Promesses et faiblesses du divorce sans juge… Aspects historiques et juridiques

Le divorce, venant du latin divertere (chacun s’en va de son côté), en tant que dissolution d’un mariage valable du vivant des deux époux, doit être, en droit français, prononcé pour des causes déterminées par la loi et, jusqu’à récemment, par autorité de justice. Dès le début des années 2000, la question du divorce sans juge a été évoquée et c’est avec une très grande rapidité qu’il a fait son entrée dans le droit positif1. La loi n° 016-1547 du 18 novembre 2016 portant modernisation de la justice du XXIe siècle institue, dans son article 50, ce nouveau divorce2. Entré en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues par l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues du 1° au 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ». Ces nouveaux articles font du divorce par consentement mutuel une procédure déjudiciarisée ; les époux peuvent divorcer grâce à une convention sous seing privé, contresignée par leurs avocats et déposée ensuite au rang des minutes d’un notaire. Par cette convention, l’accord des époux est la seule condition de leur démariage3.

Cette nouveauté en droit français interroge et la doctrine, comme les praticiens, cherchent, et cela est bien naturel, à s’imprégner de ses contours et à comprendre ses conséquences4. La pratique était initialement porteuse d’espoir pour désengorger les tribunaux d’un flot de contentieux estimé à environ 60 000 dossiers annuels5, pour apporter aux époux de la simplicité et de la sécurité dans la mise en œuvre de leur divorce par consentement mutuel et, plus globalement, pour gagner du temps6. La doctrine et les praticiens l’ont vivement critiqué7. Les particularités du divorce conventionnel interrogent en droit interne ; le divorce, qui est « déjudiciarisé » et « contractualisé8 », tend à devenir un divorce de nature privée9. Soustraire la vie familiale des justiciables à l’État revient, selon plusieurs auteurs, à oublier qu’un divorce produit des effets sur l’enfant, les tiers, l’État, et cela justifie parfaitement le contrôle de ce dernier. Il n’est pas certain, non plus, que la procédure soit allégée dans la mesure où l’éviction du juge en amont risque de générer un contentieux post-divorce10.

Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge présente peu de traces du passé de nos institutions. De l’histoire, on retient souvent que le divorce était interdit. C’est le christianisme qui, en réaction aux abus de la pratique, en a rapidement condamné l’institution. Le droit canonique fit rapidement prévaloir la thèse de l’indissolubilité absolue du mariage qui a marqué tout l’Ancien droit11 et que seule la Révolution allait pouvoir éteindre. Il faut donc remonter à des temps plus anciens pour trouver une trace du divorce sans juge. Les Romains connaissaient le divorce, si bien qu’ils en avaient usé et abusé. Malgré la chute de l’Empire romain, leurs successeurs – les juristes du haut Moyen-Âge (Ve-Xe siècles) – l’ont conservé dans une logique similaire. Il existe ainsi, en droit romano-barbare, des règles de divorce dans lesquelles le droit séculier l’emporte sur le droit canonique. La pratique est attestée aux alentours du VIe siècle dans les formulaires qui sont parvenus jusqu’à nous. Ces recueils de formules, rédigés en latin, contiennent des modèles d’actes juridiques utilisés par les notaires et autres praticiens du droit12. La formule n° 57 prévoit que les époux qui souhaitent mutuellement divorcer doivent se rendre devant les bons hommes, puis assurer la publicité du divorce auprès de l’assemblée tenue par le comte, lequel détient l’autorité sur un territoire donné13. Il est particulièrement intéressant de s’apercevoir que le divorce est ici prononcé par les bons hommes. Ce terme recouvre une catégorie bien particulière d’acteurs du monde juridique : les médiateurs (avocats, notaires, etc.) qui accompagnent les parties en dehors du tribunal, par opposition au juge qui tranche les différends dans la sphère judiciaire14. Ces praticiens du droit rédigent alors une convention de divorce signée par les parties. Le divorce, prononcé par les praticiens, fait ensuite l’objet d’une publicité lors de l’assemblée qui réunit tous les hommes libres du comté. Cette assemblée peut avoir une visée politique, comme judiciaire. La justice altimédiévale, telle qu’elle devait être mise en œuvre, est bien connue grâce à la législation générale, largement diffusée. La lecture longtemps faite des sources invite à octroyer au comte un rôle majeur dans la résolution des litiges. Toutefois, ce dernier était accompagné de scabins (les juges) et, au besoin, de boni viri. Il est probable qu’à travers la publicité de la convention de divorce s’opérait une forme de contrôle de l’autorité publique, lequel pourrait s’apparenter à un processus d’homologation. L’objectif de ce divorce sans juge n’était pas de déjudiciariser le contentieux, mais tout simplement de le mettre entre les mains des médiateurs, chargés de rétablir la paix, et non entre celles du juge chargé de prononcer des sentences dotées de l’autorité de la chose jugée dans des conflits graves.

Le divorce sans juge est donc très faiblement enraciné dans le passé de nos institutions. Son retour dans le droit positif actuel constitue par là un grand bouleversement en ce qu’il tend à la contractualisation des relations familiales, plaçant ces dernières entre les mains des avocats et des notaires15. Jusqu’ici, dans notre droit empreint de la tradition romano-canonique, le divorce était conçu comme une institution essentiellement judiciaire, une institution en forme de procès qui revêt obligatoirement un caractère contentieux. Le jugement définitif de divorce, qui résulte de cette procédure, a un aspect constitutif en ce qu’il dissout le lien (il crée pour chaque époux un état nouveau) et il est opposable aux tiers (il doit être porté à leur connaissance par le moyen d’une publicité). Le divorce, en effet, dissout le lien matrimonial et distribue les torts et profits. Le divorce sans juge permet aux justiciables de se réapproprier la maîtrise de leur divorce, ce qui assurément présente des bienfaits dans la gestion du conflit.

La première conséquence est celle de multiplier les formes de divorce. La réforme, en effet, consacre la faculté pour les époux de choisir, parmi toutes les autres formes de divorce ; la nouvelle, celle d’un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et les effets du divorce. Cette liberté laissée aux époux peut néanmoins poser question16. La garantie de l’équilibre des intérêts des époux que le juge apportait initialement par l’homologation de la convention est transférée à l’avocat. L’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que ne le faisait l’homologation de la convention.

Le divorce sans juge accorde plus de pouvoir à certains acteurs juridiques, tels que les notaires et les avocats. L’une des premières critiques que l’on pourrait formuler est celle de la privatisation du divorce par consentement mutuel en ce que le règlement des conséquences du divorce dépendrait seulement de la volonté des époux17. Par ailleurs, il pourrait y avoir un déséquilibre entre les intérêts des époux, lequel serait accentué par l’absence du juge qui aurait agi en tant que tiers impartial et désintéressé18. Par là, le divorce sans juge renforce la nature contractuelle du mariage au détriment de son caractère institutionnel19.

Par sa nature conventionnelle, le divorce sans juge contribue à s’éloigner de l’État. Par application du principe d’indissociabilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte était particulièrement forte dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice20. Se pose donc désormais la question de son régime ; si la procédure ne peut se placer sous le régime du divorce classique où intervient le juge, pourrait-elle se placer sous celui du droit commun des obligations21 ? Dans le divorce sans juge, tel que le prévoient les articles 229-1 et suivants du Code civil, les époux et leurs avocats, ainsi que le notaire sont les seuls intervenants de la désunion. L’absence du juge suppose ainsi l’absence d’homologation de la convention liquidative. Par la seule volonté des époux souhaitant divorcer, l’accord est parfait et c’est à leurs avocats qu’il incombe de veiller au respect de toutes les conditions de validité de la convention, et notamment à la réalité des consentements. C’est sur eux que pèse le pouvoir qui revenait jusqu’alors aux juges. Concernant la contresignature par acte d’avocat, l’article 1374 du Code civil précise qu’il doit faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants-cause ». La force de l’accord, quant à elle, résulte du dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire. Ce dépôt lui confère une simple tâche de contrôle strictement formel, sans qu’il n’ait à rencontrer les parties. Cette action vise à donner une force exécutoire au contrat en dehors du juge et sans création d’un nouvel instrument juridique, plus qu’à affermir la sécurité du contenu du contrat. Le support du divorce des époux est une convention sous signature privée contresignée par avocats. Il s’agit donc bien d’un contrat.

En ce début de siècle, fait de lois qui annoncent la modernisation de la justice, il est évidemment nécessaire que l’institution judiciaire se transforme pour faire de la place à la justice alternative, mais il ne faut pas oublier qu’elle ne doit pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire.