La comaternité en droit français

Publié le 16/04/2018

La comaternité correspond à l’établissement d’un deuxième lien de filiation maternel, l’enfant ayant alors deux mères indépendamment de toute adoption. Bien qu’étrangère au droit français, elle pourrait émerger sur notre scène juridique nationale, soit au travers de revendications sociales se basant sur notre droit interne (I), soit par le biais du droit international privé (II). Le présent sujet illustre la nécessité de réfléchir à un droit de la filiation cohérent et global, à défaut de quoi la réception, en droit, de la dissociation des figures de la maternité ne manquera pas de continuer à soulever des difficultés.

I – La comaternité en droit interne français

Comaternité et maternité. Le droit français ne permet pas à un enfant d’avoir plus d’une mère, ni plus d’un père d’ailleurs1. Deux raisons expliquent l’inexistence de la comaternité en droit positif français. D’une part, jusqu’au 17 mai 2013, l’homoparenté2 n’était pas de droit positif. Avec le mariage pour tous, l’adoption par un couple de même sexe a permis l’établissement d’un lien de filiation homoparental. Toutefois, le législateur a pris soin d’exclure le droit de la filiation non adoptive3 qui conserve une certaine autonomie. Seule la filiation non adoptive est de nature sexuée, l’identité sexuelle du parent entraînant un certain nombre de conséquences juridiques ne serait-ce que pour définir ce qui fait le père ou la mère. À ce titre, et à quelques dispositions près4, le Code civil ne parle de père et mère que pour ce type de lien de filiation. D’autre part, le droit français ne connaît pas la comaternité en ce que la filiation maternelle ne peut être établie qu’à l’égard d’une seule femme et, plus précisément, celle qui a accouché de l’enfant5. Par le fait même qu’une seule femme peut accoucher, la filiation maternelle ne peut être double. Plus généralement, l’unicité de la filiation par branche résulte de l’interdiction de l’établissement d’un lien de filiation tant que celui qui est déjà établi n’est pas contesté en justice6. Autrement dit, l’enfant peut avoir deux parents de même sexe par le biais de l’adoption mais il ne peut avoir deux pères ou deux mères. Dès lors, celles qu’il considérera comme étant, dans les faits, ses deux mamans, ne seront pas ses deux mères au sens juridique du terme. En ce que, en droit français, la mère désigne exclusivement la personne de sexe féminin à l’égard de laquelle un lien de filiation non adoptif est établi, la maternité juridique correspond à la maternité factuelle lorsque celle-ci désigne la femme ayant porté et donné naissance à l’enfant. Dans ce sens, deux femmes ne peuvent, ni en fait ni en droit, être mères ensemble. En revanche, la réalité juridique ne coïncide plus exactement avec la réalité factuelle lorsque les figures de la maternité sont dissociées. En effet, si la définition juridique de la mère en droit français est unique, tel n’est pas le cas dans la réalité extra-juridique. La mère peut être la femme qui nourrit l’enfant (par exemple celle que l’on appelait jadis la mère de lait), celle qui l’élève (mère de cœur), celle qui a apporté ses ovocytes pour le concevoir (mère génétique) ou bien encore celle qui le porte en gestation (mère physiologique). Le plus souvent, la mère juridique concentre ces différentes caractéristiques. Deux exceptions sont autorisées en droit français. D’une part, la mère juridique peut ne pas être génétiquement l’auteur de l’enfant dans le cadre d’une AMP réalisée en France avec don d’ovocyte anonyme7. D’autre part, la mère génétique et gestatrice peut ne pas être la mère juridique lorsqu’elle demande à accoucher dans l’anonymat ou, plus généralement, dès lors que la filiation maternelle n’est pas ou plus établie et que l’enfant est, par la suite, adopté. En dehors de ces cas, seule la femme qui accouche est la mère juridique. L’autre femme qui aura pris part au projet de comaternité n’est donc qu’une mère de cœur, qu’un parent sociologique. Elle peut toutefois, lorsque le projet a été réalisé à l’étranger, être la mère génétique de l’enfant conçu dans le cadre d’une fécondation in vitro, l’embryon ayant alors été fabriqué avec les ovocytes de l’une et transféré dans l’utérus de l’autre. Dans ce cas particulier, la comère8 qui n’accouche pas de l’enfant peut fonder son identité de mère non seulement sur une dimension affective et volontaire, comme dans l’hypothèse précédemment visée, mais aussi sur un lien génétique. Dans les deux cas, si elle ne peut, en l’état du droit positif, établir un second lien de filiation maternel, elle peut, en revanche, entamer une procédure d’adoption sous certaines conditions.

Comaternité et adoption. Le droit français ne permettant pas à deux femmes d’établir simultanément deux liens de filiation maternelle à l’égard du même enfant, il reste à la comère qui n’a pas accouché de l’enfant et qui voudrait créer un lien de filiation à son égard, de passer par l’adoption (adoption de l’enfant du conjoint9), peu important que l’enfant ait été conçu dans le cadre d’un tourisme procréatif10. Il convient toutefois de préciser que lorsqu’elle est aussi la mère génétique, il s’agit dans ce cas de l’adoption de l’enfant biologique de l’adoptante. Or, la jurisprudence a déjà fourni des illustrations d’hypothèses dans lesquelles une telle adoption pouvait être refusée voire interdite. Ainsi, l’adoption ne peut pas être le moyen de contourner l’interdiction d’établir une filiation incestueuse11. Il n’est alors pas interdit de se demander si, dans l’hypothèse visée, l’adoption ne pourrait pas apparaître comme le moyen de contourner l’interdit d’une filiation non adoptive homosexuelle. Dès lors, elle devrait être refusée comme venant contourner cette règle d’ordre public. Il est néanmoins permis de penser que tel ne devrait pas être le cas. En effet, il s’agit bien ici d’établir une filiation adoptive homoparentale, non proscrite lorsqu’elle naît de ce type de lien. De plus, une telle solution conduirait à une situation paradoxale qui serait de n’autoriser l’adoption par la comère que lorsque l’enfant n’est pas génétiquement issu d’elle. Puisque le droit français permet qu’un lien juridique de filiation, fût-il adoptif, unisse la comère à l’enfant et lui permette ainsi d’être son parent juridique, on aurait pu penser que le sujet de la comaternité serait clos12. Pour autant, il est possible que l’émergence de la comaternité dans notre droit positif, qui correspondrait à l’existence de deux liens de filiation maternelle non adoptifs, provienne d’une revendication sociale que n’aurait pas émoussée l’homoparenté adoptive. Les différences entre filiation adoptive et non adoptive pourraient expliquer13 que les deux femmes initiatrices du projet parental souhaitent toutes les deux que soit établi un lien de filiation maternelle à l’égard de chacune d’elles. Sur un plan symbolique, comme cela a été dit plus haut, la comère n’est pas reconnue comme mère mais comme parent. Sur un plan plus substantiel, seules les femmes mariées peuvent établir un double lien de filiation14. De plus, l’établissement d’un lien adoptif, contrairement à un lien non adoptif, suppose la mise en œuvre d’une procédure qui, d’une part prend du temps15, et, d’autre part, soumet son aboutissement à l’appréciation du juge qui seul peut prononcer l’adoption16. Ces différences portent ensuite sur les conséquences de l’établissement de ce lien. Il faut ici distinguer adoption simple et adoption plénière. Si la comère adopte plénièrement l’enfant, ce lien emporte dans l’ensemble les mêmes conséquences que si elle en était la mère non adoptive17. En revanche, si une adoption simple est prononcée18, ce type particulier de lien entraîne des effets spécifiques qui s’avèrent nettement moins forts que ceux produits par l’adoption plénière ou la filiation non adoptive. Par exemple19, le lien est révocable et pourrait donc, à condition que des motifs graves soient caractérisés, être anéanti20. Également, son existence n’interdit pas l’établissement du lien de filiation paternel. Bien que cela ne remette en cause ni l’existence ni les effets de l’adoption simple21, il n’en demeure pas moins que les deux mères verraient, malgré leur éventuel refus, le père de l’enfant établir un lien de filiation à l’égard de ce dernier. En outre, la spécificité de ce type de lien est visible aux yeux des tiers lorsqu’est produit un acte de naissance avec extrait de filiation22 ou le livret de famille23. Pour l’ensemble de ces raisons, il n’est pas impossible que la question de la comaternité émerge dans le débat public.

Droit à la comaternité ? La décision de donner satisfaction à des revendications visant à créer une comaternité en droit positif français relèverait indiscutablement d’un choix politique24. Toutefois on le sait, la liberté dont disposent les États est encadrée par le respect dû aux droits garantis par la Convention EDH. La question se pose alors de savoir si le refus de la comaternité en droit français pourrait caractériser une atteinte excessive à l’un de ces droits (art. 8, droit au respect de la vie privée et familiale, et art. 14, prohibition des discriminations). La réponse peut sembler évidente au premier abord : en principe, en l’absence d’un consensus européen et pour une question qui relève d’un choix de société, la CEDH n’aurait pas vocation à condamner la France sur ce point. Pour autant, et sans qu’un droit général à la comaternité ne soit reconnu, toute condamnation ne peut être écartée sans que toutes les particularités du débat et les spécificités de chaque espèce n’aient été prises en compte. Au contraire, il semble que plusieurs hypothèses doivent être distinguées. Si la comère n’est pas la mère biologique mais uniquement sociologique et qui plus est juridique parce qu’ayant pu adopter l’enfant, les raisons pour lesquelles le droit français pourrait être jugé incompatible avec les exigences européennes sont minces. Tout d’abord, le droit au respect de la vie privée et familiale devrait être considéré comme suffisamment protégé par le fait que l’enfant n’est pas dépourvu de toute filiation maternelle (à l’égard de celle qui a accouché de lui) ni adoptive (à l’égard de celle conçue comme étant sa deuxième mère). Ensuite, l’absence de droit à l’adoption reconnu par la CEDH empêche quant à elle de voir, dans l’impossibilité pour les couples de concubines d’adopter, une atteinte à un droit garanti par la Convention EDH25. Enfin, le régime particulier de l’adoption simple, notamment pour ce qui concerne sa visibilité aux yeux des tiers et la possibilité d’établir ultérieurement un lien de filiation, pourrait trouver une justification dans la nécessité de tenir compte de la spécificité de ce type de lien. En revanche, si l’enfant conçu dans le cadre d’un projet de comaternité l’a été à partir des ovocytes de la comère26 qui n’a pas accouché de lui et n’est donc pas à ce titre sa mère juridique, ce cas particulier de maternité dédoublée invite à réfléchir au droit à l’établissement d’une filiation conforme à la vérité biologique et à une éventuelle discrimination fondée sur l’identité sexuelle. Les hommes pouvant en principe toujours établir un lien de filiation à l’égard de leur enfant génétique, l’impossibilité pour les femmes de le faire caractérise bien un traitement juridique différent. Encore faudrait-il, pour y voir une discrimination, que la paternité et la maternité soient à cet égard comparables. Or, la réponse apparaît ici négative. En effet, sur un plan physiologique, seule la maternité peut être dédoublée. Par ricochet, seule la définition juridique de la maternité est confrontée à ce pluralisme. Dès lors, la portée du droit à l’établissement d’une filiation biologiquement véridique ne peut être objectivement la même pour les hommes et pour les femmes. Si la CEDH a eu de nombreuses occasions de se prononcer sur ce droit dans le cadre d’une filiation paternelle, elle ne s’est, à notre connaissance, jamais exprimée sur la dualité de la maternité écartelée entre génétique (ovocytes) et physiologique (gestation et accouchement). Elle va cependant être amenée à le faire puisqu’une affaire pendante27 met en jeu la définition de la maternité dans le cadre d’une comaternité dédoublée.

Un couple de femmes allemandes, liées par un partenariat, dans le cadre d’une AMP réalisée à l’étranger en raison de la prohibition de ce procédé en Allemagne, a conçu un enfant à partir des ovocytes de l’une, l’enfant ayant été porté en gestation par l’autre. Seule cette dernière pouvant, selon le droit allemand, être la mère juridique de l’enfant, la mère génétique n’a pu se voir reconnaître comme telle à l’état civil. Elle a cependant pu adopter l’enfant. Malgré l’existence de ce lien de filiation, le couple et l’enfant représenté par ses deux parents ont formé un recours devant la CEDH contre cette décision refusant de reconnaître la mère génétique comme la seconde mère légale de l’enfant. Selon elles, le refus d’une double maternité constituerait une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle et une atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale. La réponse qu’apportera la CEDH dans cette affaire n’est pas certaine et même dans l’hypothèse où elle condamnerait l’Allemagne, rien ne dit que le droit français pourrait, dans un cas similaire, faire l’objet d’une condamnation. Au-delà de ces incertitudes, cette affaire démontre, s’il en était besoin, l’impossibilité de penser la maternité indépendamment de la notion même de filiation, adoptive ou non. La comaternité implique en effet de réfléchir au sens de la filiation, à ce à quoi correspond, en droit, cette notion juridique indépendamment du point de savoir si elle est adoptive ou non, pour ensuite pouvoir identifier à la fois ce qui unit et sépare ces deux types de liens28. Là est la condition sine qua non pour pouvoir objectivement expliquer en quoi un parent, dont l’identité sexuelle est neutre, ne peut se confondre avec un père ou une mère. En outre, la question de la comaternité renvoie nécessairement à la filiation paternelle.

Comaternité et paternité. La comaternité renvoie inévitablement à la paternité. En effet, la filiation non adoptive est conçue comme devant s’établir à l’égard du père et de la mère de l’enfant29, le régime encadrant ce type de lien se basant en principe sur une dimension biologique. Dès lors, et par rapport au père, si l’on admettait qu’un enfant puisse avoir deux mères, cela soulèverait deux ordres d’interrogations. D’une part, l’admission de la comaternité inviterait à s’interroger sur la copaternité. Si le droit admettait que deux femmes puissent être les mères de l’enfant, les hommes pourraient invoquer un traitement défavorable à leur égard s’ils ne pouvaient en faire de même. Toutefois, comme cela a été précisé, les différences objectives séparant l’homme de la femme à l’égard de la procréation pourraient justifier que cette différence de traitement ne corresponde pas à une discrimination au sens juridique du terme. Dès lors, de même que seules les femmes ont le droit de ne pas établir la filiation à l’égard de leur enfant dans le cadre d’un accouchement dans l’anonymat30, seule la filiation maternelle pourrait être double. D’autre part, il faudrait déterminer si cette dualité au sein de la branche maternelle exclurait l’établissement d’un troisième lien de filiation dans la branche paternelle. La comaternité renvoie par conséquent à la question de la pluriparenté31. Plus généralement, il apparaît qu’elle souligne la nécessité d’un droit commun de la filiation cohérent et global. Le traitement juridique de la comaternité dépend encore une fois du point de savoir ce qui fait sens en droit de la filiation, adoptive ou non adoptive, entre le nombre de parents et leur identité sexuelle, entre l’affection et la biologie, entre l’ordre public et l’autonomie de la volonté.

II – La comaternité en droit international privé français

Comaternité et droit comparé. Bien qu’étrangère au droit français, la comaternité pourrait émerger sur notre scène juridique nationale par le biais du droit international privé. La question de l’existence de ce lien de filiation et de ses effets va immanquablement se poser puisque si notre ordre juridique n’admet pas la comaternité et n’autorise l’homoparenté que par la voie de l’adoption, tel n’est pas le cas de tous les pays. Certains ont en effet choisi d’admettre l’existence d’un lien de filiation maternel homoparental non adoptif. Il en va notamment ainsi de la Belgique qui a vu entrer en vigueur, depuis le 1er janvier 2015, la comaternité32 permettant ainsi à deux femmes d’établir un lien de filiation non adoptif à l’égard d’un même enfant, que ce soit par le biais d’une présomption de comaternité lorsque les deux mères sont mariées33 ou d’une reconnaissance3435. Quelques années auparavant, l’Espagne était déjà allée dans cette direction3637. De même, en droit anglais, la femme qui est inséminée dans le cadre d’une AMP est la mère de l’enfant, sa partenaire ou son épouse étant considérée comme le second parent à condition d’avoir consenti à l’insémination3839. Dans l’hypothèse où elle n’est pas mariée, elle peut aussi consentir à ce que la femme avec qui elle est en couple soit le second parent de l’enfant conçu dans le cadre d’une AMP40. Le droit québécois prévoit quant à lui une coparenté dans le cadre d’un projet parental caractérisé dès lors que l’enfant est conçu en ayant recours aux forces génétiques d’un tiers41, ce droit québécois désignant même la comère sous le terme de mère4243. Dans un contexte de libre circulation et de mobilité croissante des personnes, l’existence de ces situations juridiques légalement constituées à l’étranger apparaîtra inévitablement dans notre ordre juridique. Tel pourrait par exemple être le cas d’un couple de comères étrangères vivant en France ou d’un couple de comères franco-étrangère qui voudrait faire transcrire l’acte de naissance sur les registres de l’état civil français. La question se pose alors de savoir si la comaternité d’origine étrangère pourra être reconnue en France et produire des effets.

Réception de la comaternité en DIP français. Rien n’est moins certain que la réception, par l’ordre juridique français, de la comaternité légalement créée à l’étranger. Dans le cas d’une filiation comaternelle établie à l’égard d’un couple franco-étranger44, la jurisprudence pourrait refuser la transcription sur les registres de l’état civil français de l’acte de naissance étranger en considérant, sur le fondement de l’article 47 du Code civil, que l’acte étranger désignant comme mère celle qui n’a pas accouché est contraire à la réalité. Telle a été sa position à l’égard de la mère d’intention dans le cadre de la GPA45. Elle ne s’est cependant pas encore exprimée sur l’hypothèse particulière de la comaternité, distincte de celle de la maternité pour autrui. S’il s’agit dans les deux cas d’établir une filiation maternelle à l’égard d’une femme n’ayant pas accouché de l’enfant, il n’y a pas d’atteinte à l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes dans le cadre de la comaternité. Partant, et dès lors que la comère ne serait pas désignée comme mère dans l’acte public étranger, il n’y aurait pas d’énonciation contraire à la vérité et la transcription pourrait ne pas être refusée46.

Il est cependant loin d’être certain que la comaternité valablement établie à l’étranger soit admise par l’ordre juridique français. En effet, au-delà de la seule question de la transcription d’un acte de naissance étranger, la filiation légalement établie à l’étranger pourrait être attaquée sur le fondement de la loi applicable. Or, l’identification de la loi applicable à la comaternité soulève des difficultés. En principe, il faut distinguer selon la nationalité de la femme ayant accouché puisqu’il s’agit du critère utilisé par le droit international privé français pour déterminer la loi applicable à la filiation47. Dans l’hypothèse où la mère ayant accouché serait française et la comère étrangère, la loi française devrait s’appliquer et la filiation comaternelle ne devrait être reconnue par le droit français, pour les raisons précédemment invoquées. Dans l’hypothèse où la mère ayant accouché serait étrangère et la comère française, l’application de la loi française apparaît difficile. L’inadéquation totale entre la règle de conflit de lois française et cette situation juridique complètement étrangère à la logique du droit français de la filiation fait en effet apparaître un conflit de qualification. L’article 311-14 du Code civil prévoit que la loi applicable pour déterminer la filiation de l’enfant est la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant.

Or, précisément, tout le problème est de savoir qui est la mère. L’enjeu apparaît a priori essentiel puisqu’il s’agit du critère déterminant la loi applicable en matière de filiation non adoptive. La question initiale est alors de savoir quelle est la loi applicable pour identifier la mère. Faut-il avoir recours à la même loi que celle applicable à la filiation (c’est-à-dire ici la loi étrangère conformément à la règle française de conflit de lois), ou, au contraire, à la loi française interne (c’est-à-dire le droit du for, celui qui se demande quelle loi appliquer) qui retrouverait son emprise pour définir la mère, critère utilisé pour déterminer la loi applicable ? En principe, la qualification de la situation juridique devrait se faire en application des catégories du droit français, le lex fori. L’importance de la réponse doit en réalité être relativisée. Effectivement, quelle que soit l’option choisie, il apparaît peu probable qu’une telle situation soit reconnue par l’ordre juridique français. De deux choses l’une en effet. Soit l’on considère que la mère peut être qualifiée de telle en application de la loi applicable à la situation en cause (le droit étranger), la femme française étant alors définie comme mère par le droit étranger, bien que n’ayant pas accouché de l’enfant. La comère française pourrait dès lors être considérée comme une mère dans le cadre du conflit de lois. Mais il faudrait alors, précisément parce que cette femme est considérée comme la mère, faire application de la loi française48 ce qui conduirait à ne pas admettre cette filiation puisqu’elle n’a pas accouché de l’enfant. Soit l’on considère au contraire que la mère ne peut être que celle définie comme telle par le droit français, celle qui accouche de l’enfant et, dans ce cas, la loi applicable est la loi étrangère, la mère de l’enfant ayant accouché de lui étant par hypothèse ressortissante d’un État autorisant la comaternité. À ce stade du raisonnement, l’ordre juridique français devrait en théorie accepter d’appliquer cette loi et ainsi reconnaître le lien de filiation, en application de sa propre règle de conflit de lois qui renvoie à la loi étrangère.

Il est cependant permis de penser que l’exception d’ordre juridique français serait soulevée. Encore une fois, la jurisprudence relative à l’interdiction légale de la maternité pour autrui a été l’occasion d’affirmer l’importance de ce qui fonde, en droit interne, la maternité, à savoir, l’accouchement4950. La comaternité pourrait donc apparaître comme contraire aux valeurs fondamentales de notre ordre juridique. Pour autant, il n’est pas certain qu’il en aille ainsi. En effet, l’ordre public international est par essence une notion floue dont les contours varient dans le temps et l’espace, et la différence entre maternité de substitution et comaternité pourrait se faire sentir. Une chose est en effet de vouloir empêcher la réification du corps de la femme en vue de la procréation, une autre est de refuser une filiation maternelle à l’égard de la femme en couple avec la mère. En outre, la légalité en droit interne français de l’homoparenté neutralise tous les arguments qui se basent sur l’identité sexuelle des deux parents. Seuls ceux s’attachant à ce sur quoi repose l’essence de la maternité du point de vue du droit interne, sur sa « substantifique moelle »51, à savoir l’accouchement, pourraient justifier de refuser, au nom de l’OPI, de réceptionner la comaternité pourtant en principe régie par la loi étrangère. Il serait d’ailleurs possible d’assouplir le refus de principe que pourrait opposer l’ordre juridique français par le biais de l’effet atténué de l’ordre public. Pour ce qui concerne les comaternités valablement créées à l’étranger et entre étrangères, l’ordre juridique français pourrait accepter de leur faire produire certains effets en France en raison de l’éloignement entre ces situations juridiques et notre ordre juridique afin, notamment, d’éviter une situation juridique boiteuse.

Effets de la comaternité en DIP français. Il vient d’être démontré que, dans la majorité des cas, l’existence de la comaternité d’origine étrangère ne devrait pas être admise par l’ordre juridique français. Pour cette raison, la comaternité ne devrait pas pouvoir produire ses effets en France. En effet, et en principe, cela suppose, au préalable, la reconnaissance de cette situation juridique étrangère par l’ordre juridique français. Toutefois, il n’en va plus ainsi lorsque, par exception, d’autres règles entrent en jeu, permettant ainsi à une situation juridique non reconnue par l’ordre juridique français de produire certains de ses effets. Il apparaît qu’il peut en aller ainsi, dans certains cas et sous certaines conditions, en matière de nom, d’autorité parentale ou encore de succession.

Pour ce qui est du nom, en principe, la loi applicable est la loi personnelle de l’enfant, c’est-à-dire, en droit international français, sa loi nationale. Dès lors, un enfant belge doit pouvoir faire reconnaître son nom de famille qui correspondrait à celui de sa comère ou résulterait de l’adjonction de celui de sa mère et comère52. En revanche, et en application de cette règle de conflit de lois, un enfant français ne devrait pas pouvoir avoir le nom de la comère non reconnue comme mère par l’ordre juridique français. Toutefois, le respect de la liberté de circulation au sein de l’Union européenne53 pourrait conduire à élargir la possibilité pour l’enfant d’avoir le nom de sa comère. Il pourrait en aller ainsi dans le cas de l’enfant dont la mère est française et la comère étrangère, par application de la jurisprudence Garcia-Avello54, ou de l’enfant dont la comère française a pu donner son nom à l’enfant dans un autre État membre, par analogie avec la jurisprudence Grunkin-Paul55.

Pour ce qui est de l’autorité parentale quant à la personne ou aux biens56 de l’enfant, la loi applicable est en principe celle de l’État dans lequel l’enfant a sa résidence actuelle57. Dès lors, si l’enfant a depuis toujours sa résidence en France, les modalités d’exercice de l’autorité parentale se font par application du droit français. Celui-ci ne connaissant pas la comaternité, seule la femme admise par l’ordre juridique français comme étant la mère pourra exercer les prérogatives attachées, en droit français, à l’autorité parentale. En revanche, si l’enfant a déjà résidé à l’étranger, les mesures prises dans le pays de la résidence initiale de l’enfant doivent être maintenues dans le pays de sa nouvelle résidence58. L’exercice de l’autorité parentale, au titre d’une décision valablement prise à l’étranger, par une comère qui ne serait pas la mère au sens du droit français, pourrait donc produire ses effets en France, sauf à ce que la disposition soit considérée comme contraire à l’ordre public international59, pour ce qui est de la reconnaissance. En outre, le droit français redeviendrait applicable dès lors que la résidence de l’enfant en France rendrait nécessaire la modification ou la levée des mesures qui auraient pu être prises à l’étranger au titre de la comaternité60.

Pour ce qui est de la succession, la loi successorale applicable dans tous les États membres de l’Union européenne61 est, depuis le 17 août 2015, celle de la résidence habituelle du défunt au moment du décès62. Le règlement étant d’application universelle63, la loi désignée peut donc tout à fait être celle d’un État connaissant la comaternité, ce qui pourrait permettre à l’enfant d’hériter de sa comère. Toutefois, la désignation de cette loi supposerait la reconnaissance préalable de la qualité d’héritier qui n’est pas déterminée par la loi successorale mais par la loi applicable à la filiation. Or, comme on l’a vu, ce lien de filiation n’est généralement pas reconnu. Dans ce cas, l’enfant ou la comère ne peuvent revendiquer leurs droits successoraux pour une succession devant se régler en France. L’importance de cette qualification préalable par le for français pourrait cependant être modérée et la qualité d’héritier ainsi accordée au nom de l’effet atténué de l’ordre public. Les liens particuliers unissant l’enfant ou la comère à l’État dont la loi admet la comaternité leur permettraient alors d’avoir, par exception, cette qualité d’héritier aux yeux de la loi française64. Dans ce cas, il faudrait que la loi étrangère admettant la comaternité soit désignée comme étant la loi applicable à la succession. Or, il pourrait ne pas en aller ainsi par application du critère fixé par le règlement Successions. Il resterait la possibilité d’appliquer la loi exceptionnellement compétente en raison de liens manifestement étroits avec un autre État, en l’occurrence celui dans lequel la comaternité a été constituée65. Le cas échéant, les comères de nationalité étrangère66 pourraient faire usage de la possibilité offerte par le règlement de choisir une autre loi applicable que celle désignée en principe par le règlement et, en l’occurrence, de désigner la loi de leur nationalité67. Dans ces deux cas, les enfants pourraient hériter, en France, de leur comère68, bien que celle-ci ne soit pas considérée comme mère par le droit français.

Le contrôle de conventionnalité. La conformité des règles nationales de DIP aux droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme faisant l’objet d’un contrôle, les États ne sont pas totalement libres dans leur détermination. Dès lors, le refus opposé par l’ordre juridique français d’admettre l’existence de la comaternité ou de lui faire produire ses effets pourrait être considéré comme contraire à certains droits garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme. Ce contrôle de conventionnalité opéré par la CEDH à l’égard des règles de droit international privé a déjà fourni des illustrations de ce qu’un refus de reconnaissance d’une situation familiale, filiation69 ou couple70, valablement créée à l’étranger, pouvait être jugé comme portant une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale. Quant à savoir si tel pourrait être le cas dans le cadre particulier de la comaternité, la réponse n’est pas évidente. D’un certain côté, la CEDH pourrait considérer que l’enfant est suffisamment protégé par le fait qu’une de ses deux filiations est reconnue par le droit français et que le refus de reconnaître le lien de filiation à l’égard de la seconde mère ne l’empêche pas de produire certains de ses effets dans cet ordre juridique71. Mais d’un autre côté, une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée de l’enfant pourrait être reconnue puisque le droit français admet qu’un enfant puisse avoir deux parents de même sexe72. En outre, et bien qu’il ne les désigne pas sous le terme de mère ou père, les filiations adoptive et non adoptive produisent globalement les mêmes effets73. Ainsi, l’impossibilité pour un enfant de revendiquer une filiation homoparentale au seul motif qu’elle ne serait pas de nature adoptive pourrait apparaître, à lui seul, comme une justification insuffisante. Cet argument pourrait d’ailleurs sortir renforcé de ce que le refus de reconnaître la comaternité ne serait pas nécessairement compensé par une éventuelle adoption, en France, de l’enfant par sa comère qui serait par ailleurs sa mère non adoptive dans l’ordre juridique étranger74. Outre l’aléa de la loi applicable75, cette contorsion soulignerait le caractère ténu de la frontière séparant filiation homoparentale adoptive et non adoptive. Elle conduirait en effet à nier le sens général du droit interne, selon lequel l’adoption est faite pour donner des parents à un enfant qui n’en a pas76. Elle se moquerait aussi de l’esprit du droit international privé qui en principe respecte la nature de la situation juridique d’origine étrangère. Il apparaît donc que la question de la comaternité illustre, s’il en était besoin, la nécessité de penser dans sa globalité le droit interne et international privé de la filiation.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. civ., art. 6-1 et C. civ., art. 310, qui visent explicitement les deux branches de la filiation, et C. civ., art. 320 qui interdit l’établissement de deux filiations, dans une même branche, avant anéantissement de la filiation antérieurement établie.
  • 2.
    En réalité, un enfant pouvait, même avant cette date avoir deux parents du même sexe dans le cadre de l’adoption simple qui permet au conjoint du parent d’adopter l’enfant de l’autre ; personne, du reste, n’y voyait là un cas d’homoparenté en raison de l’absence de tout lien de couple entre les deux parents du même sexe.
  • 3.
    C. civ., art. 6-1.
  • 4.
    V. par ex. C. civ., art. 371 qui parle encore de père et mère.
  • 5.
    C. civ., art. 311-25 et 332.
  • 6.
    C. civ., art. 320.
  • 7.
    CSP, art. 1244-7, al. 1er, qui interdit le don de gamètes à l’égard d’une personne déterminée.
  • 8.
    Bien que la sonorité de ce mot, en langue française, ait une connotation négative en ce qu’il évoque une commère, c’est-à-dire une personne colportant des bavardages, il sera conservé en raison de l’idée importante qu’il véhicule, à savoir qu’il s’agit de parler de deux mères, deux femmes ayant un lien de filiation avec l’enfant, et non de deux parents, deux personnes ayant un tel lien avec l’enfant indépendamment de leur identité sexuelle ; il convient de noter que si le terme est utilisé en droit belge, une perspective de droit comparé révèle qu’il ne l’est que rarement ; par exemple, il n’est pas directement présent en droit de l’Union européenne, bien qu’il ait été ponctuellement visé dans certaines propositions : v. Résolution législative du Parlement européen du 20 octobre 2010 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant modification de la directive n° 92/85/CEE du Conseil concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (COM(2008)0637 – C6-0340/2008 – 2008/0193(COD))#P7_TC1-COD(2008)0193).
  • 9.
    C. civ., art. 345-1, 1°.
  • 10.
    Cass., avis, 22 sept. 2014, nos 15011 et 15010, « Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption par l’épouse de la mère ».
  • 11.
    Cass. 1re civ., 6 janv. 2004, n° 01-01600 : interdiction de l’établissement de l’adoption en cas d’inceste absolu (C. civ., art. 310-2) qui interdit établissement filiation incestueuse.
  • 12.
    V. en cas d’absence d’adoption, antérieurement à la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, le contentieux fondé sur le droit au maintien des relations, C. civ., art. 371-4, al. 2 et, par ex., Cass. 1re civ., 13 juill. 2017, n° 16-24084 ; CA Rouen, 3 avr. 2014, n° 13/03333 ; v. aussi le contentieux pour ce qui concerne la délégation partage d’autorité parentale et, notamment, sa révocation : Cass. 1re civ., 4 janv. 2017, n° 15-28230.
  • 13.
    À noter que l’adoption peut aussi présenter des conditions plus favorables : par exemple, une différence d’âge de 10 ans seulement est requise par le droit pour séparer le conjoint et l’enfant (C. civ., art. 344, al. 1er), sauf motifs légitimes pouvant encore réduire l’écart (C. civ., art. 344, al. 2) ; par comparaison, pour une filiation non adoptive, une différence de moins de 12 ans apparaîtrait comme une filiation non vraisemblable, v. Launoy G., JCl. Civil, fasc. unique Actes de l’état civil. – Acte de reconnaissance, n° 9.
  • 14.
    Ce mariage à finalité adoptive renvoie à la question du mariage blanc qui s’illustrait autrefois pour ce qui était de la légitimité de l’enfant, Cass. 1re civ., 20 nov. 1963, aff. Appietto.
  • 15.
    Ce qui soulève le risque de survenance d’un événement qui perturberait l’aboutissement de ce projet avant son terme, par exemple en cas de survenance d’un divorce ou d’un décès avant l’aboutissement de la procédure ; pour ce qui est de la possibilité de dépasser le décès et ainsi aboutir au prononcé d’une adoption posthume, v. C. civ., art. 353, al. 4.
  • 16.
    Peuvent ainsi être pris en considération l’aptitude à accueillir et élever l’enfant, la conformité de l’établissement de ce lien à son intérêt en tenant éventuellement compte des circonstances de sa conception et de sa filiation paternelle, v. not. CA Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/05286.
  • 17.
    Elle peut aussi engendrer des conséquences plus favorables : le prononcé de l’adoption plénière interdit tout établissement ultérieur de filiation. Ainsi, le géniteur de l’enfant ne pourrait le reconnaître. En ce sens, la filiation adoptive est plus protectrice du parent social.
  • 18.
    En théorie, les candidats à l’adoption peuvent choisir le type de lien adoptif qu’ils souhaitent voir prononcer. Toutefois, le juge peut proposer une adoption simple qui sera prononcée s’ils acceptent (CPC, art. 1173), cette acceptation pouvant alors en réalité résulter d’une « préférence » d’une adoption simple plutôt qu’un risque de refus d’une adoption plénière.
  • 19.
    V. par ex., l’absence de qualité d’héritier réservataire de l’enfant à l’égard des ascendants de l’adopté, C. civ., art. 368, al. 2.
  • 20.
    C. civ., art. 370.
  • 21.
    C. civ., art. 369.
  • 22.
    D. n° 2017-890, 6 mai 2017, art. 37.
  • 23.
    D. n° 74-449, 15 mai 1974, art. 12-1, créé, D. n° 2013-429, 24 mai 2013, art. 3.
  • 24.
    Pour une opinion défavorable, v. Neirinck C., « De la comaternité », Dr. famille 2015, repère 3.
  • 25.
    V. question 160, in Cresp M., Ho-Dac M., Hauser J. et Sana-Chaillé de Néré S., Droit de la famille. Droits français, européen, international et comparé, 2018, Bruylant-Casebook ; dernièrement, à propos d’une demande d’adoption plénière par la concubine de la mère, v. Cass. 1re civ., 28 févr. 2018, n° 17-11069.
  • 26.
    Cette dissociation de la maternité n’est possible qu’en ayant recours au tourisme procréatif, le droit français n’autorisant pas l’accès à l’AMP aux femmes en couple homosexuel ou célibataires et interdisant le don identifié de gamètes.
  • 27.
    CEDH, 13 avr. 2017, n° 46808/16, R. F. et a. c/ Allemagne. V. Puppinck G., Kulzcyk P. et ECLJ (European centre for law and justice), Observations écrites soumises à la CEDH dans l’affaire R. F. et a. c/ Allemagne (n° 46808/16).
  • 28.
    Cresp M., Ho-Dac M., Hauser J. et Sana-Chaillé de Néré S., Droit de la famille. Droits français, européen, international et comparé, op. cit., § 746.
  • 29.
    La filiation est le lien de droit qui unit un enfant à son père et à sa mère ou à chacun d’eux alors que l’adoption est « la création, par jugement, d’un lien de filiation d’origine exclusivement volontaire, entre deux personnes qui, normalement, sont physiologiquement étrangères » (Cornu G., Vocabulaire juridique, V° Adoption, Association Henri Capitant, 2005, PUF, Quadrige).
  • 30.
    Quesion 130, in Cresp M., Ho-Dac M., Hauser J. et Sana-Chaillé de Néré S., Droit de la famille. Droits français, européen, international et comparé, op. cit.
  • 31.
    Cresp M., « La coparentalité ou pluriparentalité : entre réalité sociologique et inexistence juridique », AJ fam. 2018, p. 163.
  • 32.
    Code civil belge, art. 325/1 et s.
  • 33.
    Code civil belge, art. 325/2.
  • 34.
    Code civil belge, art. 325/4.
  • 35.
    Pour une étude critique de cette évolution, V. Demaret M. et Langenaken E., « La loi portant établissement de la filiation de la coparente : bien dire et laisser faire… », Rev. trim. dr. fam. 3/2015, p. 455 et s.
  • 36.
    Loi espagnole n° 14/2006, 26 mai 2006, « sobre técnicas de reproducción humana asistida », art. 7.3.
  • 37.
    « Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. »
  • 38.
    Human Fertilisation and Embryology Act 2008, art. 42.
  • 39.
    « 42 Woman in civil partnership [F1 or marriage to a woman] at time of treatment (1) If at the time of the placing in her of the embryo or the sperm and eggs or of her artificial insemination, W was a party to a civil partnership[F2 or a marriage with another woman], then subject to section 45(2) to (4), the other party to the civil partnership[F3 or marriage] is to be treated as a parent of the child unless it is shown that she did not consent to the placing in W of the embryo or the sperm and eggs or to her artificial insemination (as the case may be).
  • 40.
    Human Fertilisation and Embryology Act 2008, art. 43.
  • 41.
    C. civ. québécois CCQ 1991, art. 538.
  • 42.
    C. civ. québécois CCQ 1991, art. 539.1.
  • 43.
    « 539.1. Lorsque les parents sont tous deux de sexe féminin, les droits et obligations que la loi attribue au père, là où ils se distinguent de ceux de la mère, sont attribués à celle des deux mères qui n’a pas donné naissance à l’enfant ».
  • 44.
    Il n’est pas certain qu’une ressortissante d’un pays prohibant la comaternité puisse toujours établir un lien de filiation comaternelle dans un État autorisant la comaternité. En Belgique par exemple, l’article 62 du Code de droit international privé applique distributivement la loi nationale de chaque parent. Partant, si la comère est française elle ne devrait pas pouvoir, par application de la loi française désignée par le DIP belge, établir un lien de filiation comaternelle ; v. Wautelet P., « Bébés papiers, gestation pour autrui et co-maternité : la filiation internationale dans tous ses états », in Le droit des relations familiales internationales à la croisée des chemins, 2016, Bruylant, p. 196 et s.
  • 45.
    La jurisprudence a de nombreuses fois affirmé que la mère ne peut être que celle qui a accouché de l’enfant ; v. par ex., pour le refus de transcription d’un acte de naissance étranger désignant la mère d’intention comme la mère de l’enfant, cet acte étant contraire à la réalité factuelle et juridique de l’accouchement, Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, nos 16-16901 et 16-50025 ; Cass. 1re civ., 29 nov. 2017, n° 16-50061 ; contra TGI Nantes, 14 déc. 2017, n° 16/04096, la mention, sur l’acte de naissance, de la mère n’ayant pas accouché de l’enfant «ne saurait justifier à lui seul le refus de reconnaissance de cette filiation maternelle qui est la seule juridiquement reconnue comme régulièrement établie dans le pays de naissance et qui correspond à la réalité juridique ».
  • 46.
    Question 137 in Cresp M., Ho-Dac M., Hauser J. et Sana-Chaillé de Néré S., Droit de la famille. Droits français, européen, international et comparé, op. cit.
  • 47.
    C. civ., art. 311-14.
  • 48.
    C. civ., art. 311-14.
  • 49.
    C. civ., art. 311-25.
  • 50.
    V. par ex. Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 10-19053 (aff. Mennesson, refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère établissant la filiation à l’égard des parents commanditaires d’un enfant né d’une convention de GPA) et Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17130 (aff. Labassée, refus d’établissement d’une filiation par possession d’état), affirmant la contrariété à l’OPI le procédé de la maternité pour autrui.
  • 51.
    Hauser J., in RTD civ. 2004, p. 66.
  • 52.
    C. civ. belge, art. 335 ter.
  • 53.
    TFUE, art. 21.
  • 54.
    CJUE, 2 oct. 2003, n° C-148/02, aff. Garcia Avello : les deux enfants d’un couple hispano-belge résidant en Belgique et possédant la double nationalité doivent pouvoir faire figurer à l’état civil belge (acte de naissance) par changement de nom, le nom de leur père et de leur mère alors que le droit belge ne le permettait pas à l’époque.
  • 55.
    CJUE, 14 oct. 2008, n° C-353/06, aff. Grunkin-Paul : constitue une entrave non justifiée à la liberté de circulation le refus de reconnaissance par les autorités allemandes du nom légalement attribué à l’enfant d’un couple de ressortissants allemands dans l’État de sa résidence habituelle.
  • 56.
    L’article 3 de la convention de La Haye prévoit qu’elle est applicable aux mesures relatives à « l’administration, la conservation ou la disposition des biens de l’enfant » ; il en va de même en droit de l’Union, par le biais du règlement (CE) n° 2201/2003, Bruxelles 2 bis (art. 1er, § 2).
  • 57.
    Conv. de La Haye, 19 oct. 1996, art. 17.
  • 58.
    Conv. de La Haye, 19 oct. 1996, art. 14.
  • 59.
    Conv. de La Haye, 19 oct. 1996, art. 22, pour la loi applicable, et art. 23, d.
  • 60.
    Conv. de La Haye, 19 oct. 1996, art. 14 préc., in fine.
  • 61.
    À l’exception du Danemark, du Royaume-Uni et de l’Irlande.
  • 62.
    Règl. (UE) n° 650/2012, 4 juill. 2012, dit règlement Successions, art. 21, § 1.
  • 63.
    Règl. (UE) n° 650/2012, 4 juill. 2012, art. 20.
  • 64.
    À l’instar de la reconnaissance de la qualité d’héritier à une pluralité de conjoints survivants dans le cadre d’un mariage polygamique valablement célébré en conformité avec la loi étrangère et à condition que la première épouse ne soit pas française.
  • 65.
    Règl. (UE) n° 650/2012, 4 juill. 2012, art. 21, § 1, cons. 25.
  • 66.
    Une comère de nationalité française ne pourrait donc, pour sa part, effectuer un tel choix de loi applicable.
  • 67.
    Règl. (UE) n° 650/2012, 4 juill. 2012, art. 22.
  • 68.
    La loi autre choisie par le défunt (art. 22) pourrait être celle de l’État dont la personne possède la nationalité au moment où elle fait ce choix ou au moment de son décès.
  • 69.
    V. par ex., CEDH, 28 juin 2007, n° 76240/01, Wagner c/ Luxembourg ; CEDH, 3 mai 2011, n° 56759/08, Negrepontis-Giannisis c/ Grèce ; v. aussi CEDH, 26 juin 2014, nos 65192/11, Menesson c/ France et 65941/11, Labassée c/ France.
  • 70.
    CEDH, 14 déc. 2017, n° 26431/12, Orlandi et a. c/ Italie, violation de l’article 8 de la Convention EDH par l’Italie pour avoir refusé de reconnaître des mariages homosexuels valablement célébrés à l’étranger car, bien qu’il n’existe pas un droit au mariage pour tous, ce pays n’offrait, à l’époque des faits, aucune protection alternative pour les couples de même sexe.
  • 71.
    Il convient toutefois de souligner que des dispositions similaires à celles prises pour les enfants issus d’une GPA n’ont pas été prises pour les enfants de comères ; v. par ex., la circulaire du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité française pour ces enfants ou bien encore la lettre adressée en avril 2015 par la Direction des affaires civiles et du Sceau au Conseil supérieur du notariat rappelant de ne pas écarter systématiquement ces enfants des successions en raison du seul recours à une GPA.
  • 72.
    Une telle condamnation pourrait s’avérer encore plus probable si la comère était aussi la mère génétique de l’enfant, conçu à partir de ses ovocytes mais porté en gestation par l’autre, v. déjà supra et l’affaire pendante.
  • 73.
    V. cependant les nuances, supra.
  • 74.
    Par comparaison, en droit belge, la comère ressortissante d’un État dont la loi nationale n’admet pas la comaternité (comme la France) ne devrait pas pouvoir établir un lien de filiation comaternelle ; par conséquent, la doctrine estime qu’il vaut mieux alors passer par l’adoption, en Belgique, v. Wautelet P., « Bébés papiers, gestation pour autrui et comaternité : la filiation internationale dans tous ses états », art. préc.
  • 75.
    C. civ., art. 370-3.
  • 76.
    V. déjà supra, autour de la question de l’adoption de l’enfant de la mère.
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