La contractualisation du droit de la famille

II – Dépassionner le divorce

Honoré de Balzac avait écrit : « L’homme va de l’aversion à l’amour, mais quand il a commencé par aimer et qu’il arrive à l’aversion, il ne revient jamais à l’amour ». Derrière les mots justes de l’écrivain se cache aussi la réalité à laquelle les gens de droit peuvent être confrontés. Le divorce, en tant que dissolution d’un mariage prononcée pour des causes déterminées par la loi, est une épreuve délicate pour le juge aux affaires familiales qui se trouve placé au cœur de l’intimité des familles et amené à faire respecter les valeurs morales dont le Code civil est pétri18. C’est aussi une épreuve douloureuse pour le couple qui s’y prête et, plus largement, pour toute la famille. La séparation, consentie ou non, est un moment traversé par différentes émotions : les non-dits, les rancœurs, les sentiments d’échec… Il arrive parfois, que la séparation soit vécue comme un affrontement au cours duquel les enfants peuvent être utilisés comme un objet de chantage, d’appropriation, voire de vengeance. Dans ces cas particulièrement envenimés, le couple ne communique plus et ne résout pas les problèmes qui, plus tard, pourraient resurgir19.

Une décision de justice imposée par le juge, appliquant les règles de droit, peut évidemment permettre de reconnaître une faute commise par l’un des époux et par là, de restaurer un équilibre rompu dans le couple. Mais la démarche n’est pas toujours suffisante pour amener la paix dans la famille. Car, au-delà du droit, l’affaire touche à l’amour et au désamour, à l’émotionnel et au passionnel.

En matière familiale, le procès ne permet pas toujours de sortir du conflit et peut, bien au contraire, le figer, voire l’amplifier20. Parce que le couple qui se sépare doit aménager sa situation, doit diriger la procédure de divorce plus que la subir, il peut être nécessaire de les accompagner dans les moments de crise. En pacifiant au maximum la séparation, il deviendra alors possible de réinstaurer le dialogue pour déconstruire paisiblement le lien conjugal. C’est là tout l’intérêt de la médiation21. Elle « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent »22.

Il semble donc nécessaire, en complément de la voie procédurale du divorce, de pousser la justice restaurative aussi loin que possible dans toutes les situations qui le réacquièrent. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, la médiation favorise l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction. Chaque participant peut donc avoir la parole ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération ; en reconnaissant ses torts, il va pouvoir se responsabiliser23 et se corriger24. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs25, la logique restaurative vise à activer leur morale26 et à se tourner vers l’avenir27.

Le travail d’Howard Zehr est particulièrement intéressant. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose28. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par-là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État29. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal30. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes31, plus que de réparation du tort causé à l’État32.

Au cours d’un entretien dirigé par un médiateur, les membres du couple abordent ensemble les heurts qui les unissent. Les torts reconnus, les explications données, les souffrances exprimées vont leur permettre d’obtenir les réponses aux questions qui les tourmentent, de libérer ce qu’ils ressentent. Par cette rencontre volontaire, les divorçants vont pouvoir faire l’expérience du mal d’autrui. Le recours à la parole au sein de cette rencontre dépasse le cadre du droit et aspire à la pacification des relations33. Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend.

Il semble nécessaire d’envisager la médiation comme le lieu de reconnaissance des fautes commises, non pas dans le cadre d’un combat entre les membres d’un couple, mais dans une attitude d’ouverture et de reconstruction. La médiation doit être cathartique… Ce lieu de dialogue des divorçants vise à remplacer les disputes qui éclatent, les spirales remplies d’enquêtes par détectives privés, d’attestations vraies comme fausses, etc. La médiation vise à ne pas étendre le conflit dans la sphère familiale, amicale, professionnelle. La médiation purge le passé en travaillant sur la souffrance et en posant les bases des lendemains plus sereins, pour le couple, comme pour leurs enfants.

Cette approche nécessite de repenser la faute de deux manières. D’une part, il ne faut pas ignorer la faute commise par l’un ou les deux membres du couple de divorçants. Les torts doivent être reconnus. D’une autre, il faut réussir à sortir de la faute pour éviter de l’exploiter et de rester dans le conflit34.

C’est ce si difficile équilibre que la justice peine à trouver par les jugements qu’elle rend et qui place le juge aux affaires familiales dans une posture délicate. La collaboration avec un médiateur apparaît ici comme une solution parfaitement acceptable et source d’espoir, à l’heure où les divorces s’accumulent dans le contentieux français.

En ce début de siècle, fait de lois qui annoncent la modernisation de la justice, il est évidemment nécessaire que l’institution judiciaire se transforme pour faire de la place à la justice alternative, mais il ne faut pas oublier qu’elle ne doit pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire.