I – Le principe national d’interdiction de la GPA confirmé par la jurisprudence

Le principe général de l’interdiction (A) est confirmé par la jurisprudence sur la longue période (B), même si la Cour de cassation a dû apporter des précisions suite aux jurisprudences européennes (C).

II – Une nouvelle condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme : portée et enjeux

Le 21 juillet 2016, la Cour européenne des droits de l’Homme a en effet encore condamné la France au motif qu’elle n’a pas reconnu la filiation biologique vis-à-vis de leur père d’enfants nés d’une mère porteuse en Inde.

Reprenant l’argumentation de ces décisions Mennesson n° 65192/11 et Labassée n° 65941/11 du 26 juin 2014, la CEDH conclut qu’il n’y a « pas eu violation de l’article 8 de la Convention s’agissant du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y a eu violation de cette disposition s’agissant du droit des deuxième, quatrième et cinquième requérants au respect de leur vie privée ».

La Cour européenne des droits de l’Homme était saisie des refus de transcrire des actes de naissance sur les registres de l’état civil français. La Cour de cassation avait estimé « qu’en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public ».

Le Cour rappelle en premier lieu que « par deux arrêts du 3 juillet 2015, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a, d’une part, cassé partiellement un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 15 avril 2014, qui refusait de faire droit à la transcription sur un registre consulaire de l’acte de naissance établi en Russie d’un enfant né dans ce pays d’une gestation pour autrui et, d’autre part, rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de cette même juridiction du 16 décembre 2014, qui faisait droit à une telle transcription ». La Cour de cassation a en particulier retenu dans le second de ces arrêts « qu’ayant constaté que l’acte de naissance n’était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, la cour d’appel en a[vait] déduit à bon droit que la convention de gestation pour autrui (…) ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance ».

Elle souligne également que le Conseil d’État, dans une décision du 12 décembre 2014, a rappelé que « les contrats de gestation ou de procréation pour autrui sont interdits par le Code civil et que cette interdiction est d’ordre public. Il juge cependant que la seule circonstance qu’un enfant soit né à l’étranger dans le cadre d’un tel contrat, même s’il est nul et non avenu au regard du droit français, ne peut conduire à priver cet enfant de la nationalité française ».

Pourtant, reprenant l’argumentation de ces décisions Mennesson n° 65192/11 et Labassée n° 65941/11 du 26 juin 2014, la CEDH conclut qu’il n’y a « pas eu violation de l’article 8 de la Convention s’agissant du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y a eu violation de cette disposition s’agissant du droit des deuxième, quatrième et cinquième requérants au respect de leur vie privée »23.

Les affaires jugées par la CEDH sont celles de Philippe Bouvet, père de jumeaux nés en 2010 à Bombay d’une mère porteuse et de Didier Foulon, père d’une petite fille qui a vu le jour en 2009, dans une clinique de la même ville. Dans leur arrêt, les magistrats européens ont conclu à l’unanimité qu’il y avait eu violation du droit à la vie privée des enfants mais n’ont pas retenu de violation du droit des requérants au respect de leur vie familiale. La Cour européenne, comme en 2014, reconnaît par ailleurs le droit à la France de prohiber la GPA, comme c’est le cas actuellement avec des peines pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende. Les réactions à ces jurisprudences sont souvent très hostiles. « On est train de retirer à la France le principal moyen de lutter contre la pratique des mères porteuses, avertit pour sa part Ludovine de La Rochère, présidente de La Manif pour tous. Après la reconnaissance du lien biologique avec le père, les tenants de la GPA vont tenter de faire reconnaître la filiation avec le parent d’intention. Le Gouvernement doit faire appel de cette décision afin de marquer son opposition à l’exploitation des femmes et au trafic d’enfants. Il ne faut pas oublier que la GPA, tout particulièrement en Inde où les femmes sont enfermées et maltraitées, est un trafic sordide ».

À la suite de la première condamnation de la France, comme nous l’avons rappelé plus haut, la Cour de cassation avait bouleversé sa jurisprudence, en juin 2015, en validant l’inscription à l’état civil de deux enfants nés d’une GPA en Russie. Mais, pour certaines affaires jugées avant ce revirement, l’incertitude demeure. Ainsi, dans l’affaire Mennesson, un livret de famille n’a toujours pas été délivré aux enfants. « Alors que les arrêts Mennesson et Labassée ont été très critiqués en France, ces deux nouveaux arrêts de la CEDH confirment que la France doit reconnaître légalement la filiation avec le parent biologique des enfants nés par GPA à l’étranger, selon certains commentateurs24. En creux, la Cour dit que les choses n’ont pas assez évolué en France, plus particulièrement pour les parents qui ont vu leur affaire jugée avant 2015. Le droit n’est pas clair en France sur la reconnaissance de la filiation dans les cas de GPA. Ce qui n’est pas très surprenant en l’absence de prise de position politique claire ».

Précisément, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, dans ses décisions les plus récentes de l’été 2016, dans la version publique et définitive datant d’octobre 201625, la France méconnaît une nouvelle fois les obligations nées de son appartenance à la CEDH. À l’origine de l’affaire se trouvent deux requêtes (nos 9063/14 et 10410/14) dirigées contre la République française, dont la Cour a été saisie en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (« la Convention »). La requête n° 9063/14 a été introduite le 24 janvier 2014 par un ressortissant français, Didier Foulon (« le premier requérant »), ainsi que par Émilie Sanja Lauriane Foulon (« la deuxième requérante »). La requête n° 10410/14 a été introduite le 29 janvier 2014 par un ressortissant français, Philippe Bouvet (« le troisième requérant »), ainsi que par Adrien Bouvet (« le quatrième requérant ») et Romain Bouvet (« le cinquième requérant »). La nationalité des deuxième, quatrième et cinquième requérants n’est pas précisée dans la requête. Les parties en présence s’opposaient selon les termes suivants. Selon les requérants, l’ingérence dans leur droit au respect de leur vie privée et familiale qu’ils dénoncent ne poursuivait aucun des buts légitimes énumérés au second paragraphe de l’article 8, et qu’elle n’était pas nécessaire dans une société démocratique. S’agissant de l’atteinte à leur droit au respect de leur vie familiale, ils mettent l’accent sur le fait que les enfants soupçonnés d’être nés à l’étranger d’une gestation pour autrui sont confrontés à des obstacles concrets majeurs en raison de l’absence de reconnaissance en droit français de leur lien de filiation et se trouvent dans une situation juridique incertaine. Premièrement, les arrêts de la Cour de cassation du 3 juillet 2015 n’auraient pas levé les obstacles à la transcription de leurs actes de naissances étrangers, en raison notamment de l’attitude du parquet compétent. Deuxièmement, ils auraient les plus grandes difficultés à obtenir une carte d’identité ou un passeport français. Troisièmement, nombre d’entre eux ne parviendraient toujours pas à obtenir un certificat de nationalité, malgré la circulaire du 25 janvier 201326 et l’arrêt du Conseil d’État du 12 décembre 2014. Quatrièmement, les enfants ainsi que les parents d’intention seraient confrontés à des difficultés récurrentes devant toutes les administrations, qui réclameraient systématiquement un acte de naissance transcrit ou des documents non prévus par la loi, que ce soit pour les inscriptions à l’école, la perception de prestations sociales, l’inscription à la sécurité sociale ou pour l’obtention d’un congé parental. Cinquièmement, les parents d’intention rencontreraient de nombreuses difficultés quant à l’exercice de l’autorité parentale, et les droits successoraux des enfants à leur égard seraient amoindris. Les requérants observent que la cour d’appel et la Cour de cassation n’ont pris en compte ni leur situation concrète, ni les obstacles pratiques auxquels ils se trouvent confrontés, ni l’intérêt supérieur de l’enfant. S’agissant de l’atteinte à leur droit au respect de leur vie privée, les requérants renvoient aux conclusions de la Cour dans les affaires Mennesson et Labassée précitées. Ils font valoir que l’ingérence qu’ils dénoncent a pour effets : de nier la filiation des deuxième, quatrième et cinquième requérants valablement établie en Inde et de les priver de la possibilité de se voir reconnaître la nationalité française, d’hériter de leur père en l’absence de legs ou de testament ou d’hériter de lui dans les mêmes conditions qu’un enfant disposant d’un acte de naissance français, et d’établir la substance de leur identité ; de priver le premier requérant de la titularité de l’autorité parentale.

Les requérants rappellent ensuite que le Gouvernement a l’obligation de mettre fin à la violation de l’article 8 de la Convention, qui ne cessera selon eux que lorsque les actes de naissance des deuxième, quatrième et cinquième d’entre eux seront transcrits et que l’annulation de la reconnaissance de paternité du premier d’entre eux sera privée d’effet. Ils soulignent que, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, l’autorité de la chose jugée n’y fait pas obstacle. Enfin, les troisième, quatrième et cinquième requérants contestent la thèse du Gouvernement selon laquelle, si l’autorité de la chose jugée fait obstacle à la transcription des actes de naissance des quatrième et cinquième d’entre eux, elle n’empêche pas de faire établir leur lien de filiation par la reconnaissance de paternité ou la possession d’état. Sur le premier point, ils rappellent que le troisième requérant a déjà fait une reconnaissance de paternité (le 31 mars 2010), et soulignent que c’est l’acte de naissance qui établit la filiation, la reconnaissance de paternité ne faisant que renforcer cette filiation. Sur le second point, ils rappellent que la Cour de cassation a jugé le 6 avril 2011 que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes fait obstacle aux effets en France d’une possession d’état lorsque la filiation est la conséquence d’une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, fût-elle licitement conclue à l’étranger, en raison de la contrariété à l’ordre public international français d’une telle convention. Ils ajoutent qu’aux termes de l’article 311-2 du Code civil, la possession d’état doit être continue, paisible et non équivoque, et que la circulaire de présentation de l’ordonnance n° 759-2005 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, du 30 juin 2006, indique que le caractère équivoque peut notamment résulter d’une fraude ou d’une violation de la loi, ajoutant qu’il peut en aller ainsi lorsque la possession d’état est invoquée pour contourner les règles régissant la gestation pour le compte d’autrui. Les requérants précisent de plus que la possession d’état et la reconnaissance de paternité ne permettent pas à l’enfant de disposer d’un acte de naissance français.

Le Gouvernement déclare ne contester ni que les relations en cause relèvent de la vie privée et familiale, ni que le refus de procéder à la transcription des actes de naissance sur le registres de l’état civil et l’annulation de la reconnaissance de paternité puissent être regardés comme une ingérence dans la vie familiale. Notant par ailleurs que les requérants ne contestent pas que cette ingérence est prévue par la loi, il observe que la question qui se pose à la Cour est celle de la légitimité de l’ingérence et de sa proportionnalité par rapport aux buts poursuivis. Le Gouvernement souligne ensuite que, si la Cour de cassation a en l’espèce refusé la transcription des actes de naissance au motif que la convention de gestation pour autrui était entachée d’une nullité d’ordre public, elle a, le 3 juillet 2015, opéré un revirement de jurisprudence : en présence d’un acte étranger établi régulièrement selon le droit local et permettant d’établir le lien de filiation avec le père biologique, plus aucun obstacle ne peut être opposé à la transcription de la filiation biologique. Il indique que, le 7 juillet 2015, la garde des Sceaux a adressée aux parquets concernés une dépêche indiquant qu’il convenait de procéder à la transcription des actes de naissance étrangers des enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui, sous réserve de leur conformité à l’article 47 du Code civil.

Le Gouvernement ajoute cependant que cette évolution jurisprudentielle ne peut s’appliquer aux demandes de transcription ayant déjà fait l’objet d’une décision juridictionnelles de refus ou d’annulation de transcription revêtues de l’autorité de la chose jugées, comme c’est le cas en l’espèce. Du fait de l’identité de cause et de parties, au sens de l’article 1351 du Code civil, une nouvelle demande de transcription se heurterait à l’autorité de la chose jugée, règle fondamentale de la procédure civile française, garante de sécurité juridique et d’une bonne administration de la justice en ce qu’elle réduit le risque de manœuvres dilatoires et favorise un jugement dans un délai raisonnable. Le Gouvernement précise toutefois que, à la suite du revirement de jurisprudence opéré le 3 juillet 2015 par la Cour de cassation, les troisième, quatrième et cinquième requérants ont la possibilité d’établir leur lien de filiation par la voie de la reconnaissance de paternité (C. civ., art. 316) ou de la possession d’état (C. civ., art. 317) ; selon lui, « ces voies juridiques paraissent aujourd’hui envisageables compte tenu des évolutions jurisprudentielles actuelles ». Cela ne serait en revanche pas possible pour les premier et deuxième requérants, l’autorité de la chose jugée de la décision relative à l’annulation de la reconnaissance de paternité effectuée par le premier d’entre eux faisant obstacle à la mise en œuvre d’autres modalités d’établissement de la filiation biologique. En conclusion, le Gouvernement déclare réfléchir à la possibilité d’une procédure de révision en matière civile afin d’apporter une solution à ce type de situation27.

La Cour, dans un premier temps, rappelle les évolutions jurisprudentielles nationales suivantes. Elle note que la jurisprudence de la Cour de cassation a évolué postérieurement à ces arrêts. Par deux arrêts du 3 juillet 2015, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a, d’une part, cassé partiellement un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 15 avril 2014, qui refusait de faire droit à la transcription sur un registre consulaire de l’acte de naissance établi en Russie d’un enfant né dans ce pays d’une gestation pour autrui et, d’autre part, rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de cette même juridiction du 16 décembre 2014, qui faisait droit à une telle transcription. La Cour de cassation a en particulier retenu dans le second de ces arrêts « qu’ayant constaté que l’acte de naissance n’était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, la cour d’appel en a[vait] déduit à bon droit que la convention de gestation pour autrui (…) ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance ».

La Cour rappelle la situation juridique française et ses évolutions. Ainsi, elle souligne que le 7 juillet 2015, le ministère de la Justice a diffusé une dépêche invitant le parquet général de Rennes à tirer les conséquences de ces arrêts en faisant procéder à la transcription des actes de naissance des enfants concernés, dès lors que leurs actes d’état civil étrangers sont conformes aux dispositions de l’article 47 du Code civil. Par ailleurs, elle souligne que par un arrêt du 12 décembre 2014, que nous avons étudié plus haut, le Conseil d’État avait rejeté les recours en annulation dirigés contre la circulaire adressée le 25 janvier 2013 par la garde des Sceaux aux procureurs généraux près les cours d’appel, au procureur près le tribunal supérieur d’appel, aux procureurs de la République et aux greffiers des tribunaux d’instance. Cette circulaire concerne la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l’étranger de parents français « lorsqu’il apparaît, avec suffisamment de vraisemblance qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui ». Elle indique que dans un tel cas, cette circonstance « ne peut suffire à opposer un refus aux demandes de certificats de nationalité française », et invite ses destinataires à veiller à ce qu’il soit fait droit aux demandes de délivrance lorsque les conditions légales sont remplies28. Dans son arrêt, le Conseil d’État rappelle que les contrats de gestation ou de procréation pour autrui sont interdits par le Code civil et que cette interdiction est d’ordre public. Il juge cependant que la seule circonstance qu’un enfant soit né à l’étranger dans le cadre d’un tel contrat, même s’il est nul et non avenu au regard du droit français, ne peut conduire à priver cet enfant de la nationalité française. Il précise que cet enfant y a droit, dès lors que sa filiation avec un Français est légalement établie à l’étranger, en vertu de l’article 18 du Code civil et sous le contrôle de l’autorité judiciaire. Il ajoute que le refus de reconnaître la nationalité française porterait dans de telles circonstances une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée de l’enfant, garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales29.

La Cour constate que la situation des requérants en l’espèce est similaire à celle des requérants dans les affaires Mennesson et Labassée précitées, dans lesquelles elle a jugé qu’il n’y avait pas eu violation du droit au respect de la vie familiale des requérants (les parents d’intention et les enfants concernés), mais qu’il y avait eu violation du droit au respect de la vie privée des enfants concernés. La Cour prend bonne note des indications du Gouvernement selon lesquelles, postérieurement à l’introduction des présentes requêtes et au prononcé des arrêts Mennesson et Labassée précités, la Cour de cassation a, par deux arrêts du 3 juillet 2015, procédé à un revirement de jurisprudence. Selon le Gouvernement, il résulte de cette jurisprudence nouvelle qu’en présence d’un acte étranger établi régulièrement selon le droit du pays dans lequel la gestation pour autrui a été réalisée et permettant d’établir le lien de filiation avec le père biologique, plus aucun obstacle ne peut être opposé à la transcription de la filiation biologique. Il ajoute que, le 7 juillet 2015, la garde des Sceaux a adressée aux parquets concernés une dépêche indiquant qu’il convenait de procéder à la transcription des actes de naissance étrangers des enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui, sous réserve de leur conformité à l’article 47 du Code civil. La Cour relève ensuite que le Gouvernement entend déduire de ce nouvel état du droit positif français que le troisième requérant et les quatrième et cinquième requérants ont désormais la possibilité d’établir leur lien de filiation par la voie de la reconnaissance de paternité ou par celle de la possession d’état ; il indique à cet égard que « ces voies juridiques paraissent aujourd’hui envisageables ». Elle relève toutefois le caractère hypothétique de la formule dont use le Gouvernement. Elle constate en outre que les intéressés contestent cette thèse et que le Gouvernement n’en tire lui-même aucune conclusion quant à la recevabilité ou au bien-fondé de leur requête. Ceci étant souligné, et considérant les circonstances de l’espèce, la Cour ne voit aucune raison de conclure autrement que dans les affaires Mennesson et Labassée. La Cour conclut en conséquence qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention s’agissant du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y a eu violation de cette disposition s’agissant du droit des deuxième, quatrième et cinquième requérants au respect de leur vie privée30.

III – Les perspectives et réflexions à poursuivre

L’intérêt supérieur de l’enfant et la position du juge des référés du Conseil d’État : appréciation au cas par cas.

Le Conseil d’État a déjà eu à se prononcer sur des questions liées à la gestation pour autrui. Une circulaire du ministre de la Justice a en effet été attaquée devant lui en 2014. La question posée était alors la suivante : dans le cadre de l’interdiction législative de la GPA, la ministre de la Justice pouvait-elle prescrire de traiter comme elle l’a fait les demandes de délivrance de certificat de nationalité pour des enfants dont il est vraisemblable de penser qu’ils sont nés à l’étranger par GPA ? Le soupçon d’un recours à la GPA par les parents doit-il entraîner le refus de reconnaître les enfants comme Français31 ?

Une ordonnance de référé rendue en août 2016, témoigne de nouveau de la complexité des enjeux. Mme A., ressortissante française, a demandé à l’ambassade de France en Arménie un laissez-passer consulaire pour lui permettre de regagner le territoire français en compagnie d’un enfant, né en Arménie le 24 juin 2016, et dont l’acte de naissance, établi par le service d’état civil arménien, indiquait qu’elle était sa mère. L’ambassade a refusé de délivrer le laissez-passer consulaire après avoir estimé que cette naissance résultait d’une convention de gestation pour autrui et que, dès lors, Mme A. ne pouvait être regardée comme mère de l’enfant.

Mme A. a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Paris, par la procédure d’urgence dite du référé-liberté, pour qu’il ordonne la délivrance d’un document de voyage permettant l’entrée de l’enfant sur le territoire français. Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a ordonné la délivrance d’un laissez-passer consulaire par une ordonnance du 26 juillet 2016. Le ministre a fait appel de cette ordonnance devant le Conseil d’État.

La procédure du référé-liberté, prévue par l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, permet au juge d’ordonner, dans un délai de quarante-huit heures, toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une administration aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. Pour obtenir satisfaction, le requérant doit justifier d’une situation d’urgence qui nécessite que le juge intervienne dans les quarante-huit heures.

Le juge des référés du Conseil d’État a d’abord constaté l’existence d’une telle situation d’urgence, dès lors que la requérante doit pouvoir revenir en France dans les plus brefs délais pour y exercer sa profession libérale et que son départ d’Arménie y laisserait l’enfant, âgé de six semaines, sans personne pour en assumer la charge.

Les parties s’opposent sur la nationalité française de l’enfant. Or, en principe, un laissez-passer consulaire est délivré à une personne démunie de titre de voyage après vérification de sa nationalité française. Dans ces conditions, le juge des référés du Conseil d’État a estimé que le litige soulevait une question sérieuse de nationalité qu’il n’appartient pas au juge administratif de trancher. Il a donc infirmé, sur ce point, l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris et a statué sans se prononcer sur la nationalité de l’enfant.

Pour ce faire, il a rappelé que l’Administration a toujours l’obligation, en vertu de l’article 3-1 de la convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. La circonstance que la conception de cet enfant aurait pour origine un contrat de gestation pour autrui entaché de nullité au regard de l’ordre public français est, à la supposer établie, sans incidence sur cette obligation.

En l’espèce, le juge des référés du Conseil d’État a relevé qu’il résulte de l’acte de naissance arménien, dont l’Administration ne conteste pas l’authenticité, que la requérante exerce l’autorité parentale sur l’enfant né le 24 juin dernier dont elle assume seule la charge. Il a réglé le litige au vu de cet élément de fait, sans se prononcer sur la question de la nationalité de l’enfant, qui relève de la seule autorité judiciaire.

Estimant que l’intérêt supérieur de l’enfant impliquait, dans les circonstances particulières de l’espèce, de ne pas séparer l’enfant de la requérante, le juge des référés du Conseil d’État a enjoint au ministre des Affaires étrangères et du Développement international de délivrer, à titre provisoire, à l’enfant un document de voyage lui permettant d’entrer sur le territoire national en compagnie de Mme A. La solution retenue réserve donc entièrement la question de la filiation juridique entre la requérante et l’enfant ainsi que celle de la nationalité de ce dernier.

De ces développements, il ressort une évidence, celle de la complexité, qui n’est pas bonne conseillère de la loi. Car la loi, si elle prohibe, doit être respectueuse des règles supranationales, qui, elles-aussi, ne portent pas, de manière franche, condamnation de la prohibition, mais, impliquent, a minima, des aménagements à l’interdiction. Car l’internationalisation des échanges, des circulations et du droit, font que face à un enfant né d’une GPA, le procédé fût-il illégal en vertu de la loi française, le droit national doit considérer l’enfant dans sa plénitude de sujet de droit et garantir ces droits. Trouver l’équilibre entre le plein respect de ces droits et la nécessité de ne pas engendrer de mouvement incitatif au tourisme procréatif est un défi malaisé.

On le voit, le dialogue des juges se poursuit et la société se divise, avec des « pro » et des « anti ».

Les derniers développements en date montrent aussi des hésitations à l’échelle européenne. L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe s’est ainsi prononcée le 11 octobre 2016 contre l’adoption d’une recommandation portant sur les « Droits de l’enfant liés à la maternité de substitution ». À l’issue d’un débat, le projet de texte, a été rejeté par 83 voix contre, 77 pour et 7 abstentions, sur un total de 167 suffrages exprimés.

La GPA avait déjà fait l’objet en septembre 2016 d’une résolution rejetée par la commission des questions sociales du Conseil de l’Europe, très divisée sur cette pratique. Avant ce nouveau vote, des partisans du maintien de la prohibition avaient appelé à rejeter ce texte ou à l’amender pour interdire la GPA sous toutes ses formes. Dans un communiqué le collectif souligne que « la maternité de substitution qu’elle soit qualifiée d’“altruiste”, de “commerciale”, légale ou non, est une atteinte aux droits de l’enfant qui est l’objet d’un contrat de vente ou de cession ».

L’auteure du rapport, la Belge Petra de Sutter, sénatrice socialiste et chef du service de médecine reproductive à l’hôpital universitaire de Gand, avait ainsi pourtant revu sa copie depuis un premier vote défavorable par la même commission, en mars dernier. Comme le permettent les règles du Conseil de l’Europe, les débats se sont tenus à huis clos et les textes n’ont pas été publiés avant le vote. Intitulée « L’intérêt de l’enfant dans la GPA commerciale », la résolution rejetée le 21 septembre 2016 souligne les problèmes inhérents au statut des enfants quand ces derniers naissent dans le cadre d’une GPA, « surtout lorsqu’elle est transfrontalière », précise Petra de Sutter32. Dans son premier rapport, celle-ci avait présenté un état des lieux de la GPA dans les pays du Conseil de l’Europe, qui pour certains l’autorisent (l’Ukraine), pour d’autres la tolèrent (la Belgique) et pour d’autres encore l’interdisent (la France). Elle y avait établi explicitement une distinction entre la GPA « commerciale » en la condamnant, et la GPA « altruiste », c’est-à-dire sans contrepartie financière pour la mère porteuse, en proposant de l’autoriser tout en la réservant aux seuls ressortissants du pays où elle se déroule. L’objectif est d’éviter le « tourisme procréatif ».

Ce premier rapport avait été rejeté en mars 2016, la notion de GPA « altruiste » étant loin de faire l’unanimité. Toute GPA est commerciale du point de vue de « No maternity traffic », coalition d’ONG considérant la GPA comme un trafic humain et réclamant son abolition sans condition par le Conseil de l’Europe. « Comme nous étions divisés sur la question de la GPA altruiste, j’ai enlevé cette notion de mon rapport pour ne mentionner que la GPA commerciale », explique Petra de Sutter. Pour autant, l’usage de l’adjectif « commerciale » a, du point de vue des opposants à la GPA, laissé planer le doute sur la possibilité d’une autre forme de GPA pouvant être acceptée.

Malgré le rejet de la résolution, le rapport de Petra de Sutter a donné lieu à une recommandation qui, elle, a été acceptée, par 17 voix contre 14. « Cette recommandation dit aux ministres des Affaires étrangères de mettre en place des lignes directrices sur la GPA », indique Petra de Sutter. Objectif  : « sauvegarder les droits de l’enfant », précise un communiqué de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe publié après le vote.

Devant être discutée lors de la séance plénière, en octobre, la recommandation devait recevoir la majorité renforcée des deux tiers pour être adoptée.

Or si les textes adoptés par le Conseil de l’Europe ne sont pas contraignants, ceux-ci peuvent jouer un rôle de référence. « La valeur d’une résolution sur la GPA serait considérable car elle exprimerait une position théoriquement commune aux 47 États membres du Conseil de l’Europe, explique Gregor Puppinck, juriste et directeur du Centre européen pour le droit et la justice, opposé à toute forme de GPA. Aussi, elle donnerait une légitimité aux actions entreprises par d’autres organisations. En droit international, les institutions se citent mutuellement. Quand la Cour européenne des droits de l’Homme traite une affaire, elle s’appuie sur les résolutions de l’assemblée ».

La sinuosité du cheminement des textes au sein Conseil de l’Europe n’empêche pas que s’y jouent de sérieux enjeux33. Avec 16 voix contre 14, le Conseil de l’Europe a rejeté le 15 mars 2016 un rapport recommandant l’autorisation de la gestation pour autrui « altruiste », c’est-à-dire sans contrepartie financière pour la mère porteuse.

Un échec pour les partisans de la GPA. Un rapport recommandant d’autoriser la gestation pour autrui « altruiste », c’est-à-dire sans contrepartie financière pour la mère porteuse, a été rejeté le mardi 15 mars 2016 au Conseil de l’Europe, révèle sa rapporteure. Le texte, discuté devant la commission des questions sociales et de santé du Conseil, a été refusé à 16 voix contre 14, signe que cette institution « n’est pas encore prête », a commenté son auteure, Petra de Sutter.

Deux rassemblements d’opposants à la GPA, l’un féministe, l’autre conservateur, s’étaient tenus ce mardi matin devant les locaux parisiens du Conseil de l’Europe, alors que siégeait cette commission. « C’est une victoire de peu. Le combat n’est pas terminé », a réagi la députée PS et militante féministe Anne-Yvonne Le Dain. « Le rapport n’ira pas dans l’hémicycle. Il n’y aura pas de débat. C’est bien », s’est-elle félicitée. « Le rejet de ce rapport est une victoire pour les droits des femmes et des enfants », s’est réjouit la présidente de La Manif pour tous, une association en pointe depuis 2013 contre le mariage homosexuel, dans un communiqué34.

Les camps féministe et conservateur demandent tous deux désormais une initiative française pour « interdire la GPA dans le monde ». « Les gens qui veulent interdire toute forme de GPA ont des raisons idéologiques. Pourtant, la GPA, ce n’est pas blanc ou noir », a réagi Petra de Sutter. Les législations sur la gestation pour autrui diffèrent parmi les 47 États membres du Conseil de l’Europe, qui l’interdisent à une grande majorité. Le recours aux mères porteuses est ainsi autorisé, tant qu’elles ne sont pas rémunérées, en Belgique, aux Pays-Bas ou encore au Royaume-Uni. Mais le nombre de GPA « altruistes » reste minime dans ces pays. En Belgique, seules soixante naissances du genre ont eu lieu en 20 ans, selon Petra de Sutter. Le comité éthique par lequel les demandeurs doivent passer est en outre très strict, rejetant 80 % des dossiers, a-t-elle ajouté.

D’après l’Autorité de la fertilisation humaine et de l’embryologie, qui régente la GPA au Royaume-Uni, 192 inséminations de mères porteuses ont eu lieu en 2013, contre 46 en 2000. En 2014, la Grèce a à l’inverse autorisé la gestation pour autrui sans obligation de résidence permanente sur son territoire, et avec un dédommagement pour les mères porteuses. L’Ukraine est l’une des principales destinations du tourisme procréatif, avec l’Inde, les États-Unis, ou encore le Canada. Des centaines de couples européens s’y rendent chaque année. Mais la question de la filiation des enfants ainsi nés divise largement à leur retour. Mi-février, une mission sénatoriale française a proposé d’engager des négociations internationales afin d’obtenir des pays pratiquant la GPA qu’ils interdisent aux ressortissants français d’y recourir. Elle a également préconisé de reconnaître la filiation de l’enfant avec son parent biologique35.

Ces derniers développements ne sont évidemment que provisoires. Mais il nous semble, au regard tant du nombre de jurisprudences que de leurs évolutions, en forme de dialogue permanent que des règles standards devraient être adoptées à l’échelle supranationale. Car comme nous l’avons dit un peu plus haut, le sujet central de la réflexion doit être l’enfant. Or les droits de l’enfant, dans leur combinaison avec la prohibition persistante, mais connaissant des évolutions induites, n’apparaissent pas suffisamment garantis. Seule une législation internationale précisément sur ce sujet, fixant un socle, minimal mais essentiel, de règles nous semble désormais impératif.