L’office du juge en matière de perte de chance

A – Une faculté conforme aux principes directeurs du procès

L’objet du litige étant déterminé par les prétentions respectives des parties, le juge ne peut pas relever d’office une prétention qui n’aurait pas été invoquée par une partie2. Il n’appartient pas au juge de remédier aux négligences de la victime dans ses demandes. Ainsi, le juge qui écarte la perte de chance n’a pas à se prononcer sur le préjudice moral d’impréparation résultant du défaut d’information médicale dès lors que la victime n’avait pas formulé de demande d’indemnisation de ce préjudice3. Cette solution s’impose même si l’existence du préjudice d’impréparation ne fait aucun doute. Le juge ne devrait donc pas pouvoir relever d’office la perte de chance car chaque poste de préjudice correspond à une prétention de la victime qu’il lui appartient d’intégrer à l’objet du litige4.

Cependant, le juge ne statue pas extra petita lorsqu’il se prononce sur une prétention implicitement incluse dans l’objet du litige5. Ainsi, l’annulation d’une vente entraînant de plein droit la remise des parties en l’état où elles se trouvaient antérieurement à sa conclusion, le juge ne méconnaît pas l’objet du litige en ordonnant, même en l’absence de demande en ce sens, la restitution de la chose vendue et celle du prix à l’issue d’une telle annulation6. Le juge peut aussi allouer d’office des intérêts moratoires7. Il pourrait également substituer une indemnisation à une demande de résolution du contrat au motif que l’inexécution n’est pas suffisamment grave pour justifier la résolution8. La perte de chance serait de même nécessairement incluse dans la demande de réparation de l’entier préjudice9.

Ce n’est pas le raisonnement suivi par la jurisprudence lorsqu’elle décide que peut être relevé d’office le moyen tiré de ce que le préjudice indemnisable s’analyse en une perte de chance, à condition d’inviter préalablement les parties à présenter leurs observations10. Parce qu’elle est un moyen de droit, la perte de chance peut être relevée d’office.

La distinction fondamentale entre faculté et obligation du juge de relever un moyen a été posée par la jurisprudence Dauvin : « Si, parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du Code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes »11. La requalification implique de substituer à la catégorie juridique retenue par les parties la catégorie juridique exacte, i.e. correspondant aux faits ou actes invoqués au soutien de la prétention, ce qui entraîne généralement une modification du fondement juridique de la demande. Le préjudice entier invoqué par la victime serait ainsi requalifié en perte de chance. Cependant, il est manifeste que la qualification retenue par la victime n’est pas inexacte puisque celle-ci réclame la réparation de l’entier préjudice12. Il ne s’agit pas de remédier à une erreur de qualification en vue d’appliquer la bonne règle de droit. De plus, le juge a l’obligation de restituer aux faits et actes leur exacte qualification et devrait alors systématiquement vérifier si une perte de chance est réparable. Or, l’objectif de l’arrêt Dauvin est précisément d’exclure l’obligation pour le juge de rechercher le fondement adéquat à la prétention des parties13.

En revanche, le juge a la simple faculté de modifier le fondement juridique invoqué par une partie au soutien de sa prétention14. Il a donc la faculté de relever d’office le moyen de perte de chance. Puisqu’il s’agit d’un moyen, la victime est tenue de l’invoquer dès l’instance initiale portant sur la réparation de l’entier dommage. Le juge peut venir en aide à la victime qui n’a pas invoqué la perte de chance, mais s’il ne le fait pas, la victime se verra opposer le principe de concentration des moyens si elle souhaite engager une nouvelle procédure15.

Bien qu’elle entérine la jurisprudence selon laquelle la perte de chance peut être relevée d’office, l’assemblée plénière n’analyse pas la perte de chance comme un moyen. Elle s’appuie uniquement sur l’absence d’autonomie de la perte de chance par rapport à l’entier préjudice.

B – Une faculté fondée sur l’autonomie relative de la perte de chance

En raison de leur autonomie les uns par rapport aux autres, chaque préjudice constitue une prétention distincte. Par exception, l’autonomie de certains préjudices est relative. Ainsi, le dommage par ricochet n’est pas entièrement autonome puisque la faute de la victime directe peut être opposée à la victime par ricochet16. L’autonomie relative de la perte de chance résulte quant à elle de sa dépendance par rapport à l’existence et au montant du dommage final subi par la victime. Cette spécificité ne remet pas en cause l’autonomie de la perte de chance qui ne vise pas à réparer le dommage subi mais l’éventualité favorable, i.e. la probabilité que ce dommage final ne se réalise pas17. À la différence de la réparation d’un risque de dommage qui peut en soi constituer un préjudice, la perte de chance suppose forcément la réalisation d’un dommage qui aurait pu être évité18.

L’autonomie relative de la perte de chance résulte d’abord de son mode d’évaluation. La perte de chance constitue nécessairement une fraction du dommage final apprécié souverainement par les juges du fond. C’est dire que la perte de chance ne peut se concevoir indépendamment de ce dommage. Sans réalisation du risque, il n’y a pas de perte de chance, ce qui justifie que la date de connaissance du dommage final constitue le point de départ de la prescription de l’action en réparation de la perte de chance de l’éviter19.

Il ressort ensuite de la jurisprudence que la réparation de la perte de chance participe à la réparation du dommage final. D’une part, la personne ayant causé à la victime une perte de chance est tenue in solidum avec le responsable de l’entier dommage à hauteur de la perte de chance20. C’est donc que les responsables ont contribué à causer le même dommage. Et il est bien entendu exclu que la victime cumule les indemnités au titre de la perte de chance et du dommage final, alors qu’elle ne le pourrait pas si les deux responsables avaient causé l’entier préjudice.

D’autre part, la victime peut cumuler l’indemnisation de la perte de chance et les prestations fournies par un tiers payeur21. Plus exactement, la sécurité sociale ne dispose d’un recours sur le poste de préjudice de perte de chance que si la victime a reçu réparation de l’entier dommage et non de la seule perte de chance22. La perte de chance s’apparente bien à une indemnisation partielle23.

Par ailleurs, l’ONIAM doit compléter l’indemnisation jusqu’à la réparation de l’entier dommage lorsque le responsable n’a causé qu’une perte de chance à raison d’un défaut d’information, d’une prise en charge fautive ou d’une faute technique24. L’intervention de l’ONIAM est conditionnée par l’absence de responsabilité du professionnel. Or, cette condition est remplie dès lors que la responsabilité du professionnel se limite à la réparation de la perte de chance car celle-ci est distincte et autonome du dommage final25. Néanmoins, en déduisant de l’indemnité mise à la charge de la solidarité nationale les sommes allouées au titre de la perte de chance, la jurisprudence tempère cette autonomie qui aurait dû conduire à un cumul de réparation26. La solution ne peut être qu’approuvée tant il serait surprenant que la victime d’une perte de chance puisse cumuler ce préjudice avec l’indemnité versée par l’ONIAM, alors que la victime qui peut prétendre à la réparation de l’entier dommage subit le recours du tiers payeur.

Le lien qui unit la perte de chance et le dommage final justifie encore d’exclure la réparation de la perte de chance lorsque le dommage final ne constitue pas un préjudice réparable. C’est le raisonnement que consacre l’article 1112, alinéa 2, du Code civil qui dispose que la réparation du préjudice qui résulte de la rupture fautive des négociations ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Dans le même sens, l’agent immobilier, qui ne pouvait prétendre au versement de la commission en raison du non-respect du formalisme du mandat, ne peut être indemnisé, en cas de faute du vendeur et de l’acquéreur, au titre de la perte de chance d’obtenir la commission à laquelle il n’avait pas droit27. Le préjudice de perte de vie n’étant pas réparable28, la perte de chance de survie ne devrait pas l’être non plus29. Pourtant, la jurisprudence a reconnu, à maintes reprises, la perte de chance de survie, ce qui paraît peu cohérent avec le refus de reconnaître le pretium mortis30.

Il résulte de l’ensemble de ces solutions une autonomie toute relative de la perte de chance qui s’analyse comme une fraction du dommage final : « Le juge réduit le préjudice à la mesure du lien de causalité qu’il constate avec la faute du défendeur » ; « le dommage résultant de la perte de chance n’est pas distinct du dommage final, si ce n’est sur le plan d’une appréciation purement causale »31. L’assemblée plénière reprend ce raisonnement en jugeant que « la reconnaissance de la perte de chance permet de réparer une part de l’entier préjudice ». Elle en déduit que le juge peut relever d’office la perte de chance. La réparation de la perte de chance est donc implicitement comprise, à titre subsidiaire, dans la demande de réparation de l’entier préjudice.

A – Le principe de l’obligation du juge de relever d’office la perte de chance

« Le juge ne peut refuser d’indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l’existence, en se fondant sur le fait que seule une réparation intégrale de ce dommage lui a été demandée »32. L’assemblée plénière reprend in extenso cette solution. Elle rappelle qu’il résulte de l’article 4 du Code civil (prohibition du déni de justice) que le juge ne peut refuser de réparer un dommage dont il a constaté l’existence en son principe. La solution s’inspire de la jurisprudence selon laquelle le juge ne peut refuser d’indemniser ou d’évaluer un préjudice dont il constate l’existence en son principe notamment en prétextant de l’insuffisance des preuves quant à son étendue33. Dès lors que le préjudice est constaté, il doit être réparé et donc évalué.

Cependant, ce n’est pas la même chose de refuser d’évaluer un préjudice dont le juge constate l’existence et de souligner dans les motifs que le fait générateur de responsabilité n’a pu causer qu’une perte de chance dont l’existence reste à démontrer. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence n’a pas toujours été aussi favorable aux victimes. La Cour de cassation jugeait ainsi que le manquement à l’obligation d’éclairer la victime sur les conséquences éventuelles de son choix d’accepter l’opération l’a seulement privé d’une chance d’échapper au risque qui s’est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles qui seules ont fait l’objet de la demande de réparation34.

Il est inconcevable que le juge puisse procéder à la réparation en évaluant la perte de chance sans inviter les parties à présenter leurs observations. L’assemblée plénière le rappelle lorsque le juge relève d’office la perte de chance, mais curieusement elle se contente ensuite d’affirmer que le juge doit relever d’office la perte de chance dont il constate l’existence. Or, le principe de la contradiction s’impose dès que la perte de chance est relevée d’office qu’il s’agisse d’une faculté ou d’une obligation du juge. Car, même si le fait générateur n’a pu entraîner qu’une perte de chance, celle-ci peut être contestée, et il convient en outre d’apprécier le degré de probabilité de réalisation de l’éventualité favorable.

Par ailleurs, la solution selon laquelle le juge ne peut refuser de réparer un dommage dont il a constaté l’existence en son principe interroge quant à sa portée. Si le juge rejette la perte de chance tout en précisant que le défaut d’information médicale n’a pas permis au patient d’anticiper la réalisation du risque, ne doit-il pas relever d’office le préjudice d’impréparation ? La réponse est négative car l’obligation de relever d’office la perte de chance découle, selon l’assemblée plénière, de l’article 4 du Code civil mais également de l’autonomie relative de la perte de chance. C’est parce que la perte de chance répare une part de l’entier préjudice (demande incluse ou moyen) que le juge doit la relever d’office s’il la mentionne dans ses motifs. Il est exclu que toutes les fois où le juge considère dans ses motifs que la victime aurait pu demander l’indemnisation d’un chef de préjudice, il soit tenu de le relever d’office, d’autant qu’il n’a pas en principe la faculté de relever d’office un chef de préjudice dont la réparation n’est pas demandée par la victime. Pour autant, il n’est pas certain que l’assemblée plénière n’ouvre pas la voie à une telle solution qui aurait l’intérêt d’éviter à la victime d’engager une nouvelle procédure pour obtenir l’indemnisation d’un préjudice omis dans sa première demande. Il y aurait alors une violation flagrante du principe dispositif.

En outre, si le juge décide que les manquements au devoir d’information et de conseil ne constituent pas une cause de nullité du cautionnement mais n’entraînent qu’une perte de chance, doit-il relever d’office celle-ci, et ainsi requalifier la prétention35 ? L’action en nullité inclurait implicitement la prétention moindre portant sur la réparation de la perte de chance, ce qui pourrait conduire le juge à constater celle-ci et à devoir la relever d’office.

Mieux, la Cour de cassation décide, en se fondant sur la jurisprudence Dauvin, que, après avoir jugé que « le défaut invoqué ne constituait pas une non-conformité à la commande susceptible de caractériser un manquement à l’obligation de délivrance, la cour d’appel n’était pas tenue de vérifier si l’action aurait pu être fondée sur la garantie des vices cachés »36. Or, dans cette affaire, les motifs de l’arrêt d’appel distinguaient l’obligation de délivrance (non-conformité de la chose aux spécificités contractuelles) et le vice caché (non-conformité de la chose à sa destination normale) au point de souligner que « la courroie de distribution était légèrement trop tendue, cause de sa détérioration et de la panne moteur », et que l’acheteur avait eu toute latitude de modifier le fondement juridique de sa demande. Si le juge constate l’existence d’un vice caché, ne doit-il pas le relever d’office ? La réponse est négative car la solution retenue par l’assemblée plénière se limite à l’hypothèse où le juge constate l’existence d’un préjudice. À défaut, la jurisprudence ouvrirait une brèche majeure dans la jurisprudence Dauvin. De plus, l’obligation de relever d’office la perte de chance constatée s’explique également par l’autonomie relative de la perte de chance : c’est parce que la réparation du dommage entier a été demandée que le juge doit la relever d’office37.

B – L’incertitude de la perte de chance constatée

L’obligation faite au juge de relever d’office la perte de chance qu’il « constate » ne préjuge pas de son existence.

D’une part, les motifs selon lesquels le fait générateur n’a pu causer qu’une perte de chance n’équivaut pas à affirmer que ce préjudice est caractérisé. Il peut être démontré que, même en l’absence de fait générateur, le dommage se serait de toute façon produit. Ce n’est pas alors le lien de causalité entre le fait générateur et la chance perdue qui fait défaut, mais l’existence d’une éventualité favorable même minime38. Par exemple, les juges du fond ont pu déduire des circonstances de l’espèce qu’il n’est pas démontré que, pleinement informé du contenu des dispositions de l’article 860 du Code civil, le demandeur n’aurait pas signé l’acte de partage, compte tenu de l’aléa que présentait pour lui un partage judiciaire à l’occasion duquel son cohéritier disposait de nombreux arguments à faire valoir39. La faute de l’avocat ne cause pas de préjudice à son client s’il apparaît que celui-ci n’avait aucune chance d’obtenir la réformation du jugement40 ou aurait tout de même conclu le contrat41. Lorsqu’un acte médical était inévitable, notamment en l’absence d’alternative thérapeutique, le patient ne peut invoquer une perte de chance42.

Inversement, ce n’est pas la perte de chance mais le dommage final qui doit être réparé dans le cas où, en l’absence de fait générateur, ce dommage ne se serait pas produit43. Mais ce raisonnement est nécessairement exclu lorsque le juge précise dans les motifs que seule la perte de chance aurait pu être invoquée.

En outre, il arrive que l’évaluation de la perte de chance dépende d’un choix de la victime qui peut se prévaloir soit de la perte de chance de renoncer à l’acte, soit de la perte de chance de conclure l’acte à des conditions plus avantageuses. Or, le juge doit justement inviter les parties à présenter leurs observations, ce qui permettra à la victime d’exercer son choix.

Qu’il s’agisse de l’hypothèse où la victime doit choisir entre deux pertes de chance et surtout de la possibilité de contester l’existence même d’une chance, ces discussions mettent en évidence que l’obligation du juge d’évaluer le préjudice dont il constate l’existence ne se confond pas avec l’obligation de se prononcer sur la perte de chance constatée. Le juge ne peut pas procéder d’office à l’évaluation de la perte de chance dont la réparation n’a pas été demandée par la victime.

D’autre part, si le juge a l’obligation de relever la perte de chance qu’il constate, il s’ensuit a contrario qu’il n’est pas tenu de le faire s’il ne l’a pas constaté. C’est uniquement lorsque la motivation du juge est suffisamment développée en précisant dans les motifs que seule la réparation d’une perte de chance était possible, qu’il encourt la censure s’il n’invite pas les parties à discuter de ce moyen44. En revanche, si le juge relève que le dommage aurait pu se produire même en l’absence de fait générateur, de sorte que la causalité est incertaine, l’imprécision de la motivation protège sa décision de la censure. Il y a là une incitation à « ne pas trop en dire dans les motifs ». Cette critique ne justifie pas une jurisprudence défavorable aux victimes qui de surcroît est source de contentieux. En effet, si le juge ne relève pas la perte de chance, la victime pourra reprocher à son avocat de ne pas l’avoir invoqué, ce qui conduira alors le juge à apprécier, dans le procès engagé contre l’avocat, deux pertes de chance : celle qui aurait pu être invoquée et celle de gagner le procès45.

Si une cour d’appel ne souhaite pas se prononcer sur la perte de chance, il lui suffira de ne pas la mentionner ; mais si elle fait le choix d’indiquer que seule une perte de chance est réparable, elle doit aller au bout de son raisonnement et provoquer les observations des parties. Ce faisant, le juge vient en aide au plaideur qui a omis d’invoquer la perte de chance. Néanmoins, les avocats ont toujours intérêt à invoquer la perte de chance, à titre subsidiaire, au risque de voir engager leur responsabilité si, en définitive, les juges du fond rejettent la demande de réparation du préjudice intégral sans se référer à une éventuelle perte de chance.