A – La loi relative au divorce : l’amoindrissement du rôle du juge dans la procédure de divorce par consentement mutuel

4. Selon certains auteurs, la réforme issue de la loi du 26 mai 2004 n’aurait guère affaibli la fonction du juge en matière de divorce par consentement mutuel. Il continuerait à y jouer pleinement son rôle de garant traditionnel de la protection de l’intérêt des époux et des enfants7. Mieux, les magistrats feraient désormais preuve d’une vigilance accrue en raison de la disparition de la double comparution et de la réitération des requêtes qui les prédisposent désormais à contrôler plus sûrement le consentement des époux sur les conséquences et les effets du divorce.

5. Une appréciation tout autre peut cependant être opposée à ce point de vue : le législateur tendrait à laisser à la libre appréciation des époux et de l’avocat un élément d’ordre public en instaurant une procédure spécifique qui consacre une contractualisation croissante de leurs rapports.

En effet, le divorce par consentement mutuel octroie désormais une marge d’appréciation considérable aux époux. En effet, dans l’hypothèse où ils se seraient accordés sur le principe même du divorce et ses conséquences, le juge n’intervient qu’en bout de chaîne pour homologuer la convention rédigée par le ou les conseil(s) des époux8 qui acquiert force exécutoire au même titre qu’une décision de justice9. Il en est ainsi réduit10 à apprécier ad validitatem les éléments constitutifs11 de ce « contrat de divorce »12. Par conséquent, bien qu’il conserve le jurisdictio, le juge se voit dessaisi de l’imperium : il ne peut imposer aux époux une décision à l’instar de la prérogative qui lui est accordée en matière de divorce contentieux13.

Tout au plus, il pourra refuser d’homologuer la convention14 à la supposée qu’elle fixe « inéquitablement les droits et les obligations des époux »15. Néanmoins, cette éventualité s’en trouve réduite dès lors que les spécificités du divorce par consentement mutuel ne lui permettent pas d’être informé sur les raisons qui ont conduit les époux à divorcer en raison du caractère indivisible existant entre la convention et le divorce16. En conséquence, il ne sera pas en mesure de vérifier efficacement l’équité contenue dans la convention et donc de connaître si la cause du déséquilibre résulte des motifs du divorce ou de l’abus d’un époux profitant de la situation de faiblesse de l’autre.

Le juge sera cependant en mesure de constater l’existence « d’iniquité manifeste »17 et de demander que soient supprimées ou modifiées les clauses qui lui paraîtraient contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux18. Dès lors, son rôle conservera un caractère essentiel lorsqu’il s’agira d’apprécier le sort des enfants mineurs puisqu’il devra vérifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale ainsi que le montant de la contribution à leur entretien et à leur éducation.

6. On l’aura donc compris : en contractualisant la procédure de divorce par consentement mutuel, la réforme issue de la loi du 26 mai 2004 a considérablement accru le rôle de l’avocat qui intervient désormais auprès des époux durant l’ensemble du processus de rédaction de la convention mais également lors du prononcé du divorce. Dès la phase préparatoire, celui-ci devra ainsi faire prendre conscience aux époux des conséquences futures du divorce sur leurs relations et plus concrètement des effets juridiques qui devront figurer dans la convention. À cet égard, il lui revient ès-qualités de conseil de rechercher avec les époux un équilibre entre leurs intérêts. En outre, contrairement au juge, l’avocat aura connaissance des causes de l’accord exprimées par la convention qui sera soumise à homologation.

Sans pour autant faire office d’arbitre, le rôle de l’avocat tend donc à s’en rapprocher en ce qu’il se voit confier une fonction décisive dans la médiation entre les parties. En effet, l’instauration d’une comparution unique devant le juge devra aboutir au prononcé du divorce et à la liquidation du régime matrimonial dès l’homologation de la convention. Dès lors, les correctifs qui pouvaient être apportés au cours de la première comparution n’existent plus : la convention doit être parfaite lorsqu’elle est soumise à l’appréciation du juge. Il existe ainsi un vrai travail de préparation en amont de la comparution dont le chef d’orchestre se trouve en la personne de l’avocat19.

B – La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle : la consécration d’un divorce sans juge

7. L’organisation des conséquences du divorce laissée à l’appréciation des époux avec un avocat omniprésent tout le long de la rédaction de la convention20 s’inscrit dans la perspective d’un développement de la pluralité des procédures de divorce21. Dans ce contexte, le législateur a franchi une nouvelle étape : celle de sa contractualisation22 et, par voie de conséquence, de sa déjudiciarisation23 avec l’adoption de la loi sur la modernisation de la justice au XXIe siècle24. La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel consacre ainsi la faculté pour les époux de choisir à partir du 1er janvier 2017 entre le « divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire »25 et le « divorce par consentement mutuel judiciaire » dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et les effets du divorce26. Cette réforme est donc de première importance puisqu’elle instaure une nouvelle procédure de divorce sans juge.

Deux conséquences peuvent en être tirées. Tout d’abord, la garantie de l’équilibre des intérêts des époux, apportée initialement par le juge lors de l’homologation de la convention, est transférée sur l’avocat27. Ensuite, l’enregistrement au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que l’homologation de la convention. En effet, par application du principe d’indivisibilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte s’en trouvait renforcée dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice.

8. Il va donc sans dire que cette nouvelle procédure n’a pas fait l’unanimité auprès de la doctrine qui lui a opposé des critiques.

La première vise la « privatisation » du divorce par consentement mutuel puisque le règlement des conséquences du divorce dépendrait uniquement de la volonté des époux28 ; privant ainsi la convention passée de l’autorité du JAF29.

La deuxième critique porte sur l’éventuel déséquilibre des intérêts des époux. Certains auteurs30 et praticiens31 ont ainsi opposé que l’acte pouvait conduire à des injustices dans l’hypothèse où l’un des époux serait dans un état de faiblesse. Ce risque de déséquilibre était, selon eux, renforcé en raison du cours délai de réflexion de 15 jours octroyé aux époux qui ne leur permettrait pas d’apprécier l’impact du divorce.

La troisième concernait la prise en considération de l’intérêt de l’enfant en bas âge qui sera uniquement apprécié par les parents32.

Enfin, une dernière critique avait trait à l’absence d’un tiers impartial et désintéressé en la personne du juge garant.

Néanmoins, ces constats doivent être relativisés dans la mesure où la présence de deux avocats est susceptible de garantir un équilibre entre les époux lorsqu’ils doivent s’accorder sur l’insertion d’une clause de sincérité quant aux déclarations patrimoniales ou encore d’une clause de révision de la prestation compensatoire.

9. Pour autant, si l’avocat joue désormais un rôle prépondérant lors de la procédure du divorce par consentement mutuel, il va sans dire que cette nouvelle fonction l’expose davantage à une action en responsabilité civile33. En effet, au côté de son obligation renforcée de conseil découlant de son mandat ad litem, la rédaction de la convention soumise à homologation ou de l’acte sous signature privée l’oblige à un devoir d’efficacité à défaut d’obligation de résultat34.

Tout d’abord, dans l’hypothèse où les époux auraient choisi un avocat unique, celui-ci sera tenu de rechercher un délicat compromis satisfaisant ex aequo et bono les parties. Les éléments sur lesquels porteront ses préconisations sont multiples : la liquidation du régime matrimonial, les modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’évaluation et les modalités du versement d’une prestation compensatoire35 ainsi que la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sous la forme de pension alimentaire. Il doit par ailleurs, s’assurer « de l’état d’esprit qui anime l’un et l’autre des époux »36 et expliquer les conditions que doit revêtir le consentement. Fondant l’appréciation du juge lors de l’homologation de la validité de la convention, ces différents éléments pourront également engager la responsabilité de l’avocat dans l’hypothèse d’un divorce par consentement mutuel judiciaire. Il devra donc faire preuve d’une grande prudence dans ses préconisations dont il devra redoubler lorsque les époux optent pour le divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat.

Ensuite, l’avocat est susceptible d’engager sa responsabilité lors de la rédaction de la convention. Cette éventualité concernera les conséquences patrimoniales telles que les modalités de fixation et de paiement de la prestation compensatoire mais également son articulation avec la liquidation du régime matrimonial37. Encore une fois, son rôle de conseil conduira l’avocat à attirer l’attention de l’époux qui versera la prestation compensatoire sur les modalités de celle-ci et ses effets dans l’éventualité d’une violation de ses engagements38.

10. Susceptible d’être enclenché à tout moment de la procédure d’un divorce contentieux39, le « divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé » renforce donc la nature contractuelle du mariage40 au détriment de son caractère institutionnel41. En outre, elle confirme l’élan de déjudiciarisation du divorce qui s’accompagne d’un mouvement de délégitimation du rôle du juge dans la sphère privée au profit de l’avocat42. Plus généralement, ce constat peut également être effectué en matière de divorce contentieux.