La contractualisation du droit de la famille

Publié le 09/08/2021 - mis à jour le 09/08/2021 à 9H38

Droit de la famille

Le droit de la famille est actuellement en pleine mutation. L’introduction du divorce sans juge est un véritable bouleversement procédural, marqueur fort du phénomène de contractualisation qui s’opère en droit français.

Il y a, dans l’institution du mariage, des promesses. La fidélité, l’assistance, la cohabitation sont, ainsi, autant d’effets juridiques produits par le lien matrimonial. S’il n’est pas du pouvoir du droit de forcer les protagonistes à les accomplir, il peut néanmoins leur interdire de s’en écarter et, le cas échéant, dissoudre le lien matrimonial. Le divorce, venant du latin divertere (chacun s’en va de son côté), est la dissolution d’un mariage valable du vivant des deux époux. En droit français, il doit être prononcé pour des causes déterminées par la loi et, jusqu’à récemment, par autorité de justice. Dès le début des années 2000, la question du divorce sans juge a été évoquée et c’est avec une très grande rapidité qu’il a fait son entrée dans le droit positif1. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 portant modernisation de la justice du XXIsiècle institue, dans son article 50, ce nouveau divorce2. Entré en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues par l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues du 1° au 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

Ces nouveaux articles font du divorce par consentement mutuel une procédure déjudiciarisée ; les époux peuvent divorcer grâce à une convention sous seing privé, contresignée par leurs avocats et déposée ensuite au rang des minutes d’un notaire. Par cette convention, l’accord des époux est la seule condition de leur démariage3.

Cette nouveauté en droit français interroge et la doctrine, comme les praticiens, cherchent, et cela est bien naturel, à s’imprégner de ses contours et à comprendre ses conséquences4. La pratique était initialement porteuse d’espoirs pour désengorger les tribunaux d’un flot de contentieux estimé à environ 60 000 dossiers annuels5, pour apporter aux époux de la simplicité et de la sécurité dans la mise en œuvre de leur divorce par consentement mutuel et, plus globalement, de gagner du temps6. Mais c’est dans de grandes critiques que la doctrine et les praticiens l’ont reçu7. Les particularités du divorce conventionnel interrogent en droit interne ; le divorce, qui est « déjudiciarisé » et « contractualisé »8 tend à devenir un divorce de nature privée9. Soustraire la vie familiale des justiciables à l’État revient, selon plusieurs auteurs, à oublier qu’un divorce produit des effets sur l’enfant, les tiers, l’État, et cela justifie parfaitement le contrôle de ce dernier. Il n’est pas certain, non plus, que la procédure soit allégée dans la mesure où l’éviction du juge en amont risque de générer un contentieux post-divorce10.

Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge, lequel présente peu de traces dans le passé de nos institutions est un grand bouleversement en ce qu’il tend à la contractualisation des relations familiales, plaçant ces dernières entre les mains des avocats et des notaires (I)11. Toutefois, l’un de ses bienfaits repose sur le fait qu’il permet de dépassionner le divorce (II).

I – Un bouleversement procédural, témoin de la contractualisation actuelle du droit de la famille

Jusqu’ici, dans notre droit empreint de la tradition romano-canonique, le divorce était conçu comme une institution essentiellement judiciaire, une institution en forme de procès qui revêt obligatoirement un caractère contentieux. Le jugement définitif de divorce, qui résulte de cette procédure, a un aspect constitutif en ce qu’il dissout le lien (il crée pour chaque époux un état nouveau) et il est opposable aux tiers (il doit être porté à leur connaissance par le moyen d’une publicité). Le divorce, en effet, dissout le lien matrimonial et distribue les torts et profits. Le divorce sans juge permet aux justiciables de se réapproprier la maîtrise de leur divorce, ce qui assurément présente des bienfaits dans la gestion du conflit.

La première conséquence est celle de multiplier les formes de divorce. La réforme, en effet, consacre la faculté pour les époux de choisir, parmi toutes les autres formes de divorce ; la nouvelle, celle d’un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et les effets du divorce. Cette liberté laissée aux époux peut néanmoins poser question12 :

  • La garantie de l’équilibre des intérêts des époux que le juge apportait initialement par l’homologation de la convention est transférée à l’avocat ;

  • L’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que ne le faisait l’homologation de la convention.

Le divorce sans juge accorde plus de pouvoir à certains acteurs juridiques, tels que les notaires et les avocats. L’une des premières critiques que l’on pourrait formuler est celle de la privatisation du divorce par consentement mutuel en ce que le règlement des conséquences du divorce dépendrait seulement de la volonté des époux13. Par ailleurs, il pourrait y avoir un déséquilibre entre les intérêts des époux, lequel serait accentué par l’absence du juge qui aurait agi en tant que tiers impartial et désintéressé14. Par là, le divorce sans juge renforce la nature contractuelle du mariage au détriment de son caractère institutionnel15.

Par sa nature conventionnelle, le divorce sans juge contribue à s’éloigner de l’État. Par application du principe d’indissociabilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte était particulièrement forte dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice16. Se pose donc désormais la question de son régime ; si la procédure ne peut se placer sous le régime du divorce classique où intervient le juge, elle pourrait se placer sous celui du droit commun des obligations17 ? Dans le divorce sans juge, tel que le prévoient les articles 229-1 et suivants du Code civil, les époux et leurs avocats, ainsi que le notaire sont les seuls intervenants de la désunion. L’absence du juge suppose ainsi l’absence d’homologation de la convention liquidative. Par la seule volonté des époux souhaitant divorcer, l’accord est parfait et c’est à leurs avocats qu’il incombe de veiller au respect de toutes les conditions de validité de la convention, et notamment à la réalité des consentements. C’est sur eux que pèse le pouvoir qui revenait jusqu’alors aux juges. Concernant la contre-signature par acte d’avocat, l’article 1374 du Code civil précise qu’il doit faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants-cause ». La force de l’accord, quant à elle, résulte du dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire. Ce dépôt lui confère une simple tâche de contrôle strictement formel, sans qu’il n’ait à rencontrer les parties. Cette action vise à donner une force exécutoire au contrat en dehors du juge et sans création d’un nouvel instrument juridique, plus qu’à affermir la sécurité du contenu du contrat.

Le support du divorce des époux est une convention sous signature privée contresignée par avocats. Il s’agit donc bien d’un contrat.

La voie alternative présente des bienfaits en matière de divorce. Toutefois, elle ne doit pas pour autant se penser hors de la phase judiciaire. Il conviendrait, en effet, de conjoindre procès et médiation en dépassionnant le divorce.

II – Dépassionner le divorce

Honoré de Balzac avait écrit : « L’homme va de l’aversion à l’amour, mais quand il a commencé par aimer et qu’il arrive à l’aversion, il ne revient jamais à l’amour ». Derrière les mots justes de l’écrivain se cache aussi la réalité à laquelle les gens de droit peuvent être confrontés. Le divorce, en tant que dissolution d’un mariage prononcée pour des causes déterminées par la loi, est une épreuve délicate pour le juge aux affaires familiales qui se trouve placé au cœur de l’intimité des familles et amené à faire respecter les valeurs morales dont le Code civil est pétri18. C’est aussi une épreuve douloureuse pour le couple qui s’y prête et, plus largement, pour toute la famille. La séparation, consentie ou non, est un moment traversé par différentes émotions : les non-dits, les rancœurs, les sentiments d’échec… Il arrive parfois, que la séparation soit vécue comme un affrontement au cours duquel les enfants peuvent être utilisés comme un objet de chantage, d’appropriation, voire de vengeance. Dans ces cas particulièrement envenimés, le couple ne communique plus et ne résout pas les problèmes qui, plus tard, pourraient resurgir19.

Une décision de justice imposée par le juge, appliquant les règles de droit, peut évidemment permettre de reconnaître une faute commise par l’un des époux et par là, de restaurer un équilibre rompu dans le couple. Mais la démarche n’est pas toujours suffisante pour amener la paix dans la famille. Car, au-delà du droit, l’affaire touche à l’amour et au désamour, à l’émotionnel et au passionnel.

En matière familiale, le procès ne permet pas toujours de sortir du conflit et peut, bien au contraire, le figer, voire l’amplifier20. Parce que le couple qui se sépare doit aménager sa situation, doit diriger la procédure de divorce plus que la subir, il peut être nécessaire de les accompagner dans les moments de crise. En pacifiant au maximum la séparation, il deviendra alors possible de réinstaurer le dialogue pour déconstruire paisiblement le lien conjugal. C’est là tout l’intérêt de la médiation21. Elle « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent »22.

Il semble donc nécessaire, en complément de la voie procédurale du divorce, de pousser la justice restaurative aussi loin que possible dans toutes les situations qui le réacquièrent. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, la médiation favorise l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction. Chaque participant peut donc avoir la parole ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération ; en reconnaissant ses torts, il va pouvoir se responsabiliser23 et se corriger24. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs25, la logique restaurative vise à activer leur morale26 et à se tourner vers l’avenir27.

Le travail d’Howard Zehr est particulièrement intéressant. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose28. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par-là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État29. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal30. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes31, plus que de réparation du tort causé à l’État32.

Au cours d’un entretien dirigé par un médiateur, les membres du couple abordent ensemble les heurts qui les unissent. Les torts reconnus, les explications données, les souffrances exprimées vont leur permettre d’obtenir les réponses aux questions qui les tourmentent, de libérer ce qu’ils ressentent. Par cette rencontre volontaire, les divorçants vont pouvoir faire l’expérience du mal d’autrui. Le recours à la parole au sein de cette rencontre dépasse le cadre du droit et aspire à la pacification des relations33. Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend.

Il semble nécessaire d’envisager la médiation comme le lieu de reconnaissance des fautes commises, non pas dans le cadre d’un combat entre les membres d’un couple, mais dans une attitude d’ouverture et de reconstruction. La médiation doit être cathartique… Ce lieu de dialogue des divorçants vise à remplacer les disputes qui éclatent, les spirales remplies d’enquêtes par détectives privés, d’attestations vraies comme fausses, etc. La médiation vise à ne pas étendre le conflit dans la sphère familiale, amicale, professionnelle. La médiation purge le passé en travaillant sur la souffrance et en posant les bases des lendemains plus sereins, pour le couple, comme pour leurs enfants.

Cette approche nécessite de repenser la faute de deux manières. D’une part, il ne faut pas ignorer la faute commise par l’un ou les deux membres du couple de divorçants. Les torts doivent être reconnus. D’une autre, il faut réussir à sortir de la faute pour éviter de l’exploiter et de rester dans le conflit34.

C’est ce si difficile équilibre que la justice peine à trouver par les jugements qu’elle rend et qui place le juge aux affaires familiales dans une posture délicate. La collaboration avec un médiateur apparaît ici comme une solution parfaitement acceptable et source d’espoir, à l’heure où les divorces s’accumulent dans le contentieux français.

En ce début de siècle, fait de lois qui annoncent la modernisation de la justice, il est évidemment nécessaire que l’institution judiciaire se transforme pour faire de la place à la justice alternative, mais il ne faut pas oublier qu’elle ne doit pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cette intronisation est issue d’un amendement gouvernemental de mai 2016, qui met en place un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 17 novembre 2016 qu’il n’était pas contraire à la Constitution (Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC, § 45 et 54 – Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC, § 9 : JO, 19 nov. 2016).
  • 2.
    L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016 : JO, 19 nov. 2016.
  • 3.
    Sauf quelques exceptions : lorsqu’un époux sera placé sous un régime de protection et lorsqu’un mineur capable de discernement informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge en fera la demande dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil.
  • 4.
    Thouret S., « Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge », AJ fam. 2016, p. 568.
  • 5.
    Budget 2016, Publication du ministère de la Justice, sept. 2015, p. 3 ; Tableau de l’économie française, éd. 2017, Insee, p. 28.
  • 6.
    www.justice.gouv.fr/modernisation-de-la-justice-du-21e-siecle-12563/une-nouvelle-procedure-pour-le-divorce-par-consentement-mutuel-29564.html.
  • 7.
    Houssier J., « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats et des notaires », AJ fam. 2018, p. 72 ; Boiché A., « Divorce 229-1 : aspect de droit international privé et européen », AJ fam. 2017, p. 57 ; Thouret S., « L’après-divorce conventionnel : vers le retour du juge ! », AJ fam. 2017, p. 42 ; Paillard S., « Conséquences fiscales de la procédure de divorce par consentement mutuel sans juge », AJ fam. 2017, p. 31 ; David S. et Brunet R., « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 3 ; Lienhard C., « Nouveaux enjeux et nouvelle philosophie du rôle de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 40.
  • 8.
    Fulchiron H., « Divorcer sans juge – À propos de la loi n° 2016/1541 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle », JCP 2016, 1267 ; Lienhard C., « Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle », D. 2017, p. 307.
  • 9.
    Hammje P., « Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire et le droit international privé », Rev. crit. DIP 2017, p. 143.
  • 10.
    Fenouillet D., D. 2016, p. 1424 ; Gaffinel C., « Justice en situation, Le divorce sans juge et l’avocat », Les Cahiers de la justice 2017, p. 347 ; Beignier D., « Qui prononce le divorce sans juge ? Qui marie ? – Du droit civil au droit privé de la famille », Dr. famille 2017, repère 4 ; Gillet J.-L., « La réforme du divorce sans juge : « bonjour tristesse », Les cahiers de la justice 2017, p. 199.
  • 11.
    David S. et Casey J., « Divorce sans juge : plaidoyer pour un circuit court », AJ fam. 2017, p. 539 ; David S. et Brunet R., « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2016, p. 31 ; Chénedé F., « Le divorce sans juge : “contrat à terme” et “rétractation” », AJ fam. 2017, p. 87 ; Grimaldi M., « L’exit du juge dans le nouveau divorce », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125k7, p. 105 ; Ferré-André S., « Nouveau regard sur le divorce après la loi du 18 novembre 2016 », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125k6, p. 125 ; Blanchard C., « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », Les cahiers du Cridon de Paris, n° 22, 2016, p. 6, spéc. n° 14 ; Ferré-André S., « Un an de divorce sans juge : vade-mecum controversé d’un processus de divorcialité contractualisé », AJ fam. 2018, p. 81 ; « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats. Questionnaire », AJ fam. 2018, p. 75.
  • 12.
    Baillon-Wirtz N., « La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel », JCP G 2016, 643, spéc. n° 23 ; Fulchiron H., « L’après-divorce sans juge : remise en cause et modification de la convention passée par les époux », Dr. famille 2016, dossier 32 ; Couard J., « Adoption en première lecture du projet de loi sur la justice du XXIe siècle : aspects du droit des personnes et de la famille », Dr. famille 2016, n° 7-8, alerte 56 ; Fenouillet D., « Le divorce sans juge », D. 2016, p. 1424 ; Brunetti-Pons C., « Un divorce sans juge pour un droit déréglé », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 28 ; Fleuriot C., « Le divorce sans juge ouvert aux parents d’enfant mineur », D. 2016, actu.
  • 13.
    Peterka N., « Déjudiciarisation de l’administration légale et renforcement du rôle de la famille dans la protection des majeurs. À propos de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 », JCP G 2015, 1160, spéc. n° 44 ; Gaboriau S., « Déjudiciarisation et administration de la justice. Promouvoir la “juridiversité” », LPA 14 juin 2012, p. 3.
  • 14.
    Vincendeau B., « Les conséquences de la contractualisation des procédures de liquidation du régime matrimonial », LPA 13 juill. 2018, n° 137g4, p.7.
  • 15.
    Juston M., « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 25.
  • 16.
    C. civ., art. 232, le juge « homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ».
  • 17.
    Picard J., « L’interdépendance des contrats dans le divorce sans juge », LPA 06 mars 2017, n° 124m1, p. 6.
  • 18.
    G. Pitti, « Le divorce pour faute », AJ fam. 2011, p. 84.
  • 19.
    Juston M., « La médiation familiale. Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
  • 20.
    Juston M., « La médiation familiale. Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
  • 21.
    Mélin N., « La médiation : points d’actualité », Gaz. Pal. 13 août 2015, n° 236k9, p. 1 ; Ganancia D., « Enjeux et perspectives de la médiation au tribunal de grande instance de Paris », Gaz. Pal. 28 mai 2011, n° I6015, p. 14.
  • 22.
    Juston M., « La médiation familiale. Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
  • 23.
    Il s’agit de montrer « que l’on est capable et pas seulement coupable », v. Milburn P., « Le double ressort politique de la responsabilité », in Milburn P. (dir.), Quelle justice pour les mineurs ?, 2009, ERES, p. 159.
  • 24.
    Milburn P., « Examen de l’application d’une mesure de justice restaurative », Journal du droit des jeunes, n° 25, 2002, p. 20.
  • 25.
    Umbreit M., Restorative justice dialogue. An essential guide for research and practice, 2001, Springer.
  • 26.
    Tyler T., « Restorative Justice and Procedural Justice : Dealing With Rule Breaking », Journal of Social Issues, n° 62, 2006, p. 307.
  • 27.
    Urban-Walker M., Moral Repair Reconstructing Moral Relations after Wrongdoing, 2006, University Press, p. 151. Cela permettrait en effet d’améliorer la qualité de vie, v. Johnstone G., « Restorative Justice and the Practice of Imprisonment », Prison Service Journal, n° 174, 2007, p. 15.
  • 28.
    Zehr H., Changing Lenses. A new focus for crime and justice, Scottsdale, 1990, Herald Press.
  • 29.
    Zehr H., Changing Lenses. A new focus for crime and justice, Scottsdale, 1990, Herald Press, p. 111.
  • 30.
    Zehr H., Changing Lenses. A new focus for crime and justice, Scottsdale, 1990, Herald Press, p. 19.
  • 31.
    Sharpe S., Restorative justice: a vision for healing and change, 1998, MRJC.
  • 32.
    Restorative justice « assumes that criminal offenses are first a violation of people and relationships and not just dans the domain of the state », Bradshaw W. et Roseborough S., « Restorative Justice Dialogue : The Impact of Mediation and Conferencing on Juvenile Recidivism », Federal Probation, n° 69, 2005, p. 15.
  • 33.
    Cario R., Justice restaurative : principe et promesses, 2010s, 2010, L’Harmattan.
  • 34.
    Juston M., « La médiation familiale. Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
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