La neutralité des sexes refusée à l’état civil

Publié le 16/06/2017

Par son arrêt du 4 mai dernier, la Cour de cassation refuse la neutralité des sexes à l’état civil et conforte la binarité des sexes masculin et féminin en droit. Malgré ce refus, l’hypothèse d’un « sexe neutre » en droit français apparaît pour régler les difficultés juridiques subies par les individus intersexués.

Cass. 1re civ., 4 mai 2017, no 16-17189

Le sexe de l’individu, qu’il soit masculin ou féminin, est indiqué sur l’acte de naissance de l’enfant1 et constitue un élément essentiel de l’état des personnes2. À la naissance, il est classiquement déterminé au regard des aspects biologiques du corps du nouveau-né3. Pourtant, cette indication peut s’avérer difficile, voire impossible, lorsque la personne présente des éléments physiologiques d’appartenance à chacun des deux sexes4. Dans une telle hypothèse, il apparaît difficile de déterminer le sexe de cet enfant intersexué puisque deux sexes s’entremêlent dans un seul corps5. Confronté à l’intersexualisme, le droit doit-il persister dans la binarité des sexes ou au contraire la remettre en question en proposant une catégorie supplémentaire qualifiée de « sexe neutre » ? La réponse à cette question est donnée par l’arrêt inédit du 4 mai 2017 de la première chambre civile de la Cour de cassation.

En l’espèce, un individu a été déclaré comme étant de sexe masculin à sa naissance par ses parents à l’officier d’état civil. Sa masculinité se retrouve socialement, puisque ses parents et son entourage l’ont élevé comme tel, et biologiquement, puisque possédant un caryotype masculin XY. Pourtant, en grandissant sa masculinité ne s’est pas confirmée, l’intéressé présentant un « hypogonadisme avec impubérisme » qui se caractérise physiologiquement par une absence de développement sexuel : à l’âge adulte ses organes génitaux ont conservé à la fois des aspects féminins et masculins6. Cette situation, qui a pour conséquence une androgynie, et plus généralement l’impossibilité pour l’individu de s’identifier comme étant de sexe masculin, s’apparente à un état intersexué7. De ce fait, par une requête du 12 janvier 2015 l’intéressé a demandé le remplacement de la mention « masculin » par la mention sexe « neutre » ou à défaut « intersexe ».

Le 20 août 2015, le tribunal de grande instance de Tours admettait la substitution dans l’acte de naissance de la mention « sexe neutre » à celle de « sexe masculin » pour cet individu « intersexué8 », bouleversant la conception binaire des sexes en droit français9. Saisie par le procureur de la République, la cour d’appel d’Orléans a infirmé le jugement tourangeau par son arrêt du 22 mars 201610. Ce refus du « sexe neutre » à l’état civil a conduit l’intéressé à former un pourvoi en cassation, invitant la haute juridiction à se demander si la mention « sexe neutre » peut-être inscrite dans les actes de l’état civil ?

Rejetant le pourvoi, les juges du Quai de l’horloge retiennent que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que féminin ou masculin ». Par conséquent, la binarité des sexes en droit français en ressort confortée (I). Pourtant, cet arrêt ne solutionne pas le problème subi par un individu « intersexe » et invite à la discussion sur la persistance de la binarité des sexes en France (II).

I – La binarité des sexes confortée

Par cet arrêt, la Cour de cassation exclut l’hypothèse d’un « sexe neutre » à l’état civil, mais les fondements juridiques ne manquant pas pour justifier l’exclusion pouvait-il en être autrement ?

La haute juridiction énonce que la loi française ne permet pas de faire figurer dans les actes de l’état civil l’indication « d’un sexe autre que masculin ou féminin », sans s’appuyer sur un fondement textuel, alors que la cour d’appel se fondait sur l’article 57 du Code civil. Si cet article dispose que l’acte de naissance énoncera le sexe de l’enfant, il n’impose pas la binarité des sexes11. La binarité des sexes n’est imposée que par une circulaire du 10 janvier 2000 qui précise que le sexe doit être indiqué sur l’acte de naissance par la lettre M (masculin) ou la lettre F (féminin)12. En outre, comme le soutien l’avocat général, cette dualité des sexes se retrouve en droit positif notamment dans les textes luttant contre les discriminations sexuelles. D’ailleurs, la jurisprudence, rare mais constante, conforte cette polarité du droit puisque l’individu même s’il présente « des anomalies organiques doit être obligatoirement rattaché à l’un des deux sexes masculin ou féminin »13, tout en permettant le changement du sexe en cas d’erreur à la naissance14. Par conséquent, l’arrêt de la première chambre civile s’inscrit dans cette continuité, et conforte la binarité des sexes à l’état civil. Justifiée en droit, la mise en œuvre de la binarité est difficile, voire impossible, comme en l’espèce, pour une personne intersexuée.

Dans une telle situation, une solution partielle est apportée par l’article 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 qui autorise que ne soit indiqué dans l’acte de naissance aucune mention sur le sexe de l’enfant « si dans certains cas exceptionnels le médecin estime ne pouvoir immédiatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau-né ». La circulaire précise que « le sexe peut être déterminé définitivement dans le délai d’un an ou deux ans, à la suite de traitements appropriés »15. Dès lors, la circulaire ne prévoit pas la situation similaire au cas d’espèce, soit lorsque le sexe ne sera jamais déterminable, laissant croire à l’existence d’un « vide juridique » selon le tribunal de grande instance de Tours16 et à la possibilité de la reconnaissance du « sexe neutre »17. Cette analyse a été infirmée par la cour d’appel au motif d’une contradiction entre l’apparence physique et le comportement social de l’intéressé. Critiquée par le demandeur au pourvoi tant dans son interprétation de l’article 57 du Code civil que dans celle de la circulaire, la position de la cour d’appel l’est également car elle constituerait une atteinte au respect de la vie privée.

La Cour de cassation rappelle que l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales protège l’identité sexuelle mais énonce que la dualité des sexes poursuit un but légitime nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur. Par suite, reconnaître une catégorie neutre bouleverserait le droit positif et exigerait une évolution législative18.

S’il est vrai que l’influence majeure de la Cour européenne sur les questions de l’identité sexuelle19 impose aux juridictions françaises de prendre en compte l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme préservant le respect de la vie privée20, la Cour n’a jamais exigé la reconnaissance d’un sexe neutre21. En conséquence, la Cour de cassation considère que la cour d’appel « a pu en déduire » que l’atteinte au droit au respect de la vie privée n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi. La formulation n’en reste pas moins intéressante. L’expression « a pu en déduire » exprimant un contrôle léger de la Cour de cassation, il est permis de se demander si à l’avenir le droit au respect de la vie privée ne pourrait pas justifier la reconnaissance du « sexe neutre » en droit interne.

Dans tous les cas, par cet arrêt, la haute juridiction conforte la binarité des sexes à l’état civil et rappelle, comme l’avait déjà fait la cour d’appel, que seul le législateur a le pouvoir de créer une catégorie « sexe neutre ». Reste que les difficultés juridiques soulevées par l’intersexualisme perdurent et permettent de discuter de la pertinence du maintien en droit d’un état civil polarisé autour des seuls sexes féminin et masculin.

II – La binarité des sexes discutée

La problématique liée à l’état civil des intersexués n’est pas nouvelle22, mais elle restait en retrait des discussions juridiques françaises sur l’identité sexuelle notamment par rapport au transsexualisme. Cette affaire a le mérite de mettre en avant cette problématique trop souvent délaissée.

La combinaison des articles 55 et 57 du Code civil impose que le sexe de l’enfant soit déterminé dans les cinq jours suivant la naissance, délai précédemment de trois jours avant la loi du 18 novembre 201623. Il semble incohérent d’imposer une détermination du sexe d’un enfant intersexué dans un si bref délai. Pour parer à cette difficulté, la circulaire du 28 octobre 2011 n’impose la détermination définitive qu’au bout de un an ou deux ans24. Mais encore faut-il que cette détermination soit possible après une telle période. En l’espèce, le « sexe neutre » était souhaité par un sexagénaire, démontrant que la détermination dans un des deux sexes peut s’avérer très difficile, voire impossible. Cet échec de la binarité permet donc de se demander si le « sexe neutre » peut être reconnu à l’état civil.

Comme le rappelle la Cour de cassation, le droit positif français impose la binarité des sexes, binarité précisée non pas par l’article 57 du Code civil mais par une circulaire. Peut-être que le législateur pourrait préciser cette binarité dans le Code civil afin de faire disparaître toute hésitation ? Mais alors, ce serait persister dans l’obligation pour un intersexué de se voir assigner dans l’une des deux catégories. Pire, il serait exposé au risque de subir des opérations chirurgicales lourdes voire mutilantes. En effet, ces opérations, souvent indispensables pour se conformer à l’une des deux catégories, peuvent présenter des risques pour la personne intersexe25. En l’espèce, l’individu a d’ailleurs évoqué les souffrances résultant de ces actes, souffrances subies par plusieurs intersexués comme le démontrent les rappels à l’ordre de la France par le Comité des droits de l’enfant et le Comité contre la torture de l’ONU sur ce point26. Dès lors, la question d’imposer une assignation dans l’un des deux sexes pour un individu intersexué est légitime à poser27.

La reconnaissance du sexe neutre à l’état civil peut-elle être la solution ? La réponse à cette question se trouve peut-être dans certains droits étrangers28 qui reconnaissent un « sexe neutre » ou « troisième sexe »29. Cependant, créer une troisième catégorie serait persister dans la classification des individus et n’empêcherait pas les discriminations. À cet égard l’exemple allemand présente un intérêt particulier puisqu’il est permis, depuis une loi du 7 mai 2013, aux parents d’inscrire un sexe indéterminé sur les certificats de naissance de leurs enfants s’ils sont nés intersexués. Au cours de son existence, l’individu « neutre » gardera la possibilité de modifier son identité sexuelle sur son acte de naissance et pourra ainsi décider de devenir ultérieurement homme ou femme30. Une telle solution présente des avantages car elle permet à la personne la possibilité de choisir son identité sexuelle en fonction de son ressenti tout en évitant une mutilation à la naissance31.

Le législateur français doit-il suivre la solution allemande ? Il pourrait s’agir d’un compromis acceptable entre la binarité actuelle et la consécration d’une catégorie supplémentaire. Mais plus simplement, ne serait-il pas envisageable de nier toute distinction de sexe à l’état civil en éliminant le critère du sexe du droit ? Il est permis de se poser la question du fait de la perte d’intérêt du sexe en droit français. Auparavant, l’identité d’un individu était figée, comme si elle était cachée derrière un masque immobile32 où le sexe était une composante essentielle de cette identité et de l’état des personnes33. Désormais, cette identité est de plus en plus mobile comme le démontre le déconditionnement, critiqué34 mais validé par le Conseil constitutionnel35 et la Cour européenne36, du changement de sexe par la loi du 18 novembre 201637. La mobilité du sexe à l’état civil lui fait perdre de son importance en droit… au point de le faire disparaître de l’état civil ?

Si cet arrêt de la Cour de cassation ne reconnaît pas l’existence du « sexe neutre » à l’état civil, il permet d’inviter le législateur à réfléchir à cette éventualité afin de résoudre les difficultés juridiques dont souffrent les intersexués et de répondre aux incertitudes actuelles du sexe en droit38. À l’avenir, aura-t-on une métamorphose du droit français sur cette question39 ?

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. civ., art. 55 et C. civ., art. 57 combinés.
  • 2.
    Debet A., « Le sexe et la personne », LPA 1er juill. 2004, p. 21.
  • 3.
    Catto M.-X., « La mention du sexe à l’état civil », in Hennette-Vauchez S., Pichard M. et Roman D. (dir), La loi et le genre, 2014, CNRS éd.
  • 4.
    V. Lochak D., « Dualité de sexe et dualité de genre dans les normes juridiques », in Mélanges André Lajoie, université de Montréal, 2008, éd. Thémis.
  • 5.
    V. le mythe d’Aristophane : Platon, Le Banquet, 2013, Librio.
  • 6.
    V. Marais A., Droit des personnes, 2e éd., 2014, Paris, Dalloz, p. 106, n° 144 : les ambiguïtés sexuelles peuvent avoir une origine génétique (syndrome de Turner (XO), syndrome du triple X pour les femmes et syndrome de Klinefelter pour les garçons (XXY), ou une origine hormonale et se traduire par le phénomène des testicules féminisant.
  • 7.
    V. sur la définition : Moron-Puech B., Les Intersexuels et le droit, mémoire de Master, université Panthéon-Assas, 2010.
  • 8.
    TGI Tours, 20 août 2015 : Juris-Data n° 2015-022399 ; AJ fam. 2015, p. 613, note Le Gac-Pech S. ; D. 2015 p. 2295, note Vialla F. ; JCP G 2015, 1157, note Hauser J. ; RTD civ. 2016, p. 77, obs. Hauser J.
  • 9.
    Le Gac-Pech S., « Vers la mention d’un sexe neutre », AJ fam. 2015, p. 613.
  • 10.
    CA Orléans, 22 mars 2016, n° 15/03281 : D. 2016, p. 904, note Moron-Puech B. ; D. 2016, obs. Reigné P. ; AJ fam. 2016 p. 261, obs. Siffrein-Blanc C. ; AJ fam. 2016, p. 233, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; JCP G 2016, n° 492, note Vialla F. ; Gaz. Pal. 12 juill. 2016, n° 270p2, p. 81, obs. Bloquel B. ; LPA 2 mai 2016, p. 9, note Péron M.
  • 11.
    Rassat M.-L., « Sexe, médecine et droit », in Mélanges offerts à P. Raynaud, Paris, 1985, Dalloz, p. 660 ; Hauser J., « Le mystère du chevalier d’Eon », JCP G 2015, 1157.
  • 12.
    Circ., 10 janv. 2000, relative à l’instruction générale : BO min. de l’Intérieur, n° 1, 2000, p. 235.
  • 13.
    CA Paris, 18 janv. 1974 : D. 1974, p. 196 – TGI Dijon, 2 mai 1977 : Gaz. Pal. Rec. 1977, 2, p. 577 – TGI Saint-Etienne, 11 juill. 1979 : D. 1981, p. 270.
  • 14.
    CA Versailles, 22 juin 2000 : Juris-Data n° 134595 ; JCP G 2001, II 10595, note Guez P. ; RTD civ. 2001, p. 849, obs. Hauser J.
  • 15.
    IGREC, 19 févr. 1970 : JO, 23 avr. 1970, p. 3866, § 228b ; Circ. n° JUSC1119808C, 28 oct. 2011 : BOMJL 30 nov. 2011, n° 2011-11, § 55.
  • 16.
    Le Maigat P., « Rencontres du troisième sexe : Le juge et l’hermaphrodite ou les incertitudes du genre », Rev. DH, act. droits-libertés, 3 juin 2016, http://revdh.revues.org/2102.
  • 17.
    TGI Tours, 20 août 2015, préc.
  • 18.
    Contra Catto M.-X., « De la neutralité biologique à la masculinité juridique », RLDF 2016, chron. 18.
  • 19.
    Byk C., « Convention européenne des droits de l’Homme et prise en compte du genre dans la protection de la vie privée et des liens familiaux », in Zattara-Gros A.-F., Bioéthique et Genre, Paris, 2013, LGDJ.
  • 20.
    CEDH, 11 juill. 2002, n° 28957/95, Goodwin c/ Royaume-Uni : D. 2003, p. 2032, note Chavent-Leclère A.-S. ; D. 2003, somm., p. 525, obs. Birsan C. ; D. 2003, p. 1935, obs. Lemouland J.-J. ; JCP G 2003, 1, 101, spéc. n° 1, note Favier Y. ; JCP G 2003, 109, spéc. nos 16 et 22, obs. Sudre F. ; D. 2003, p. 1077, obs. Massip J. ; Dr. famille 2002, étude 133, note Gouttenoire-Cornut A. ; RTD civ. 2002, p. 782, obs. Hauser J. et p. 862, obs. Marguénaud J.-P. – CEDH, 10 mars 2015, n° 14793/08, Y. Y. c/ Turquie : D. 2015, p. 1875, obs. Reigné P. ; RTD civ. 2015, p. 331, obs. Marguénaud J.-P. et p. 349, obs. Hauser J. ; RDSS 2015, p. 643, note Paricard S. ; Dalloz actualité, 19 mars 2015, obs. Coustet T. ; Rev. DH, act. droits-libertés, mars 2015, note Moron-Puech B. ; Dr. famille 2015. comm. 113, obs. Marchadier F. ; RLDC 2015, 129, p. 46, note Bernard-Xémard C.
  • 21.
    Hauser J., « Le mystère du chevalier d’Eon », at. préc.
  • 22.
    V. Borillo D., « Pour une théorie du droit des personnes et de la famille émancipée du genre », in Gallus N. (dir.), Droit des familles, genre et sexualité, 2012, LGDJ : la possibilité d’un genre neutre était envisagée dès le XIXe siècle.
  • 23.
    L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle : JO n° 0269, 19 nov. 2016, art. 54.
  • 24.
    IGREC, 19 févr. 1970, préc. ; Circ. n° JUSC1119808C, 28 oct. 2011, préc.
  • 25.
    Gogos-Gintrand A., « Intersexualité : binarité des sexes, médecine et droit », RDSS 2016, p. 920.
  • 26.
    Cité par Gogos-Gintrand A., préc. : Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the fifth periodic report of France, CRC/C/FRA/CO/5 (29 janv. 2016) ; Comité contre la torture, Observations finales concernant le septième rapport périodique de la France, CAT/C/FRN7 (4 mai 2016).
  • 27.
    Hauser J., « Le mystère du chevalier d’Eon », art. préc.
  • 28.
    Péron M., « L’intersexualisme, l’admission d’un troisième genre au regard des exemples étrangers », Rev. DH 2015, n° 8, http://revdh.revues.org/1652.
  • 29.
    Byk C., « Quelle place pour un “troisième sexe” en droit positif ? », in Mélanges en l’honneur du professeur Claire Neinrick, Paris, LexisNexis, 2015, p. 171 et s.
  • 30.
    V. Bottiau A., « Der, die, das… genre masculin, féminin, neutre… mais pas de troisième sexe ! », RLDC 2017, n° 145-48.
  • 31.
    Péron M., « Le refus du “sexe neutre” à l’état civil », LPA 2 mai 2016, p. 9, note sous CA Orléans, 22 mars 2016, n° 15/03281.
  • 32.
    Expression empruntée à Hauriou M., Leçons sur le mouvement social, 1899, Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, p. 148-149.
  • 33.
    Branlard J.-P., Le sexe et l’état des personnes. Aspects historique, sociologique et juridique, Terré F. (préf.), 1993, LGDJ, nos°19 et s.
  • 34.
    V., par ex., Marais A., « Le sexe si que je veux, quand je veux ! », JCP G 2016, 1164 ; Paricard S., « Une libéralisation du changement de sexe qui suscite des interrogations majeures », AJ fam. 2016, p. = 585.
  • 35.
    Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC : LEFP déc. 2016, n° 110c8, p. 1, obs. Batteur A.
  • 36.
    CEDH, 6 avr. 2017, nos 79885/12, 52471/13 et 52596/13, A. P. Garçon et Nicot c/ France.
  • 37.
    L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle, prc., art. 56.
  • 38.
    Libchaber R., « Les incertitudes du sexe », D. 2016, p. 20.
  • 39.
    Pour faire référence à : Ovide, Métamorphoses, 2001, Actes Sud, no 9-790.

À lire également

Référence : LPA 16 Juin. 2017, n° 127f6, p.18

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