A – Une asexuation individuelle fondée sur l’égalité dans le Code civil

La sexuation des individus est présente dans le Code civil. Les termes « homme » et « femme » sont présents, mais la qualité d’homme fait en réalité référence à l’individu en général sans considération de son sexe. À titre d’exemple, on peut remarquer que l’on trouve ce vocable à l’article 1240 du Code civil49 évoquant le fait quelconque de « l’homme » qui cause à autrui un dommage ou à l’article 579 visant l’usufruit établi par la main de « l’homme ». Nul doute que ces textes s’appliquent tant aux hommes qu’aux femmes. Seul l’article 311-20, alinéa 3, du Code civil relatif à l’assistance médicale à la procréation50 vise l’homme en tant qu’être masculin et la femme en tant qu’être féminin, seuls termes permettant alors de définir les protagonistes d’une procédure d’assistance médicale à la procréation.

En réalité, la sexuation apparaît principalement dans la terminologie utilisée pour désigner les fonctions occupées par les hommes et les femmes, et plus précisément celles de mari et de femme (au sens d’épouse) ou de père et de mère. L’ensemble de ces textes place cependant le mari et la femme sur un pied d’égalité puisque sont systématiquement visés le mari et la femme51, voire indistinctement les époux52. Les qualités de père et mère sont omniprésentes dans le Code civil53 mais, là encore, point de différence de droits entre eux. L’ensemble des textes est bilatéralisé, visant indistinctement « le père et la mère » ou « le père ou la mère »54.

On constate également une égalité en matière successorale. Non seulement l’absence de distinction est affirmée à l’article 735 du Code civil, mais elle est reprise dans d’autres dispositions. Ainsi, égalité pour les fils ou filles55, gendres et belles-filles56, petits-fils ou petites-filles, oncles ou tantes, frères et sœurs57, aïeuls ou aïeules58.

L’identité générale de statut juridique entre homme et femme au sein du Code civil est le fruit d’une lente et longue évolution législative. Par touches successives, le législateur a fait disparaître la différence de statut juridique entre homme et femme au sein du Code civil59.

S’il devait persister un dernier bastion de la sexuation dans le Code civil, il s’agirait alors de la filiation qui est un domaine dans lequel la sexuation des individus est marquée puisque la procréation est elle-même sexuée. Cette sexuation de la reproduction a d’ailleurs été consacrée à l’article 6-1 du Code civil qui réserve les textes relatifs à la filiation charnelle aux couples hétérosexuels, neutralisant ainsi certains des effets du mariage pour les couples homosexuels.

Seule une femme peut être mère de manière certaine par l’accouchement60 et seul un homme peut être présumé père. Cette persistance de la sexuation s’agissant de la filiation s’explique alors par la nature qui veut qu’un homme et une femme s’unissent pour procréer et ainsi devenir mère et père. Pourtant, la femme, bien qu’ayant porté et accouché de l’enfant peut se libérer de sa maternité en demandant le secret de son identité61, tout comme un homme n’a pas d’obligation de reconnaître son enfant. Le père comme la mère s’exposent alors à une action en recherche de paternité ou de maternité62. En outre, si la procréation médicalement assistée n’est aujourd’hui ouverte qu’aux couples hétérosexuels63, son ouverture aux femmes seules ou aux femmes engagées dans une union homosexuelle est annoncée64.

Les nouveaux articles 61-5 et suivants du Code civil fixant les conditions du changement de sexe juridique en cas de transsexualisme soulèvent une difficulté au regard de la filiation. L’apport majeur de la réforme est la suppression de toute condition physique en cas de demande de changement de sexe. Il n’est plus exigé, comme cela l’était auparavant par la Cour de cassation65, que les personnes concernées subissent une intervention chirurgicale66 supprimant les caractères de leur sexe d’origine. Dès lors, on peut envisager qu’une personne transsexuelle obtienne le changement de son sexe juridique tout en conservant les organes reproducteurs de son sexe de naissance. Cette personne pourrait alors concevoir naturellement un enfant avec une personne du sexe opposé à son sexe de naissance mais identique à son sexe juridique. La filiation charnelle de l’enfant serait-elle alors établie envers deux parents de même sexe67 ? La réponse est bien incertaine !

Bien qu’elle soit affirmée par le droit, les marques juridiques de la reproduction sexuée s’amenuisent. Le législateur est allé très loin dans cette neutralisation du sexe, puisque les couples de même sexe peuvent désormais adopter un enfant68 et devenir un couple de parents père-père ou mère-mère. Un tel statut implique par hypothèse une stricte égalité des droits des époux et parents, qu’il n’a été possible de consacrer officiellement que par le truchement du mécanisme posé à l’article 6-1 du Code civil.

La conclusion ne fait pas de doute : les distinctions entre homme et femme sont gommées69 au sein du Code civil70. Il en persiste apparemment une : c’est la filiation charnelle. Mais est-il besoin de maintenir un sexe juridique pour qu’elle s’applique ? C’est l’accouchement qui fait la mère parce qu’elle peut naturellement porter un enfant et non parce que le droit lui a accordé cette faculté. L’attribution d’un sexe juridique n’a plus, en tant que telle, de conséquence au sein du Code civil. On aurait alors la tentation d’aller chercher hors du Code civil la différence de statut juridique entre homme et femme, qui expliquerait alors pourquoi le sexe est un élément de l’état des personnes. À moins que l’on arrive là aussi au même constat.

B – La prohibition de la sexuation dans les autres branches du droit

Si la question du sexe des personnes relève avant tout du droit civil en ce qu’elle touche l’individu, la personne humaine, elle, n’est pas inconnue des autres branches du droit. On pense en premier lieu au droit pénal ou au droit du travail mais d’autres corps de règles, parfois de manière encore plus surprenante, se sont aussi saisis de la question du sexe, comme le droit commercial ou le droit de la propriété intellectuelle71.

La question de la sexuation des personnes dépasse de façon évidente le droit civil. Néanmoins qu’en est-il exactement ? On retrouve dans d’autres branches du droit la volonté du législateur de supprimer toute différence de statut entre homme et femme. La technique dite de bilatéralisation des textes est parfois utilisée72 mais elle ne constitue pas l’essentiel. En dehors du Code civil, l’asexuation du droit ne se manifeste pas par l’égalité des individus mais repose sur un mécanisme de discrimination. La discrimination consiste à traiter de manière non pas simplement différente mais surtout inégale deux individus en raison de critères le plus souvent liés au sexe, à l’âge, à la race mais également à la religion ou au statut économique ou social. L’article 225-1 du Code pénal énonce dix-huit chefs de discrimination73 auxquels s’ajoutent les hypothèses visées par d’autres dispositions74.

La discrimination est en premier lieu négative lorsqu’elle consiste à traiter défavorablement une personne en raison de son sexe. Elle est alors purement et simplement prohibée non seulement par le Code pénal75 mais également en droit du travail76. Il doit néanmoins être précisé que la prohibition de la discrimination fondée sur le sexe n’interdit pas les différences de traitement lorsqu’elle sont justifiées. C’est là la distinction fondamentale entre discrimination et différence de situation77.

Cette interdiction d’une discrimination fondée sur le sexe des personnes a pour effet de proscrire toute inégalité de traitement fondée sur le sexe. En effet, contrairement au Code du travail qui prohibe la discrimination dans le domaine professionnel78, le Code pénal vise quant à lui « toute discrimination » quelle qu’elle soit et surtout quel qu’en soit le contexte. Ainsi, il ne doit pas y avoir de différence de traitement juridique, donc de statut juridique, entre l’homme et la femme. On parvient dans ce cadre à une asexuation du statut juridique des individus, fondée sur une prohibition qui pèse sur tout un chacun de traiter différemment un homme et une femme. L’asexuation de chaque personne est alors le résultat d’un comportement général relevant de l’ensemble des individus. L’asexuation effective, réelle, repose alors sur la collectivité.

Ce constat de la différence des sexes comme source de leur neutralité juridique par le mécanisme de la discrimination négative amène au pendant de cette notion : la discrimination positive.

La discrimination positive est « une politique visant à avantager un groupe de personnes lésé par le passé ou l’étant encore actuellement du fait de son appartenance ethnique ou de son sexe »79. Relativement à notre sujet, elle se manifeste au travers d’une obligation de mixité, voire de parité dans la gouvernance de certaines institutions. Cette technique a été très largement utilisée par le législateur et on la retrouve dans de nombreuses hypothèses.

C’est le cas par exemple pour les sociétés anonymes80 qui ont l’obligation de définir une politique de diversité appliquée aux membres du conseil d’administration.81 Il existe également une obligation de mixité dans la gouvernance des associations sportives82 ou dans la composition de l’Agence française de lutte contre le dopage83. Le législateur va parfois jusqu’à imposer la parité. C’est le cas pour la désignation des membres de l’autorité des marchés financiers84 ou la composition du Haut conseil de l’évaluation de l’enseignement supérieur et de la recherche85. En matière électorale, la parité semble difficile à imposer à l’électeur. Cela apparaît néanmoins possible au regard des termes de l’article L. 242-4-1 du Code rural enjoignant à l’électeur des conseils de l’ordre des vétérinaires, sous peine de nullité du vote, de ne « désigner qu’au maximum un nombre de candidats de chaque sexe égal à la moitié, le cas échéant arrondie à l’entier supérieur pour l’un des deux sexes, du nombre de membres du conseil régional ou national à élire ». En général, le législateur se contente en la matière soit d’imposer une alternance dans la composition des listes électorales86, soit d’imposer que le candidat et son suppléant soient de sexe différent87.

On pourrait être amené à penser que l’objectif de mixité, voire de parité est révélateur de la différence de statut juridique entre homme et femme et donc de sexuation du droit. Le droit, prenant acte de différences, réagit en offrant à chaque sexe un corps de règles propre. Ce raisonnement doit être rejeté car, bien que l’on ne puisse ignorer que les objectifs de mixité et de parité visent à favoriser l’accès des femmes à certaines fonctions88, les textes sont néanmoins protecteurs des deux sexes puisqu’ils ne visent spécifiquement ni les hommes ni les femmes. En outre, par la parité ou à tout le moins la mixité, l’asexuation n’est plus affirmée individuellement mais, ici encore, obtenue collectivement. On s’assure de l’asexuation globale des assemblées en question. Le sexe des personnes s’efface derrière l’asexuation globale du groupe.

Si l’on peut conclure à l’asexuation du statut juridique des individus même en dehors du droit civil, il faut néanmoins constater que cette asexuation n’est plus inhérente au statut de l’individu mais est obtenue indirectement par la protection de celui-ci. La personne, alors envisagée sans considération de son sexe, a des droits qui ne peuvent être remis en cause ou altérés en raison de son sexe. L’asexuation n’est donc plus obtenue individuellement mais collectivement par la mutualisation de la protection du statut juridique individuel. Ainsi, si le mécanisme de la discrimination ne permet pas de constituer de manière directe le statut juridique d’un individu, il permet néanmoins de le protéger en évitant que celui-ci ne soit altéré en raison du sexe de la personne.

Se pose alors la question de savoir si cette asexuation fondée sur la discrimination ne repose pas elle-même sur l’identité sexuée de chaque individu. La réponse est épineuse car il est évident que la discrimination au regard du sexe est fondée sur la sexuation de la personne. Néanmoins, il ne s’agit pas d’une sexuation juridique. Ce n’est pas le sexe de la personne, en tant que caractère consacré par le droit, qui est visé, mais son sexe physique. La discrimination, à tout le moins la discrimination négative, peut aussi porter sur l’origine ethnique et est tout aussi prohibée. Or, ce qu’on appelle la race n’est pas un caractère juridique de la personne. Bien que physiquement ancrée dans la personne, la couleur de peau ne la définit pas juridiquement ; elle ne relève pas de l’état des personnes. Pour autant, le droit prend en compte cette physionomie pour interdire toute discrimination qui en serait la conséquence. On pourrait tout à fait raisonner de même pour le sexe. Les personnes sont naturellement sexuées et c’est cet état physique qui doit être protégé d’une différence de traitement sans qu’une sexuation juridique, c’est-à-dire consacrée par le droit, ne soit nécessaire.

La démonstration est d’ailleurs étayée par un sujet volontairement ignoré jusqu’à présent en ce qu’il relève non seulement du Code civil, mais également d’autres branches du droit et notamment le droit pénal : les violences faites aux femmes. Le fléau des violences conjugales dont les femmes sont les premières victimes a donné lieu à l’adoption d’une succession de lois89 dont certaines affichent dans leur intitulé même, qu’elles sont destinées à leur protection. Pour autant, les textes issus de ces lois ne visent ni les femmes ni les mères ou les épouses, mais indistinctement la personne victime de violences au sein de son couple ou « le conjoint qui n’est pas auteur des violences »90. Il en est de même de l’auteur qui peut être désigné comme un conjoint, un concubin ou un partenaire de PACS ou même comme la partie défenderesse. Ces textes auraient d’ailleurs vocation à s’appliquer au sein du couple même homosexuel et quel que soit le sexe de la victime et de l’auteur.

En conséquence, il faut avouer que le droit s’emploie à masquer toute différenciation des sexes et l’on peut dès lors légitimement se poser la question de savoir s’il est nécessaire, voire pertinent de continuer de qualifier juridiquement les personnes par leur sexe91. On pourrait être tenté de répondre que, puisque le législateur traite également homme et femme et interdit toute prise en compte de leur différence de sexe, le temps serait venu d’abandonner la référence au sexe en matière d’état des personnes. Mais ce serait excessif. Le sexe a également une autre fonction : celle d’individualisation de la personne.

A – La singularisation de la personne par son sexe

L’individu, le sujet de droit, doit être distingué de l’ensemble des autres. Pour ce faire, le droit utilise un ensemble de critères relevant de l’état des personnes dont le sexe fait partie93. C’est par l’accumulation de caractéristiques personnelles que l’individu va être singularisé. Plus les critères sont nombreux, moins les confusions sont possibles et le sexe va pouvoir intervenir comme critère distinctif entre deux individus. Si l’on comprend bien l’utilité du sexe dans ce contexte, on peut douter qu’il soit absolument nécessaire pour singulariser un individu. Les hypothèses dans lesquelles, tous les autres critères étant identiques, le sexe serait le seul critère discriminant paraissent infimes, voire inexistantes. Néanmoins, en l’état actuel du droit, le sexe reste un élément d’identification de la personne94 et son attribution est obligatoire.

Le processus d’attribution du sexe juridique se décline selon trois règles. La première est l’immédiateté de la détermination du sexe, la deuxième est l’obligation de rattacher l’enfant au sexe masculin ou féminin, la troisième est l’identité du sexe biologique et du sexe juridique. La détermination du sexe est imposée ab initio puisque le sexe juridique doit être déclaré à l’officier d’état civil dans les 5 jours de la naissance ainsi que le prévoit l’article 56 du Code civil. Si aucun texte n’impose que le sexe soit masculin ou féminin, ni même finalement qu’il corresponde au sexe biologique, la jurisprudence exige que le sexe indiqué sur l’acte de naissance soit masculin ou féminin95 et accepte de rectifier les actes de l’état civil faisant état du mauvais sexe sur le fondement de l’article 99 du Code civil96.

Ce mécanisme de sexuation juridique pose aujourd’hui question s’agissant des personnes présentant ce que l’on peut nommer une dissonance sexuelle : les personnes intersexuées et les personnes transsexuelles. Les individus intersexués présentent des caractères sexuels à la fois mâle et femelle. Leurs organes sexuels présentent une ambiguïté de développement, et ce dès la naissance, si bien qu’il n’est pas véritablement possible de déterminer le sexe de l’individu. Pourtant, intersexe ou pas, l’enfant doit être déclaré masculin ou féminin. La pratique voulait alors qu’il soit conseillé aux parents d’attribuer un prénom mixte à l’enfant et de déclarer le sexe le plus probable quitte à le modifier par la suite sous couvert d’une modification des actes de l’état civil en cas de détermination de l’enfant dans le sexe opposé. Une autre pratique plus rude consiste à pratiquer médicalement une réassignation, c’est-à-dire une opération chirurgicale dont l’objet est d’attribuer un sexe à l’enfant sans considération de sa détermination future97. Bien que les enfants présentant une ambiguïté sexuelle bénéficient d’un délai supplémentaire quant à la déclaration du sexe auprès de l’état civil, ce n’est qu’à la condition que les choses « rentrent dans l’ordre » à relativement brève échéance98. Ainsi, qu’une réassignation médicale soit pratiquée ou non, l’enfant, adulte en devenir, va se trouver enfermé dans une catégorie sexuelle ne lui correspondant pas forcément99.

L’autre hypothèse est celle de la personne transsexuelle qui, bien que déclarée sous le « bon sexe », ne se rattache pas psychologiquement à son sexe de naissance. Elle adopte alors l’apparence et le comportement du sexe opposé.

Intersexuels et transsexuels sont victimes d’une attribution imposée et prématurée de leur sexe qui occulte les aspects psychologiques, psychiques et même physiologiques qui peuvent intervenir s’agissant de l’appartenance à un sexe100. Les personnes concernées par une dissonance sexuelle sont en général en grande souffrance et sollicitent souvent une modification de leur sexe juridique.

Réticente à autoriser le changement de sexe juridique des personnes transsexuelles, la Cour de cassation y a finalement été contrainte101 en raison de la position de la Cour européenne des droits de l’Homme102 sur cette question. Depuis, la situation des personnes transsexuelles s’est améliorée par l’adoption des articles 61-5 et suivants du Code civil en ce qu’ils permettent la modification du sexe juridique de la personne sans exiger désormais qu’une intervention chirurgicale soit pratiquée. Ces dispositions mettent fin au bras de fer juridique qui se jouait entre les personnes transsexuelles et le droit, celles-ci sollicitant la reconnaissance d’un changement de fait non reconnu par la loi. Le transsexualisme est aujourd’hui consacré, il en est de même de ses conséquences. On peut alors changer de sexe comme l’on change de prénom ou de nom, c’est-à-dire dans le cadre d’une mutabilité contrôlée103.

Les personnes intersexuelles ont quant à elle toujours bénéficié de l’action en rectification des actes de l’état civil au regard de l’erreur commise dans la détermination de leur sexe. L’existence de cet outil juridique a pu permettre de contribuer à dissimuler les cas d’intersexualisme104, ce qui explique en partie que la situation des personnes intersexuées soient restée aussi longtemps méconnue et que ce ne soit que récemment que des revendications quant à la reconnaissance de l’intersexuation et surtout d’un sexe neutre sont apparues. Bien que reconnu par certaines législations étrangères105, il a été rejeté par la Cour de cassation106 aux motifs que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ». L’affirmation est somme toute discutable puisqu’aucun texte n’impose ce choix et que le principe est énoncé en l’absence de visa107.

On peut alors s’interroger sur la nécessité d’une assignation précoce du sexe. L’assignation sexuelle à la naissance n’a pas d’utilité en soi et l’on pourrait tout à fait différer la déclaration du sexe à la puberté, voire à la majorité. Cela éviterait les difficultés liées aux situations de transsexualisme ou d’intersexuation à la condition que la personne intersexuelle se revendique de l’un ou l’autre sexe. Cette méthode déclarative n’est cependant pas sans poser question notamment sur la pérennité du choix ou son absence108.

S’agissant de la reconnaissance d’un sexe neutre, la Cour de cassation y est hostile puisqu’elle considère que la dualité des sexes « est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Là encore, la motivation est sujette à discussion. Les particularités juridiques liées au sexe sont mineures, voire résiduelles109 quant aux difficultés d’intégration de ce nouveau sexe dans le droit existant. La Cour de cassation précise bien que cela relèverait de la compétence du législateur, il n’y a alors pas d’impossibilité absolue à aller vers la reconnaissance d’un sexe neutre. Le travail a bien été fait s’agissant de l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe !

En réalité, on sent bien qu’il existe une réticence tant du juge que du législateur à modifier l’ordre sexuel établi. Le principe d’indisponibilité de leur état110 interdirait aux personnes de modifier de leur propre initiative ses éléments et donc leur sexe111. Ce raisonnement a déjà fait l’objet de critiques car, s’il est indisponible, l’état des personnes n’est pas immuable112. Les individus modifient librement leur domicile sans qu’aucun contrôle ne soit opéré et les modifications du nom et du prénom bien qu’encadrées sont autorisées. Pourquoi le sexe est-il traité si strictement ? En réalité, il semble que les réticences à modifier l’identité sexuelle des individus sont moins intéressantes dans leur contenu que dans leur résultat : la binarité et la stabilité du sexe de la personne.

Le sexe ne permet pas seulement l’individualisation de la personne au sens de sa singularisation vis-à-vis des autres. Le sexe permet de reconnaître et donc d’identifier physiquement la personne.

B – L’identification de la personne par son sexe

L’individualisation de la personne permet de distinguer un individu de tous les autres, mais cette fonction serait incomplète si elle ne permettait pas sa reconnaissance. Si l’on peut abstraitement distinguer une personne d’une autre au regard d’une somme de critères définis par le droit, encore faut-il déterminer concrètement qui est l’humain ainsi défini juridiquement. Il n’est pas tout de singulariser la personne, encore faut-il la reconnaître.

Il est souvent nécessaire de s’assurer de l’identité d’une personne. C’est le cas par exemple du notaire qui a l’obligation de vérifier l’identité des parties à un acte notarié113. Cette opération fondamentale de reconnaissance relève du terrain de la preuve. L’individu doit démontrer qu’il est concrètement, physiquement, la personne juridique définie par son état. Ainsi, pour bénéficier de son statut juridique, l’individu doit apporter une double preuve : celle de son état et celle de son identité. La preuve de l’état de la personne est organisée par l’état civil114, cet état civil étant lui-même pour partie reporté sur les documents destinés à prouver l’identité115 : la carte nationale d’identité116.

Pour le doyen Jean Carbonnier, la carte d’identité est la « synthèse portative » des éléments civils de l’identité (nom, naissance, domicile, sexe)117. Or, parmi ces éléments, le sexe est le seul critère physique. Le sexe est l’unique critère d’identification corporel, matériel, visuel de la personne118. Dire de quelqu’un qu’il est un homme ou une femme permet une représentation mentale de l’individu et l’on s’attend alors à trouver quelqu’un qui ressemble physiquement globalement à un homme ou une femme. Le sexe est la seule composante de l’état des personnes qui permet de faire un lien entre la personne juridique et la personne physique. En ce sens, il pourrait finalement apparaître comme nécessaire.

On porte sur soi que l’on est homme ou femme et c’est là le premier critère d’identification de la personne. C’est en réalité dans ce contexte que la modification du sexe ou la reconnaissance d’un sexe neutre peut être discutée et pourrait – non sans encourir la critique – justifier la différence de traitement entre transsexualisme et intersexualisme. La personne transsexuelle modifie son apparence dans le but de changer son sexe visible créant ainsi un décalage entre son apparence et son sexe juridique ; l’apparence n’est alors plus l’appartenance119. La situation peut sembler dangereuse puisqu’il ne sera plus possible de faire le lien entre la personne physique et le sujet de droit. La Cour de cassation avait finalement choisi de réparer cette discordance sur le fondement du droit au respect de la vie privée de l’individu comme l’y invitait la Cour européenne des droits de l’Homme120, mais l’ordre public121 aurait pu continuer à être retenu en la matière. En effet, une fois le transsexualisme constaté et même irréversible, tel que l’exigeait la Cour de cassation, il relevait de l’ordre public122 et de la sécurité juridique d’être en mesure d’identifier, de reconnaître la personne, or la différence entre sexe apparent et sexe juridique l’en empêchait. Il était donc important de remédier à cette discordance ; la personne doit pouvoir être identifiée selon son apparence.

S’agissant de l’intersexualité, et surtout de la reconnaissance du sexe neutre, la problématique est différente. En effet, si les personnes transsexuelles ne se reconnaissent pas dans leur sexe de naissance, elles se revendiquent de l’autre sexe. Il suffit alors de mettre en relation leur sexe apparent et leur sexe juridique afin de pouvoir les reconnaître. Ainsi, le sexe juridique sera conforme au sexe apparent123 défini selon des caractères traditionnels124 de l’un ou l’autre sexe. Cependant, quels sont les critères du sexe neutre ? Quelle représentation mentale peut-on avoir d’un individu se revendiquant d’un sexe neutre ? S’il n’est ni homme ni femme, comment le reconnaître ? Si la question est posée, nous nous garderons bien de tenter d’y répondre, mais cela explique en partie le refus de la reconnaissance d’un sexe neutre puisque la fonction de reconnaissance du sexe est alors tenue en échec.

Pourtant, s’il apparaît que le sexe, en tant que critère physique, joue un rôle dans l’identification matérielle et concrète d’un individu et si l’on peut imaginer que cette fonction soulève une interrogation dans le cas des personnes touchées par une dissonance sexuelle, certaines remarques s’imposent. En premier lieu, il n’y a pas d’obligation pour la personne transsexuelle de solliciter la modification de son sexe à l’état civil et libre à elle de maintenir une discordance entre son sexe apparent et son sexe juridique. Par ailleurs, le sexe juridique de la personne ne sera pas modifié sur les actes de l’état civil de son conjoint ou de ses enfants125. Ensuite, et au-delà de la question du transsexualisme, rien n’impose à quiconque de se conformer aux caractères traditionnels de son sexe. La fonction de reconnaissance physique du sexe doit donc être mesurée.

Le sexe n’est en outre pas le seul élément matériel d’identification de la personne. Si la carte nationale d’identité fait apparaître les éléments de l’état des personnes, elle ne s’en contente pas. Il faut ajouter la taille, la signature, mais surtout la photographie de son titulaire126. L’identité de la personne est en réalité prouvée directement par la représentation de celle-ci sur sa photographie. C’est donc l’image de la personne qui va permettre son identification. Ce lien entre image et identité justifie d’ailleurs l’existence d’un droit sur son image que Gérard Cornu définit comme le droit « de ne pas être pris et retenu captif en la possession d’autrui sous une forme identifiante »127. En conséquence, l’indication des autres critères physiques bien que complémentaire128 paraît accessoire ; c’est la photographie, et non un élément de l’état civil, qui permet la reconnaissance de la personne129.

En ce sens, le sexe juridique n’est pas un élément absolument nécessaire à la reconnaissance et donc à l’identification physique de la personne.

L’étude du sexe en tant qu’élément de l’état des personnes a permis de s’interroger sur l’utilité du sexe en tant que déterminant du statut juridique de la personne et en tant qu’outil d’individualisation de celle-ci.

On ne peut que constater qu’il n’existe pas de véritable différence de statut juridique selon que l’on est homme ou femme. Cela est finalement peu surprenant puisque le droit s’efforce d’assurer une égalité au moins théorique des sexes et que les distinctions fondées sur le sexe sont elle-même interdites. En tant qu’élément de singularisation son utilité est limitée, voire inexistante et la définition de la personne par son sexe est source de difficulté et de contentieux. En outre, il est supplanté par d’autres outils dans sa fonction de reconnaissance.

Dans ces conditions, il apparaît difficile de considérer le sexe comme élément de l’état des personnes alors qu’il ne remplit plus les fonctions relevant de cette notion. Pour autant, le sexe reste une caractéristique juridique de la personne puisque la détermination du sexe est imposée. Pourrait-on envisager sa suppression ? La réponse n’est pas évidente et deux points de vue s’opposent.

Dans une première posture, on peut considérer que, si l’on peine à vérifier qu’il existe encore des distinctions à opérer juridiquement entre l’homme et la femme, le sexe des individus reste omniprésent. La nature a fait les êtres humains homme ou femme et le droit ne peut s’en détacher. Arrêter d’attribuer un sexe juridique aux personnes relèverait alors de la pure fiction et, pour reprendre les termes de la Cour de cassation, « aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». En outre, si l’on peut proposer la suppression du sexe juridique, l’arbre ne doit pas masquer la forêt. La disparition du sexe juridique ne fera non seulement pas disparaître la distinction entre homme et femme, mais moins encore les différences de traitement qui sont faites entre les deux sexes. La sexuation juridique de l’individu suivie de l’asexuation de son statut est un vecteur d’égalité.

D’un second point de vue, on pourrait considérer que la sexuation juridique n’apparaît pas comme nécessairement protectrice. Le parallèle entre le sexe et la race semble alors pertinent, car ils constituent tous deux des caractéristiques naturelles de la personne et sont également source d’inégalité et de discrimination. Pourtant, dans le cas de la race, le choix est d’exclure tout marqueur juridique, tout en prohibant toute différence de traitement. Le sexe est, quant à lui, imprimé juridiquement dès la naissance pour qu’ensuite soit prononcée l’égalité. On pourrait penser que, à l’instar de la race, l’absence de consécration de la différence des sexes constituerait le marqueur d’une identité et donc d’une égalité absolue des sujets de droit.

La proposition de loi définissant l’altérité sexuelle comme fondatrice de l’état civil ne va pas dans ce sens, mais dans celui du maintien et de l’affirmation de la sexuation juridique. Il revient, en tout état de cause, au législateur de se prononcer sur cette question.