toutes hypothèses, dès lors que le mineur concerné par la procédure et capable de discernement n’a pas été entendu par le juge, il importe que ce dernier indique dans sa décision qu’il s’est assuré que l’enfant avait été avisé de son droit à être entendu mais n’a pas souhaité en faire usage, de façon à ce que cette décision soit conforme aux exigences du règlement Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 et puisse ainsi être reconnue et exécutée dans l’espace judiciaire européen.
  • 58.
    Étant précisé que le manquement du juge à l’obligation de vérification que lui impose l’alinéa 4 de l’article 388-1 du Code civil a été qualifié de violation par la première chambre civile, ce qui laissait entendre que ce manquement était susceptible d’entraîner la censure de la décision des juges du fond : Cass. 1re civ., 6 oct. 2010, n° 09-16335 : LEFP déc. 2010, n° 11, p. 4, obs. Gouttenoire A. ; Douchy-Oudot M., « Contentieux familial », D. 2011, pan., p. 1107.
  • 59.
    Dans un arrêt rendu le 5 mars 2014, la Cour de cassation avait déjà statué en matière d’assistance éducative sans déclarer que les arguments de la demanderesse au pourvoi, tenant à l’information du mineur telle que visée par l’article 388-1, alinéa 4, du Code civil, étaient irrecevables ; elle s’était uniquement positionnée sur le terrain de l’exigence de discernement comme condition de l’audition du mineur : Cass. 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-13530 : RJPF 2014-5/36, p. 44, note Cheynet de Beaupré A.
  • 60.
    Cass. 1re civ., 26 juin 2013, n° 12-17275 : Dr. Famille 2013, comm. 118, note Neirinck C. ; RTD civ. 2013, p. 590, obs. Hauser J., rendu dans une procédure au sein de laquelle le père demandait l’exercice conjoint de l’autorité parentale ; Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-27431 : Journal du droit des jeunes févr. 2014, n° 332, p. 56, rendu dans une procédure relative à la fixation de la résidence de deux enfants.
  • 61.
    Lesquelles sont visées par l’article 338-1 du Code de procédure civile en son premier alinéa : il s’agit des titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, du tuteur ou encore de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié.
  • 62.
    Bruggeman M., « L’audition de l’enfant en justice », AJ fam. 2014, p. 12. Dans le même sens, Bazin E., « De l’audition du mineur dans les procédures relatives à l’autorité parentale », Gaz. Pal. 19 juill. 2014, n° 187s5, p. 9.
  • 63.
    Cass. 1re civ., 20 oct. 2010, n° 09-68141, préc.
  • 64.
    L’article 1191 du Code de procédure civile permet au mineur d’interjeter appel de la décision du juge des enfants rendue en assistance éducative jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours suivant sa notification et, à défaut, suivant le jour où il en a eu connaissance. La Cour de cassation a néanmoins subordonné ce droit d’appel à la condition que le mineur soit capable de discernement : Cass. 1re civ., 21 nov. 1995, n° 94-05102 : D. 1996, p. 420, note Gouttenoire A. ; RDSS 1996, p. 390, obs. Monéger F.
  • 65.
    Carbonnier J., Droit civil, tome I : Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, 1re éd, 2004, PUF, Quadrige, n° 107. En ce sens égal., v. Gassin R., « Lois spéciales et droit commun », D. 1961, p. 91, spéc. n° 2 : l’auteur souligne que les lois spéciales doivent être interprétées de telle façon qu’elles s’harmonisent avec les lois générales.
  • 66.
    Si l’information du mineur quant à son droit à être entendu en justice est indiscutablement nécessaire, il reste possible de regretter que le soin d’aviser l’enfant de son droit n’ait pas été confié directement au juge, ce qui aurait eu le mérite d’éviter les dérives que peut faire naître l’information du mineur par ses parents lorsqu’ils sont eux-mêmes parties à la procédure : Mallevaey B., L’audition du mineur dans le procès civil, Vassaux J. (dir.), thèse de l’université d’Artois, 2015, nos 532 et s.
  • 67.
    V., déjà au début des années 1990, Dekeuwer-Défossez F. et Vauvillé F., « Le droit de la famille face à la fraude à l’insertion familiale », in Le droit de la famille à l’épreuve des migrations transnationales, 1993, LGDJ, p. 83 et s.
  • 68.
    À ce sujet, Corneloup S., « Maîtrise de l’immigration et célébration du mariage », in Mélanges Paul Lagarde, 2005, Dalloz, p. 205 et s.
  • 69.
    Pour une étude détaillée des effets du mariage sur la nationalité, Jault-Seseke F., Corneloup S. et Barbou des Places S., Droit de la nationalité et des étrangers, 2015, PUF, nos 164 et s.
  • 70.
    Ibid., n° 253.
  • 71.
    Pour éviter une atteinte excessive aux droits de la défense, le Conseil constitutionnel a soumis cette présomption à une réserve d’interprétation, selon laquelle la présomption est seulement applicable dans les instances engagées par le ministère public dans les deux années de la date d’enregistrement de la déclaration : Cons. const., 30 mars 2012, n° 2012-227 QPC : Rev. Crit. DIP 2012, p. 560, note Lagarde P. ; Cons. const., 13 juill. 2012, n° 2012-264 QPC.
  • 72.
    L. n° 84-341, 7 mai 1984 : JO, 7 mai 1984, p. 1355.
  • 73.
    C’est la loi du 26 novembre 2003 qui a introduit à l’article 21-2 du Code civil l’exigence d’une communauté de vie « tant affective que matérielle ».
  • 74.
    Circ. n° NOR IMIC0900097C.
  • 75.
    Cass. 1re civ., 7 nov. 2012, nos 11-17237 et 12-13713 : Bull. civ. I, n° 234.
  • 76.
    V. antérieurement à cet arrêt, Cass. 1re civ., 5 mars 1991, n° 89-19194 : D. 1991. 537, note Guiho P. – Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, n° 06-17572 ; Cass. 1re civ., 19 nov. 2008, n° 08-10077.
  • 77.
    Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 04-17022 : Bull. civ. I, n° 177 ; D. 2007, AJ, p. 1602.
  • 78.
    Cass. 1re civ., 17 févr. 2004, n° 01-10060 : Bull. civ. I, n° 52 ; Rev. crit. DIP 2004, p. 745, note Lagarde P.
  • 79.
    Art. 3.1 de la Conv. internationale des droits de l’enfant.
  • 80.
    Lagarde P., La nationalité française, 4e éd., 2011, Dalloz, n° 52.15.
  • 81.
    V. Projet de loi constitutionnelle de protection de la nation, n° 3381, déposé le 23 décembre 2015 et renvoyé à la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République.
  • 82.
    Sur les origines de l’article 23-4 du Code civil (ancien art. 91 du Code la nationalité), Paul Lagarde, La nationalité française, Dalloz, 4e éd., 2011, n° 42.11 s.
  • 83.
    Commenté par X. Vandendriessche dans l’édition 2016 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, Dalloz.
  • 84.
    V. article 17-3 du Code civil.
  • 85.
    CE, 13 oct. 2006, n° 289105, Cheurfi : Lebon, p. 866.
  • 86.
    CE, 5 nov. 1999, n° 186298, M. Bala : la demande de libération des liens d’allégeance n’est pas valablement formulée, pour un mineur, par des tiers.
  • 87.
    CE, 17 juill. 2013, n° 366674.
  • 88.
    Rappelons simplement que celui-ci voulait bénéficier de l’aide publique à la réinsertion réservée aux travailleurs étrangers.
  • 89.
    C. civ, art. 371-1, al. 3 est ainsi rédigé : « Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».
  • 90.
    V. CE, 22 sept. 1997, n° 161364, Mlle Cinar : JCP G 1998, II, 10058, note Gouttenoire A. ; Dr. famille 1998, comm. 56, note Murat P. ; D. 1998. somm., p. 297, obs. Desnoyer C., où, saisi d’un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’État a eu à rappeler que dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative devait accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. Dans le même sens, CE, 29 janv. 1997, n° 173470 et CE, 21 févr. 1997, n° 171893.

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Référence : LPA 11 Août. 2016, n° 120a8, p.6

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