A – L’intervention du juge des tutelles

Le juge des tutelles intervient lors : de la prise de décision de l’habilitation, de la détermination du domaine de l’habilitation familiale, de l’établissement de la liste des actes que la personne habilitée a le pouvoir d’accomplir et de la détermination de la durée de la mesure.

Placer un majeur sous le régime de l’habilitation familiale nécessite le respect de plusieurs conditions tenant au majeur, à la ou les personnes habilitées et à leur entourage familial. À ce titre, le majeur doit être hors d’état de manifester sa volonté en raison d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles2. Ainsi, cela caractérise le principe de nécessité. Il faut immédiatement relever que malgré son incapacité à manifester sa volonté, le majeur pourra être entendu ou appelé par le juge des tutelles3. Les personnes susceptibles d’être habilitées sont limitativement énumérées. Il s’agit des ascendants, descendants, frères, sœurs, conjoints, partenaires ou concubins sous réserve que la communauté de vie n’ait pas cessé4. Elles sont également à l’origine de la mise en place de ladite mesure. Enfin, le juge des tutelles doit s’assurer de « l’adhésion, ou à défaut, de l’absence d’opposition légitime à la mesure d’habilitation et au choix de la personne habilitée des proches mentionnés »5. En d’autres termes, l’habilitation familiale est la seule mesure de protection pour les majeurs qui nécessite l’accord de son entourage. Par conséquent, en cas d’opposition familiale, il faudra mettre en œuvre le principe de subsidiarité afin de proposer une mesure alternative de protection. L’habilitation familiale doit intervenir après les règles du droit commun de la représentation6 et après le mandat de protection future mais avant la sauvegarde de justice, la curatelle ou la tutelle.

Cette nouvelle mesure de protection juridique des majeurs respecte donc le principe de nécessité et son corollaire, le principe de subsidiarité, ce qui explique certainement le nombre de mise en place de l’habilitation familiale par le juge des tutelles.

Par l’intermédiaire du principe de proportionnalité, l’habilitation familiale est une mesure de protection sur mesure : l’étendue de la protection varie au gré des situations. Le principe est la mise en place d’une habilitation familiale spéciale, c’est-à-dire limitée à un ou plusieurs actes patrimoniaux et/ou personnels. L’exception est l’habilitation familiale générale qui porte sur l’intégralité des actes patrimoniaux et/ou personnels. Cette dernière n’est prononcée que sous réserve de sa conformité aux intérêts de la personne physique à protéger. Cette souplesse caractérise l’un des attraits de la mesure qu’il faut souligner auprès des majeurs souhaitant anticiper leur future incapacité.

Force est de constater qu’il existe une modification du référentiel permettant la délimitation du champ d’application de la mesure. En effet, là où la sauvegarde, la curatelle et la tutelle axent l’étendue et les modalités de la mission du représentant sur la distinction : acte conservatoire, acte d’administration et acte de disposition ; l’habilitation familiale gravite en orbite autour des actes patrimoniaux et personnels.

La ou les personnes physiques habilitées sont tenues par la décision du juge des tutelles qui fixe limitativement et précisément leur mission en fonction des intérêts du majeur à protéger. Il s’agit d’une mesure graduelle de protection. Ainsi, le majeur n’a plus le droit de conclure seul un acte juridique entrant dans le domaine patrimonial confié à la ou les personnes habilitées. C’est l’application de la technique de représentation exclusive, matériellement caractérisée par une mention en marge sur l’acte de naissance de la personne protégée, dans le cas d’habilitation familiale générale.

Nonobstant une apparente flexibilité, l’habilitation familiale est strictement encadrée dans le temps. Calquée sur la tutelle, elle est limitée à 10 ans, renouvelable, dans la même limite de 10 ans, pouvant être portée à une durée maximale de 20 ans exclusivement dans l’hypothèse où l’altération des facultés personnelles du majeur est irrémédiable et insusceptible d’amélioration. Les modalités de renouvellement sont plus strictes qu’en matière tutélaire car un certificat médical circonstancié est exigé7. À tout moment, le juge des tutelles peut modifier l’étendue de la mesure. Enfin, l’habilitation prend fin dans cinq cas distincts prévus par l’article 494-11 du Code civil. Il faut regretter que le législateur n’ait pas pris la peine de préciser la durée de l’habilitation familiale spéciale. Il est donc fortement recommandé de préconiser une telle demande de fixation de la durée lors de la procédure de mise en place de ladite mesure.

B – Les effets de cette judiciarisation

Quand bien même une partie de la doctrine semble affirmer qu’il existe un doute concernant l’application des deux premières sections du chapitre II du titre XI du livre 1er du Code civil, eu égard au silence de l’ordonnance, nous considérons que cette incertitude ne mérite pas notre approbation8. En effet, puisque le juge des tutelles intervient à différentes étapes de l’habilitation familiale, il s’agit d’une mesure judiciaire qui par conséquent est nécessairement soumise au régime primaire de la matière9. La protection du logement est maintenue, ce qui se confirme en pratique depuis un an. Les effets de la judiciarisation de l’habilitation sont donc cohérents avec les mesures de protection juridiques des majeurs telles que prévues par le Code civil.

La judiciarisation d’une mesure de protection impacte également la qualification du statut personnel du majeur protégé. Lorsqu’un majeur a conclu un mandat de protection future et que ce mécanisme contractuel est mis en place, ledit majeur ne perd pas sa capacité juridique10. Cela n’est pas le cas en présence des deux mesures d’incapacité que sont la curatelle11 et la tutelle. L’habilitation familiale entraîne une incapacité temporaire, pour la durée de la mesure, et partielle, car limitée aux actes compris dans l’habilitation. Il est donc possible d’affirmer que l’incapacité est totale en cas d’habilitation familiale générale portant tant sur l’intégralité des actes patrimoniaux que personnels.

Par ailleurs, cette mesure, en partie judiciarisée, permet de protéger le majeur contre l’insécurité juridique qui vient à nouveau d’être mis en exergue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 4 janvier 201712. Enfin, cela deviendra entièrement effectif lorsque le mandat de protection future sera inscrit sur un registre spécial qui devrait très prochainement être défini par décret.

En conclusion, il apparaît que l’habilitation judiciaire est un mécanisme hybride de protection des majeurs vulnérables qui se situe à la frontière entre la tutelle et le mandat de protection future. La judiciarisation de l’institution est donc partielle, ce qui est susceptible de faire l’objet de vives critiques entraînant la préconisation de la mise en place d’une mesure alternative.

A – Les raisons – une judiciarisation limitée

La principale raison pour laquelle une autre mesure de protection pourrait être préconisée est relative à l’absence de contrôle des modalités de mise en œuvre de la mesure de l’habilitation familiale. Alors même que les pouvoirs du « proche » habilité sont plus importants que ceux du tuteur dans le cadre d’une tutelle, aucun contrôle, contre-pouvoir ou modalité de révision ne sont réellement envisagés13.

En effet, la ou les personnes habilitées14 peuvent accomplir tous les actes de disposition (vente d’un immeuble, ouverture et clôture de compte bancaire15) sans aucun contrôle pendant dix ans et vingt ans en cas de renouvellement, à l’exception des conflits d’intérêts ou des actes de dispositions à titre gratuit qui nécessitent l’autorisation du juge des tutelles16. Contrairement à la ou les personnes habilitées, le tuteur est soumis à certaines procédures de contrôle17.

La personne habilitée est entièrement « maître à bord », il n’existe pas de contrôle des comptes, aucune surveillance. Contrairement à la tutelle et à la curatelle renforcée, aucun compte de gestion n’est à rendre.

Force est de constater qu’il y a une absence totale de contre-pouvoir, ce qui pourrait donc aisément donner lieu à des abus de faiblesse ou de dépendance18. C’est en partie l’une des raisons de la lente mise en place de la mesure. Le seul élément qui pourrait s’apparenter à un encadrement des pouvoirs de la ou des personnes habilitées est la sanction des actes passés irrégulièrement prévue à l’article 494-9 du Code civil. La judiciarisation de la mesure n’est que partielle car il existe une déjudiciarisation totale concernant l’encadrement et le contrôle des pouvoirs de la ou des personnes habilitées. L’habilitation familiale abandonne entièrement à la sphère familiale la représentation et la préservation des intérêts du majeur vulnérable sous la seule allégation d’une confiance familiale et d’un respect sans faille des uns et des autres. Malheureusement, le législateur a été candide en refusant de soumettre l’habilité à un quelconque contrôle.

Il faut maintenant espérer que la ou les personnes habilitées respectent le principe de probité et que cette nouvelle mesure ne vienne pas confirmer l’intégration du nouveau vice de consentement dans le Code civil qu’est l’abus de dépendance19. Seul l’avenir nous permettra de nous prononcer sur cet élément pratique.

Le législateur a souhaité renforcer la solidarité familiale et diminuer les réticences de l’entourage à l’égard de la tutelle ou de la curatelle. Cette absence d’encadrement des pouvoirs de la ou des personnes habilitées doit entraîner une grande méfiance à l’égard de l’habilitation familiale générale. Seule l’habilitation familiale spéciale pourrait, en pratique, s’avérer intéressante et protectrice des intérêts patrimoniaux et personnels du majeur protégé. Enfin, il existe un intérêt économique au choix de cette nouvelle mesure : les juges des tutelles y ont recours à la place de la nomination d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

B – La pertinence d’une mesure alternative – le mandat de protection future

En présence d’un proche de confiance ou en l’absence de conflit intrafamilial, il pourrait être utile de mettre en place cette mesure afin d’éviter les lourdes procédures des mesures alternatives de représentation des majeurs protégés. Cependant, si tel n’est pas le cas et qu’un doute existe, il est important de recommander au majeur de conclure un mandat de protection future car il s’agit du seul moyen pour lui de voir sa volonté respectée et ses intérêts protégés. En effet, cela a également été récemment confirmé par la Cour de cassation. Le 4 février dernier, la première chambre civile a affirmé que l’autonomie de la volonté d’un majeur exprimée dans un mandat de protection future était supérieure à toutes mesures alternatives de protection.

À toutes fins utiles, il faut recommander à la personne de l’entourage du majeur qui endossera la qualité de personne habilitée de recueillir l’ensemble des consentements des proches afin d’apporter la preuve exigée par l’article 494-4, alinéa 2, du Code civil de l’absence d’opposition des proches au choix d’une ou plusieurs personnes habilitées. En outre, il lui est également recommandé de se ménager la preuve de la régularité de sa gestion afin de pallier le manque de contrôle.

Pour conclure, il est important que les tiers aient conscience des risques encourus de nullité des actes conclus avec un majeur et que les notaires prennent la mesure de leur responsabilité. En raison de l’absence de publicité de l’habilitation familiale spéciale, tout soupçon d’incapacité de la part d’un tiers vis-à-vis de son cocontractant devrait se concrétiser par une demande auprès du greffe du tribunal d’instance compétent afin de vérifier l’absence de mesure de protection. Il incombe désormais aux notaires de veiller à ce que de potentiels actes litigieux ne soient pas conclus en violation d’une quelconque autorisation du juge des tutelles ou de la ou les personnes habilitées.