A – Le changement de régime matrimonial dans la continuité

Lorsque les couples mariés veulent une nouvelle organisation patrimoniale, ils doivent s’adresser à un notaire qui rédigera un nouveau contrat de mariage. Avant 2006, ils devaient systématiquement réclamer une homologation judiciaire mais celle-ci n’est désormais prévue qu’à titre exceptionnel9.

Pour être admis à ce changement, les époux doivent agir dans l’intérêt de la famille et il faut que leurs deux consentements soient réunis, l’un ne pouvant pas imposer à l’autre de nouvelles règles d’organisation patrimoniale.

On notera qu’ils envisagent de changer leur régime matrimonial le plus souvent en cas de changement d’activité professionnelle, notamment lorsque l’un des époux passe d’une activité salariée à une activité commerciale ou libérale. Ils invoquent souvent aussi des raisons successorales, souhaitant faciliter plus tard la transmission patrimoniale, en particulier en choisissant la communauté universelle avec clause d’attribution au survivant afin de préserver les droits de leur conjoint. Il est possible encore que le couple envisage d’ajouter l’une ou l’autre clause parce que le patrimoine familial a évolué au fil du temps, parce que les époux sont en âge de prendre leur retraite ou parce qu’ils ont en projet d’assurer l’avenir du conjoint survivant.

Quand il reçoit la demande du couple, le notaire doit informer les enfants majeurs des époux ainsi que des parents qui seraient intervenus lors de l’acte initial (il doit contacter ces deux catégories de personnes) et faire en sorte que les créanciers soient informés par une publication dans un journal d’annonces légales.

Si les parents, les enfants majeurs ou les créanciers voient ombrage dans le changement projeté, ces derniers peuvent faire opposition au projet dans les 3 mois. En ce cas, le notaire prévient les époux que leur nouvelle convention matrimoniale ne prendra effet que si elle est homologuée par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance du lieu de résidence de la famille. Il revient alors aux époux de s’adresser au juge car la convention notariée est caduque.

Il faut alors aussi que les époux se fassent assister d’un avocat dans le cadre de cette procédure d’homologation judiciaire.

Deux situations se rencontrent dès lors : par principe, le changement de régime matrimonial est effectué par le notaire qui vérifie si les conditions sont remplies, notamment si le changement est conforme à l’intérêt de la famille et, de manière exceptionnelle, quand une opposition est signalée au notaire, le couple doit entreprendre une démarche judiciaire. C’est alors le juge qui vérifie si le cadre juridique est bien respecté, si le changement satisfait aux intérêts de la famille et s’il n’est pas entrepris dans le but de léser les créanciers. Avec la dernière réforme de 2019, le rôle du notaire est encore accru car le recours au juge n’est plus systématique en présence d’enfants mineurs et il doit être encore plus vigilant pour vérifier la conformité du changement à l’intérêt de la famille dans la mesure où les époux ne se voient plus opposer de délai pour entreprendre leurs démarches.

B – Le changement de régime matrimonial vers la modernité

Pour faciliter les démarches des époux, avec sa loi du 23 mars 201910, le législateur apporte des assouplissements et des simplifications, notamment pour qu’il ne soit pas plus facile de divorcer aujourd’hui avec les dispositions issues de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 201611, que de simplement changer son régime matrimonial12. Il entend par là même privatiser encore davantage les rapports entre époux et leur donner une plus grande liberté de disposer de leur patrimoine.

Pour encourager les couples à faire évoluer leur régime, le législateur a modernisé la matière, simplifiant les procédures à suivre pour leur permettre d’accorder plus facilement l’organisation de leur patrimoine avec leur situation familiale et personnelle. Il parachève ainsi la déjudiciarisation de la procédure de changement de régime matrimonial intervenue avec la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006. Après cette loi et également après l’introduction du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire en 2016, un assouplissement vers la mutabilité du changement de régime matrimonial semblait inéluctable13.

Une première mesure vise l’ensemble des époux car le délai d’attente après le mariage (que les époux aient ou non fait rédiger un contrat de mariage) ou après un précédent changement de régime matrimonial a été supprimé dès le 25 mars dernier14.

Désormais tous les couples peuvent se rendre sans plus attendre chez leur notaire. Le législateur a en effet supprimé la date minimale de 2 ans, requise pour qu’ils prennent le temps de la réflexion et surtout puissent expérimenter l’organisation patrimoniale mise en place. Ils n’auront plus besoin de patienter avant de pouvoir opter pour un régime correspondant exactement à leurs attentes. À tout moment, ils pourront faire établir en la forme authentique une nouvelle convention matrimoniale, sans que l’on exige d’eux qu’ils prennent d’abord toute la pleine mesure du régime soit qu’ils ont choisi par contrat de mariage soit que le législateur leur a offert via le régime légal15.

Il est vrai qu’aujourd’hui tout va plus vite et que l’évolution professionnelle et personnelle peut être rapide. C’est bien de pouvoir être réactif et mettre en place au plus vite des garde-fous pour protéger la famille.

Pour autant, le fait qu’aucun délai ne soit prévu laisse songeur dans la mesure où l’on risque de devoir faire face à des mutations successives très rapprochées qui perturberont en particulier les créanciers. Il faut alors compter sur la sagesse du notaire qui devra apprécier si l’intérêt de la famille est de modifier à nouveau les règles organisationnelles. Nul doute qu’il écartera des demandes trop fantaisistes et qu’il sera vigilant à proposer immédiatement aux couples le « bon » régime matrimonial au vu de leurs attentes et de leurs besoins16. En outre le coût du changement et des opérations de partage devrait éviter des requêtes à répétition.

Les époux, parents d’enfants mineurs, sont quant à eux visés par une autre mesure afin de mieux tenir compte de la présomption de bonne gestion des biens des mineurs par leurs parents et de la mission générale qui leur est confiée17. Ils sont, comme l’a rappelé la ministre de la Justice, « les premiers garants de l’intérêt de leurs enfants »18 et il est logique de leur faire confiance en la matière.

Développant cette idée, le législateur revoit totalement la situation des couples ayant des enfants mineurs, laquelle change de manière importante car l’exigence d’une homologation judiciaire tombe, sauf exception. Depuis la réforme de 2006 qui avait supprimé par principe l’intervention du juge, une homologation judiciaire était requise systématiquement quand les époux étaient parents d’enfants encore mineurs, si bien qu’un avocat devait toujours être sollicité en pareil cas (à présent, il sera obligatoire d’y recourir seulement dans l’hypothèse d’une opposition des enfants majeurs, des parents intervenus lors du premier contrat de mariage ou des créanciers alertés par la publication dans le journal d’annonces légales).

Désormais, la phase judiciaire ne sera plus automatiquement nécessaire quand les époux feront leurs démarches avant les 18 ans de tous leurs enfants et le notaire devra apprécier les dossiers au cas par cas.

Il n’est pas question d’une éviction totale du juge aux affaires familiales mais son intervention n’est plus imposée en toute situation19. Il n’occupe plus qu’une place subsidiaire en matière de protection de l’intérêt patrimonial des mineurs20. En conséquence, quand le couple aura des enfants mineurs, il reviendra au notaire de peser les intérêts des uns et des autres, en veillant particulièrement aux droits des mineurs (pour les enfants majeurs, le système antérieur est maintenu, ils sont avertis par le notaire et doivent faire opposition s’ils ne sont pas favorables au changement). S’il estime que les intérêts des enfants doivent être sauvegardés, le notaire devra alerter le juge, ce qui sera en réalité inutile toutes les fois où les enfants majeurs du couple se seront déjà manifestés pour que le juge soit amené à examiner le dossier au travers de l’homologation alors requise.

Recevant la convention modificative du régime matrimonial, le notaire peut saisir le juge aux affaires familiales chargé de la tutelle des mineurs sur le fondement de l’article 387-3 du Code civil s’il estime que les intérêts patrimoniaux des mineurs sont gravement compromis ou si le changement projeté risque de leur porter un préjudice grave. En pareille hypothèse, le juge pourra décider de soumettre l’acte à son autorisation préalable. Pour autant, tout changement doit être conforme à l’intérêt de la famille, ce qui englobe la situation des enfants.

Une mission délicate est ainsi confiée au notaire qui pourrait engager sa responsabilité pour ne pas avoir saisi à bon escient le juge des tutelles ou avoir indûment prolongé le changement en exigeant un passage en juridiction. En effet, à défaut d’intervention automatique du juge, il revient au notaire de contrôler le bon déroulement du changement de régime, sans se contenter d’être un simple rédacteur de l’acte mais en devenant pleinement un vérificateur des opérations, ce qu’il est déjà depuis 2006 dans la mesure où, quand le changement n’est pas judiciaire, c’est le notaire qui doit seul apprécier sa conformité à l’intérêt de la famille.

Il devra être particulièrement vigilant si l’enfant mineur n’est pas un enfant commun des époux, s’il a été retiré à sa famille notamment pour maltraitance ou négligence ou si le régime proposé contient des clauses pouvant nuire aux enfants21.

Une exception est toutefois prévue si l’enfant mineur est sous tutelle22, l’information de la modification du régime matrimonial devant être délivrée à son représentant, de même que pour un enfant majeur placé sous un régime de protection. Le tuteur de l’enfant, dûment informé, aura 3 mois pour choisir de faire ou non opposition. Former opposition revient dès lors à réclamer une homologation judiciaire. Pour ce faire, il n’a besoin d’une autorisation ni du conseil de famille ni du juge chargé de la tutelle des mineurs.

On regrettera toutefois que le législateur n’ait pas envisagé l’hypothèse d’une opposition d’intérêts entre la personne protégée et son représentant légal et n’ait pas préconisé la désignation d’un tuteur ad hoc. Que dire aussi du fait que ce sont bien les époux qui sont les clients du notaire et non leurs enfants en bas âge23, d’autant que, face à des réticences de leur notaire, les couples pourraient aisément tenter leur chance auprès d’un confrère.

En revanche, pour le restant du dispositif, la réforme est à saluer en ce que les mesures qu’elle propose marquent une avancée notable dans la libéralisation des démarches à effectuer quand on veut – simplement – mieux organiser sa vie familiale et protéger ses biens.

On peut également s’inquiéter qu’un dispositif fiscal beaucoup plus contraignant soit mis en place, supprimant une ancienne exonération, même si cette majoration des coûts aura sans doute pour effet d’éviter une succession de changements pas forcément indispensables.

A – La suppression d’une exonération fiscale applicable à certains changements de régime matrimonial

Poursuivant la chasse aux niches fiscales et abrogeant l’article 1133 bis du Code général des impôts, le législateur signe la disparition d’un avantage pécuniaire fort apprécié par les époux.

Actuellement, les époux bénéficient d’une exonération des droits d’enregistrement au profit des « actes portant changement de régime matrimonial en vue de l’adoption d’un régime communautaire ». Ils n’ont dès lors aucune taxe spécifique à acquitter quand ils envisagent d’opter pour un régime communautaire au cours de leur vie conjugale. Seuls les frais de rédaction de l’acte leur sont aujourd’hui réclamés.

Cet avantage avait été introduit par la loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003, loi de finances pour 200426, afin de compenser la modification du barème de l’usufruit qui risquait de pénaliser certains couples en cas de concours entre le conjoint survivant et les descendants communs. Pour éviter la majoration des droits à acquitter, il avait ainsi été permis aux couples d’adapter sans frais supplémentaire leur régime matrimonial, le régime communautaire étant sur ce point plus avantageux.

Cette exonération avait été maintenue lors de la loi de finances pour 200627 mais elle n’avait plus de sens depuis que la loi TEPA n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur de l’emploi, du travail et du pouvoir d’achat a exonéré de droits de succession tous les conjoints survivants (et les partenaires survivants), quel que soit leur régime matrimonial.

Dans ce contexte, il a été jugé que l’exonération de cette taxe n’est plus fondée et l’administration fiscale qui souhaitait mettre fin à cette dépense a été entendue.

L’abrogation de l’article 1133 bis du Code général des impôts emporte la disparition de cette exonération. Dès janvier prochain, les époux devront à la fois acquitter un droit d’enregistrement fixe et une taxe de publicité foncière. Seront visées par cet alourdissement de la fiscalité à la fois les personnes souhaitant passer d’un régime séparatiste (pour l’essentiel la séparation de biens mais aussi la participation aux acquêts) à un régime communautaire (communauté de biens réduite aux acquêts, communauté des meubles et acquêts ou communauté universelle) – situation fréquemment rencontrée par des personnes qui avaient voulu protéger le patrimoine de leur conjoint au cours de leur vie professionnelle et arrivent à présent à l’heure de leur retraite – et celles qui, tout en conservant leur régime matrimonial, envisagent de faire entrer dans la communauté un bien immobilier (il en sera ainsi par exemple si l’un des époux bénéficie d’un legs immobilier lors du décès de ses parents), solution qui est appréciable au niveau des abattements offerts aux enfants, car pour leurs deux parents, chacun des enfants bénéficie d’un abattement de 100 000 € (pour un immeuble bien propre, un seul abattement est prévu, pour un immeuble bien commun, ce même abattement est calculé deux fois, sur la part de chacun des parents).

Avec les modifications opérées par la loi de finances pour 2019, si le changement de régime va être plus onéreux pour les époux, encore faut-il noter que c’est seulement à compter du 1er janvier 2020 que ce dispositif entrera en vigueur. En conséquence, on suggérera aux couples qui ont projeté d’opter pour un nouveau régime plus conforme à leurs besoins, de faire leurs démarches sans plus tarder et au moins, de se faire utilement conseiller au plus vite par un notaire.

B – L’augmentation des frais mis à la charge des époux pour certains changements de régime matrimonial

Avec la loi de finances, les changements de régime matrimonial vont être nettement plus onéreux pour les époux qui seront intéressés par la mise en commun de leur patrimoine ou d’une partie de celui-ci.

Deux mesures entreront en vigueur au début de l’année 2020. Les couples mariés devront acquitter d’abord une taxe de 125 €, correspondant à un droit fixe, toutes les fois où ils opteront pour un régime communautaire28. Ensuite, ce sont les transferts de propriété qui seront eux-mêmes taxés au prorata de la valeur des biens.

Ces transferts vont effectivement être assujettis à une taxe de publicité foncière d’un taux de 0,715 % sur la valeur du bien immobilier objet du transfert, toutes les fois où des biens immobiliers seront apportés à la communauté29. Cette taxe sera due notamment lorsqu’un couple optera pour une communauté universelle, en y faisant entrer des biens reçus par donation ou héritage ou lorsque l’époux exerçant une profession libérale ou commerciale prend sa retraite et songe à renoncer au régime de séparation de biens pour mieux assurer l’avenir de son conjoint.

Les frais mis à la charge des époux seront sensiblement majorés car ils devront prendre en charge les frais liés à la publication dans un journal d’annonces légales (environ 250 €), les frais versés directement au notaire pour lequel sont prévus des émoluments forfaitaires mais qui peut facturer des honoraires libres, les frais d’enregistrement et autres frais à reverser à l’administration fiscale, dont les changements opérés par la présente loi de finances.

Il faudra y ajouter des frais de publication pour les immeubles, mais pas forcément des frais d’avocat si l’homologation de la convention notariée n’est pas requise, ce qui sera de plus en plus la norme.

Il est donc encore plus utile qu’auparavant d’aller consulter son notaire pour qu’il étudie l’opportunité d’un changement de régime matrimonial. Les époux sont vivement encouragés à le faire avant la fin de l’année afin de tenir compte de la nouvelle fiscalité applicable dès janvier 2020, du moins quand le changement sera motivé pour une volonté de mise en commun du patrimoine.

Il est dommage que cette nouvelle fiscalité n’ait pas fait l’objet de davantage de publicité ! Beaucoup de personnes vont la découvrir lors du rendez-vous préparatoire de leur nouvelle convention notariée et dans quelques mois, il sera trop tard pour y échapper.

En conséquence, si le changement de régime matrimonial est vraiment assoupli et libéralisé depuis le 25 mars dernier, gageons que des couples y renoncent au vu de la facture trop élevée à acquitter prochainement à l’administration fiscale si le patrimoine immobilier à intégrer dans la communauté est conséquent.