Successions : quel est le rôle du notaire, en amont du juge, en cas de discorde sur un bien immeuble indivis ?

Publié le 18/11/2022 - mis à jour le 18/11/2022 à 10H15
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Dans le cadre d’une succession, les indivisaires peuvent se retrouver en opposition quant à la valeur et au sort d’un bien immeuble. Il n’est pas souhaitable que ce conflit arrive au contentieux afin de préserver l’intérêt des familles. En amont du juge, les chances d’aboutir à une solution amiable sont réelles. La fonction notariale, telle qu’elle est conçue, légitime le notaire auprès duquel la succession a été ouverte à accompagner les indivisaires pour faire émerger en toute impartialité un consensus sur le prix du bien ou une solution de compromis combinant leurs projets.

Dans son rapport de synthèse des journées nationales de l’Association Henri Capitant des Amis de la culture juridique française consacrées à l’indivision, le professeur Jean Hauser1 montre que celle-ci ne peut être réduite à une forme de propriété en raison de sa dimension extrapatrimoniale pour les personnes concernées : « Toute indivision a un passé lourd : la maison des parents, l’appartement où nous avons rêvé d’être heureux, l’entreprise familiale fondée par le grand-père,… le pacte que nous avons déclaré un matin de printemps… L’indivision n’est jamais seulement un mode d’appropriation des biens mais une façon d’être par rapport à un bien qui a ou a eu une charge symbolique. C’est ce qui fait sa complexité. » Aussi conçoit-on facilement qu’après le décès d’un parent, un ayant cause manifeste son souhait de devenir propriétaire exclusif d’un bien immobilier indivis en faisant une proposition d’achat des autres quotes-parts, quand les coïndivisaires sont, de leur côté, prêts à vendre ce bien au meilleur prix.

Un conflit peut naître à cette occasion sur la valeur patrimoniale du bien et les positions des indivisaires se figer, empêchant la réalisation du projet d’achat des parts indivises2, avec le spectre de la procédure judiciaire en liquidation-partage. En vertu de l’article 815 du Code civil : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention. » Cependant, l’article 1360 du Code de procédure civile issu du décret n° 2006-1805 du 23 décembre 20063 requiert que l’assignation en partage fasse état des diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable, à peine d’irrecevabilité4. La sortie de l’indivision sans l’intervention du juge doit ainsi être préalablement tentée parce qu’elle est évidemment préférable à la procédure judiciaire. Celle-ci a pour caractéristiques d’être lourde, longue et dispendieuse5 et, de surcroît, son résultat peut ne pas répondre aux attentes de l’auteur de l’action en justice.

Le notaire en charge du dossier successoral a un rôle déterminant à jouer pour parvenir à un partage amiable6. Si sa qualité d’officier public ministériel ne lui donne pas le pouvoir de trancher les différends, il est de l’essence de sa fonction d’apparaître comme un guide auprès des ayants cause du de cujus. Dans l’exposé des motifs de la loi du 25 Ventôse An XI qui a posé les bases de l’organisation du notariat moderne, le conseiller d’État Réal a justifié avec talent l’institution notariale7. Les différentes fonctions imparties aux notaires y sont exposées ainsi que les bénéfices que peuvent en attendre les citoyens et la société. L’illustre auteur y fait état de la nécessité d’« établir le repos des familles », présente les notaires comme des « conseils désintéressés des parties aussi bien que [comme des] rédacteurs impartiaux de leurs volontés » et il montre que tout en étant essentiels pour satisfaire à l’impératif de sécurité juridique, ils « empêchent les différends de naître entre les hommes de bonne foi et enlèvent aux hommes cupides, avec l’espoir du succès, l’envie d’élever une injuste contestation ».

Ces propos font ressortir la dimension traditionnelle de l’activité notariale, celle de conseiller des familles8, ainsi que le rôle pacificateur du notaire. En matière successorale, ce dernier est en effet le professionnel du droit le mieux placé non seulement pour instruire les héritiers du de cujus sur la réalité juridique nouvelle à laquelle la loi les confronte, l’indivision, mais aussi pour normaliser leurs relations afin de leur permettre de trouver une issue amiable à celle-ci en toute impartialité, chacun étant à égalité devant lui9. Par ailleurs, en tant que juriste de proximité pour les familles, il peut être vu comme le dépositaire de l’affection que témoignent les parents envers leurs enfants, lui donnant toute la légitimité nécessaire pour être l’artisan de la paix dans les successions en annihilant les velléités de contentieux.

Il y a plus de 15 ans10, le législateur a relativisé les dispositions du régime de l’indivision sur les possibilités de saisir le juge en manifestant clairement sa préférence pour le partage amiable11. Pourtant, le constat est souvent fait d’une sous-utilisation de l’amiable dans les conflits familiaux en général12 et en matière de partage successoral en particulier13. La profession notariale est pleinement consciente de l’enjeu que représente pour elle la nécessité de « renforcer l’amont du juge »14, comme en témoigne le thème du congrès des notaires pour l’année 2022 : « L’ingénierie notariale : anticiper, conseiller, pacifier pour une société harmonieuse ». Selon le rapporteur général de ce congrès15, « appliquée au notariat, l’ingénierie sous-entend la combinaison d’actions coordonnées aux fins, dans l’intérêt des clients, de constituer, financer, gérer, pérenniser mais aussi transmettre un patrimoine donné ».

Ainsi, lorsqu’une succession comprend un bien immeuble et que les projets concernant son devenir diffèrent, il apparaît essentiel d’éclairer le mieux possible les indivisaires sur les différents moyens qui sont à leur disposition pour parvenir à un accord sur la valeur de ce bien indivis (I). Bien conduit, ce travail d’information et d’explication donne de sérieuses chances d’aboutir au partage amiable de ce bien16. Malgré tout, il peut ne pas porter ses fruits. Dans cette hypothèse, une solution de compromis peut être proposée pour concilier les projets des indivisaires (II).

I – Aboutir à un accord de tous les indivisaires sur la valeur du bien immobilier

Il n’appartient pas au notaire auprès duquel la succession est ouverte de déterminer cette valeur. Il peut néanmoins transmettre aux indivisaires des informations utiles leur permettant de convenir d’un prix (A). Dans certaines situations, il peut aussi estimer opportun de leur conseiller d’avoir recours à un tiers (B).

A – Les informations permettant aux indivisaires de convenir d’un prix

Après la naissance d’une indivision successorale, il est important que le notaire chargé du dossier fasse diligence pour permettre aux héritiers de cerner quel est son rôle exact dans leur situation17. Il se doit d’expliquer le plus tôt possible qu’il n’est l’avocat d’aucun d’eux, y compris de celui qui assurera la gestion de l’indivision, et qu’il n’est pas davantage un juge chargé de trancher les différends qui peuvent exister entre eux. En raison de ses compétences en matière immobilière, les indivisaires qui reçoivent de sa part une proposition d’achat des autres parts indivises ne doivent pas croire qu’il est intervenu pour déterminer la valeur du bien immobilier qui en est l’objet. Le notaire se doit d’expliquer qu’il n’est pas habilité à régler par lui-même cette question. Dans plusieurs affaires où la responsabilité du notaire a été recherchée pour cause d’insuffisance du prix de vente de biens immobiliers, les juges du fond ont affirmé qu’il « n’avait pas à fixer le prix [ni] à interférer sur le prix »18 ou qu’il n’avait pas « à conseiller ses clients à ce titre »19.

Le notaire ne peut cependant pas rester indifférent à la valeur des biens parce qu’il est tenu d’assurer l’efficacité des actes dont il a la charge. C’est ainsi que, dans une décision rendue le 29 juin 200420, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé, à propos de la déclaration de succession, qu’« en présence d’estimations sensiblement divergentes qui ne pouvaient que l’inciter à la prudence, [le notaire] ne justifiait pas avoir procédé personnellement à une vérification de la valeur réelle du bien, ni appelé l’attention de Mme Y sur les risques d’une évaluation excessive ». De même, la jurisprudence montre que la responsabilité du notaire peut être engagée en raison de l’insuffisance des biens donnés en garantie lorsque le prêteur n’est pas remboursé21.

Par ailleurs, si le notaire n’a pas à fixer de son propre chef la valeur d’un bien ni à faire porter en principe son devoir de conseil sur ce point, cela ne l’empêche nullement de prêter son ministère pour permettre à ses clients de la déterminer, avec l’impartialité qui s’attache à sa qualité d’officier public. Comme l’observe un auteur22 à propos du contrat de vente « le fait que le notaire ne soit pas civilement tenu de conseiller les parties sur le prix ne signifie évidemment pas que cela lui soit interdit ». De même qu’il doit, sur cette question du prix de vente, « être au service des deux parties à l’acte qu’il instrumente, et non de son seul client habituel »23, dans le cadre d’une indivision successorale, il se doit de présenter aux indivisaires les différents moyens qui s’offrent à eux pour parvenir à évaluer le ou les biens immobiliers indivis et à se mettre d’accord, sans leur laisser penser qu’il peut leur imposer une solution.

Il peut ainsi inviter les indivisaires à se référer à diverses bases de données24 ou à s’adresser à différents agents immobiliers pour faire la moyenne de leurs estimations. En tant que destinataire des courriers et propositions des parties, il peut être amené à faire une observation juridique25, à demander un éclaircissement ou à relever une erreur de calcul. En raison de ses compétences indiscutables en matière juridique et immobilière, le notaire a vocation à intervenir lorsqu’il voit apparaître des malentendus dans les échanges entre les indivisaires tant au sujet du fonctionnement de l’indivision26 que sur l’appréciation de la valeur du bien immobilier. Ainsi, sur ce dernier point, une explication peut s’avérer nécessaire sur les notions de prix qui sont en pratique utilisées27, tout comme le rappel des différents critères d’évaluation d’un bien immobilier et l’intérêt de demander des devis pour tenir compte des gros travaux à réaliser. Il est par ailleurs important de renseigner les indivisaires sur le montant des frais de l’opération de cession des quotes-parts et sur les modalités de leur prise en charge car ce sont des éléments décisionnels.

Sur la question de la réalisation des diagnostics techniques immobiliers dans l’hypothèse d’un projet d’achat de l’ensemble des autres quotes-parts, le notaire doit, nous semble-t-il, se montrer à la fois juriste et pragmatique. Il doit en effet d’abord informer les indivisaires que le législateur ne les exige qu’en matière de vente de toute ou partie d’un immeuble bâti28. Mais il devrait aussi rajouter qu’il ne les interdit pas en cas de projet d’acquisition des portions indivises et même les encourager à les réaliser à frais partagés. En effet, ils contribuent à renseigner chacun sur l’état du bien, permettent de ne pas placer l’indivisaire souhaitant acquérir les autres quotes-parts dans des conditions plus désavantageuses qu’un potentiel acquéreur du bien et, dans l’éventualité de la mise en vente de celui-ci, ils pourront être utilisés.

Cet accompagnement visant à inciter les héritiers à apprécier la valeur du bien à partir d’éléments collectés ou d’éclaircissements utiles ne règle pas toutes les situations d’indivision. Il arrive que certains partages amiables s’opèrent parce qu’une décision collective de recours à un tiers a été prise.

B – Les informations sur les possibilités de recours collectif à un tiers

Il existe un moyen efficace pour les indivisaires de régler le problème de la valeur du bien. Il consiste à mandater ensemble un expert pour estimer celui-ci. Une décision collective de recours à un tiers peut aussi être prise en présence de situations difficiles où il y a nécessité de créer les conditions d’un accord qui se fait attendre, mais qui n’est pas loin d’aboutir.

1 – Le mandat donné à un expert pour estimer le bien

Si les indivisaires ne parviennent pas à convenir d’un prix à partir des explications que le notaire leur a données, celui-ci peut les informer qu’ils peuvent avoir recours à un tiers offrant des garanties d’indépendance et d’impartialité. Tel est le cas des experts immobiliers figurant sur la liste dressée par la cour d’appel du lieu de la situation de l’immeuble et des experts immobiliers du notariat29. Le notaire se doit d’expliquer aux indivisaires que leur difficulté peut être résolue s’ils s’entendent pour conclure, avec l’un de ces professionnels, un mandat d’évaluation du bien indivis, en leur précisant qu’ils pourront déterminer avec lui les modalités d’accomplissement de sa mission30. Les indivisaires doivent comprendre que la conclusion du rapport que fournira le tiers-estimateur s’imposera à eux au regard de la force obligatoire qui s’attachera au mandat commun qu’ils auront conclu avec lui. L’indivisaire qui a émis le souhait d’acheter les autres quotes-parts indivises se déterminera au regard du prix fixé par le tiers expert. Si son projet ne peut pas être réalisé compte tenu de ses capacités de financement, il n’aura d’autre choix que d’accepter celui des coïndivisaires de procéder à la mise en vente du bien immeuble indivis.

Afin d’inciter les indivisaires dont les projets s’opposent à mandater ensemble un tiers- évaluateur, le notaire peut pointer les inconvénients d’un recours au juge. Malgré cela, ce conseil peut rester sans effet. Un indivisaire peut camper sur ses positions, considérant qu’il n’a pas à partager le coût d’une estimation qui peut lui être plus défavorable ou qui est inutile par rapport à celle que lui a fourni gratuitement, à sa demande, un agent immobilier. Il peut aussi considérer que celui qui a manifesté son intention d’acquérir les autres quotes-parts indivises finira par abandonner son projet, considérant que le temps ne joue pas contre lui compte tenu du cours de l’immobilier. Les motifs d’opposition ne sont pas toujours rationnels. Les conditions pour nommer un tiers-estimateur peuvent ne pas être réunies en raison de désaccords anciens ou de l’obstruction systématique d’un indivisaire. Il existe pour ces dernières situations des moyens de créer les conditions d’un accord.

2 – Le recours à un tiers pour créer les conditions d’un accord

Un accord sur la valeur du bien peut tout d’abord se heurter à un indivisaire qui, par désintérêt ou mauvaise volonté, ne répond pas à l’offre de partage des cohéritiers. Le législateur fournit aux coïndivisaires une solution pour ne pas compromettre le partage amiable en raison de cette inertie. L’article 837 du Code civil leur permet en effet de demander que l’indivisaire défaillant soit représenté. Le législateur demande que ce dernier soit, par acte extrajudiciaire, appelé à se faire représenter et, si cette mise en demeure reste sans effet à l’expiration d’un délai de trois mois, tout autre héritier peut demander au juge qu’une personne qualifiée soit désignée pour assurer cette représentation jusqu’à la complète réalisation du partage. Cette personne doit néanmoins transmettre le projet de partage au juge afin que celui-ci l’autorise à consentir31. La disposition légale permet de considérer que, si ce projet est prêt, il peut être transmis avec la demande visant à remplacer l’indivisaire défaillant, de sorte que le juge donne l’autorisation de consentir en même temps qu’il désigne le représentant.

Dans l’hypothèse où le blocage de la situation tient à plusieurs causes empêchant les indivisaires d’échanger sur la valeur du bien, le notaire peut leur conseiller de recourir à la médiation conventionnelle s’il estime que le dialogue peut être renoué. Au cours de la dernière décennie, des centres de médiation notariaux ont en effet vu le jour à Paris et en région32. Grâce à l’écoute bienveillante des parties et à la technique de la reformulation favorisant une meilleure compréhension réciproque de la position de l’autre, le médiateur cherche à recréer les conditions d’un dialogue apaisé et respectueux en vue d’obtenir un accord dont les protagonistes conviennent du caractère raisonnable33 en réglant la question de la détermination du prix du bien immobilier.

Dans ce processus réconciliatoire, la qualité de médiateur prend toutefois le pas sur celle de notaire parce que ce dernier ne peut pas apprécier la construction de l’accord comme il doit le faire normalement34. Aussi il nous semble que moins les questions juridiques sont nombreuses, plus cette voie amiable est intéressante. Malgré tout, la médiation conventionnelle ne peut pas être imposée par un indivisaire aux autres qui peuvent se montrer réfractaires à son coût ou au mode de résolution des différends lui-même.

S’il n’est pas possible d’espérer un accord sur la valeur du bien immobilier indivis, le notaire peut encore être force de proposition pour éviter que le dossier ne s’enlise et ne finisse par arriver sur le bureau du juge. Il peut en effet aider les indivisaires à trouver une solution de compromis en leur proposant de combiner leurs projets.

II – Trouver une solution de compromis en combinant les projets des indivisaires

Comme l’observe un auteur, le notaire « doit parfois savoir se faire conciliateur »35, d’autant que le conflit peut naître sous ses yeux. Lorsqu’il est convaincu ou même lorsqu’il pressent qu’un accord des indivisaires sur la valeur du bien immobilier successoral ne sera pas trouvé, il lui est encore possible de leur éviter la voie judiciaire en leur suggérant des solutions de compromis. Il est d’abord possible de s’appuyer sur un dispositif existant (A). Mais un accord sur mesure est aussi envisageable (B).

A – Le compromis sur la base d’un dispositif existant

La combinaison des projets des indivisaires peut être réalisée dans le cadre de l’adjudication volontaire d’un bien immeuble ou sur la base des dispositions relatives à la cession des parts indivises à une personne étrangère à l’indivision.

1 – Le recours à l’adjudication volontaire

L’article 835, alinéa 1er, du Code civil dispose : « Si tous les indivisaires sont présents et capables, le partage peut intervenir dans la forme et selon les modalités choisies par les parties. » Il leur est donc possible de convenir de procéder à l’adjudication volontaire de l’immeuble indivis. La vente se fait de façon originale, aux enchères, donc au plus offrant, mais elle n’en a pas moins les caractères d’une vente amiable. Il s’agit d’une forme de licitation entendue en son sens ordinaire de vente aux enchères. Cette licitation amiable d’immeuble s’opère avec un notaire en raison de l’exigence d’authenticité imposée aux actes assujettis à la publicité foncière36 et elle se différencie donc de la procédure judiciaire en licitation-partage.

Les indivisaires étant « libres de choisir les conditions de l’adjudication »37, ils peuvent convenir d’insérer dans le cahier des charges une faculté de substitution au tiers adjudicataire au profit de l’un d’eux. Le notaire peut leur présenter les caractéristiques de cette voie amiable de sortie de l’indivision. Comme cette opération constitue une modalité du partage, la participation de tous les indivisaires est requise. Cette forme de vente a un coût, mais elle est préparée par un notaire qui apporte toutes ses garanties pour sa réalisation.

Cependant, par rapport à une vente classique, de gré à gré, le législateur exclut la stipulation d’une condition suspensive d’obtention d’un prêt38. Les indivisaires devront par ailleurs s’entendre sur la mise à prix du bien car celui-ci doit faire l’objet d’une décote pour susciter les enchères. Mais surtout, le résultat de cette modalité de vente est aléatoire39. Le simple fait pour un indivisaire de penser que l’opération peut être une bonne affaire pour celui qui est désireux de conserver le bien peut compromettre cette solution. Cette vente peut aussi susciter la crainte inverse de voir les enchères monter à un niveau très élevé compromettant la substitution à l’adjudicataire.

L’article 815-14 du Code civil qui régit le projet de cession à titre onéreux de droits indivis à un tiers offre une autre solution de compromis.

2 – La cession des droits indivis en vertu de l’article 815-14 du Code civil

Le législateur, par cette disposition, accorde aux coïndivisaires non cédants un droit de préemption pour acquérir les quotes-parts mises en vente auprès de tiers40. Se placer sur ce terrain pour combiner les projets des indivisaires peut légitimement surprendre dès lors que l’on explique traditionnellement que la reconnaissance de cette prérogative permet d’éviter l’intrusion d’une personne étrangère au sein de l’indivision, et de maintenir par conséquent un certain affectio communionis. Cependant, un indivisaire peut aussi, par cette voie, devenir propriétaire exclusif d’un bien indivis par l’acquisition des quotes-parts des coïndivisaires. Ainsi par exemple, dans une affaire tranchée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 19 juillet 200041, un agent immobilier avait été mandaté par un indivisaire pour céder sa part indivise d’un bien immeuble. Un compromis de vente a été signé avec un tiers sous la condition suspensive de la non-préemption par le coïndivisaire. Ce dernier ayant pris la décision d’exercer son droit de priorité, il est devenu l’unique propriétaire du bien. Le contentieux est né sur le droit pour l’agent immobilier d’obtenir de la part de ce coïndivisaire le paiement de sa commission.

Il faut bien voir que l’opération dont il est question n’est pas la mise en vente du bien indivis lui-même, mais celle des quotes-parts indivises42. Dans le premier cas, le consentement unanime des indivisaires est requis en vertu de l’article 815-3 du Code civil. L’absence d’unanimité appelle le contentieux, ce qu’il faut justement chercher à éviter. La Cour de cassation retient43 que la vente irrégulière du bien indivis est opposable au coïndivisaire qui n’y a pas consenti à concurrence des quotes-parts de ceux qui l’ont opérée. Cela signifie que, dans les rapports entre les indivisaires vendeurs et le tiers acquéreur, la vente est valable pour ces portions indivises. Il n’y a pas lieu ici de rappeler les nombreuses critiques que cette jurisprudence a suscitées44. La principale est son incompatibilité avec l’article 815-16 du Code civil qui déclare nulle toute cession de droits indivis opérée au mépris du droit de préemption45. Par conséquent, si le notaire est interrogé par certains indivisaires sur la possibilité de mettre en œuvre leur projet de mettre en vente le bien indivis, il ne peut que la leur déconseiller au regard de la règle de l’unanimité qui est applicable aux actes de disposition.

S’agissant de la cession de droits indivis prévue à l’article 815-14 du Code civil, la question se pose de savoir si, au regard de son régime, elle offre une solution de compromis satisfaisante aux indivisaires successoraux. Tout d’abord, le droit de préemption de l’indivisaire prime sur ses homologues. La Cour de cassation a retenu cette solution à propos du droit de préemption du fermier46 et le législateur en a posé la règle pour le droit de préemption urbain47. Ensuite, le législateur exige de la part de l’indivisaire qui entend céder ses droits qu’il donne aux coïndivisaires des éléments précis d’identification du tiers potentiel acquéreur et qu’il leur communique le prix et les conditions de la cession projetée. Le droit de préemption doit s’exercer sans modification de ces éléments. Mais l’examen de la jurisprudence montre qu’elle ne manque pas de priver d’effet les clauses ambiguës de l’acte projeté qui n’ont d’autre but que de contrer la préemption48. La haute juridiction considère par ailleurs que les délais49 qui sont accordés au préempteur pour réaliser la vente peuvent être mis à profit pour régulariser une déclaration non conforme50. Ce qui est en cause étant principalement le recours à un prêt, il n’y aura pas de difficulté si l’acte notificatif du projet de cession prévoit que le prix du bien pourra être payé à l’aide d’un prêt.

La notification du projet de cession n’est pas en elle-même une offre de vente51 mais, lorsqu’un avant-contrat est conclu avec un tiers, elle engage son auteur52. En effet, tandis qu’au stade des pourparlers de cession, la volonté de préempter n’a pas de valeur, il en va différemment lorsque celle-ci est exprimée après la signature avec le tiers d’une promesse de vente. Le législateur53 exige par ailleurs à peine de nullité un « acte extrajudiciaire », c’est-à-dire un exploit d’huissier tant pour la notification de l’intention de cession de parts que pour l’exercice du droit de préemption. Mais il a été observé54 que, dans la pratique, les intéressés – les coïndivisaires et le cédant dans le premier cas, le cédant et le préempteur dans le second – pouvaient s’entendre pour faire l’économie de l’acte d’huissier, à condition d’une part de se ménager la preuve de cette dispense et, d’autre part, de pouvoir attester de façon appropriée de la notification de l’intention de cession des parts et de la décision de préempter. Enfin, s’agissant du paiement de la commission de l’agent immobilier, la Cour de cassation55 considère qu’ayant été informé des conditions de la cession projetée, l’indivisaire-préempteur a pris sa décision en connaissance de cause et s’est substitué à l’acquéreur évincé en ses droits et obligations. Le fait que l’agent immobilier ait été mandaté par le tiers potentiel acquéreur a été jugé indifférent. Dès lors, si la notification du projet de cession ne mentionne pas la commission de l’agent immobilier, ce dernier ne pourra pas en demander le paiement à l’indivisaire-préempteur.

Le régime élaboré du droit de préemption accordé à l’indivisaire par l’article 815-14 du Code civil requiert une expertise juridique certaine. Les notaires sont les mieux à même de le mettre en œuvre. Mais il y a lieu de se demander si une solution de compromis sur mesure ne pourrait pas être aussi proposée aux indivisaires.

B – La proposition d’une solution de compromis sur mesure

Cette solution viserait à suggérer aux indivisaires de conclure un accord ayant pour objet la recherche sur le marché d’une offre d’achat du bien indivis, tout en reconnaissant à un coïndivisaire un droit prioritaire d’acquisition des autres quotes-parts. Si ce droit n’est pas exercé, la vente du bien au potentiel acquéreur se réalisera avec le consentement unanime des indivisaires. Cette issue se heurte-t-elle à l’interdiction de la condition potestative posée par l’article 1304-2 du Code civil : « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause » ? Deux arguments nous paraissent justifier la validité d’un tel accord. En premier lieu, ce dont il s’agit est plutôt d’un droit d’option dont le jeu empêche la réalisation d’une vente avec le tiers auteur de l’offre d’achat. En second lieu, le prix du bien est tributaire du marché et l’offre d’acquisition du bien par un tiers en est le reflet. Dans l’hypothèse de l’adjudication d’un bien indivis, à propos de la jurisprudence qui admet la licéité de la clause du cahier des charges permettant à chaque indivisaire de se substituer à l’adjudicataire56, un auteur57 estime qu’il faut y voir « un procédé de fixation objective du prix ».

Le droit d’option conventionnel qui serait accordé à un coïndivisaire lui permettrait de devenir propriétaire exclusif du bien successoral par l’acquisition des autres quotes-parts indivises, mais dans des conditions différentes de celles prévues par l’article 815-14 du Code civil. Cette disposition répond avant tout à l’idée de concilier la liberté individuelle de chaque indivisaire de quitter l’indivision avec l’aspiration des coïndivisaires de maintenir le groupe qu’ils forment58. La faculté conventionnelle pour un indivisaire de devenir seul propriétaire du bien par l’acquisition des autres parts indivises ne répond pas à cette logique, mais à celle de conserver un bien transmis par voie d’héritage. Le droit de préemption légal place l’indivisaire qui souhaite céder ses parts dans une position favorable parce que c’est lui qui détermine le prix et les conditions de la cession projetée. La faculté conventionnelle d’acquisition des autres droits indivis, quant à elle, doit s’exercer selon les modalités définies par l’accord qui lui donne naissance. Elle permet de rester dans le cadre d’une cession de droits indivis tout en préparant la vente du bien à un tiers59.

La formalisation de l’accord est nécessaire pour garantir l’existence du droit d’option. L’écrit contraint les indivisaires à réserver la cession de leurs quotes-parts à l’un d’eux durant un délai donné. Il permet aussi de dissuader les indivisaires de vendre le bien en négligeant ce droit, ne serait-ce qu’en obligeant à en informer les potentiels acquéreurs. L’acte devrait comporter des précisions sur la présentation des offres d’achat de ces derniers et exposer les conditions dans lesquelles les deux projets pourront s’articuler en y intégrant l’hypothèse du recours à un prêt. Afin de sécuriser le droit conventionnel priorisant l’acquisition des quotes-parts par un indivisaire, il peut aussi être prévu que si un prix plus bas est négocié après l’abandon du projet d’achat des quotes-parts, ce dernier pourra de nouveau être concrétisé sur la base de la nouvelle valeur donnée au bien60. En raison du projet de vente du bien, la réalisation des diagnostics immobiliers devra être stipulée et des précisions devront être apportées sur leur prise en charge. L’accord peut aussi régler la question du départage des indivisaires exerçant leur droit d’option61 et renseigner sur le montant et le paiement des frais liés à l’achat des quotes-parts.

La situation la plus simple est celle où ces derniers décident de rechercher eux-mêmes les offres d’achat. S’ils décident de faire appel à un agent immobilier, l’accord devra être adapté pour en tenir compte. Les potentiels acquéreurs devront être informés par cet intermédiaire des conditions des offres d’achat et de l’existence du droit d’option reconnu à un indivisaire. L’agent immobilier devra régler avec les indivisaires la question de la commission d’agence. Pour la jurisprudence62, en cas de vente sous condition suspensive du non-exercice d’un droit de préemption, la rémunération est due lorsque ce droit est exercé : la vente est « effectivement conclue »63, parce que le préempteur se trouve substitué aux droits et obligations de l’acquéreur initial. Le droit prioritaire d’achat des parts indivises se présente différemment parce qu’il opère alors que la vente n’est pas réalisée. Par ailleurs, l’agent immobilier travaille principalement pour les indivisaires favorables à la vente du bien. Si le droit d’option n’est pas exercé, le bien sera vendu et il est logique que tous les indivisaires rémunèrent la mission d’entremise. Dans le cas contraire, il nous paraît discutable de faire participer l’indivisaire qui acquiert les parts des cohéritiers à ce paiement.

La preuve du partage amiable étant soumise au droit commun des actes juridiques64, l’écrit est nécessaire compte tenu de la valeur accordée aux biens immobiliers. La forme notariée est quant à elle requise pour réaliser la formalité de la publicité foncière. En cas d’achat des autres quotes-parts indivises, la signature par tous les indivisaires de l’écrit proposant la solution de compromis peut être considérée comme valant promesse de réaliser l’acte définitif de partage. Si un indivisaire refuse de signer le document conciliatoire, celui-ci n’en sera pas moins utile parce qu’il permettra d’attester d’une réelle démarche visant au partage amiable conformément à ce qu’exige l’article 1360 du Code de procédure civile65. La présence du notaire est souhaitable dès le stade de l’élaboration du compromis afin que celui-ci soit bien rédigé et soit efficace.

Conclusion. La déjudiciarisation des différends fait partie des orientations les plus marquantes du droit contemporain et le notaire y a toute sa place en se montrant pédagogue et généreux dans ses conseils. Il peut aider précieusement les familles à trouver une solution rapide aux problèmes qu’elles rencontrent tel celui, ô combien sensible, du sort des biens indivis successoraux, en organisant et en gérant le plus efficacement possible la phase amiable du partage66. Par son positionnement à l’avant-garde de la justice amiable, il affirme l’identité notariale67 et entretient le prestige de l’institution, qu’il représente.

Notes de bas de pages

  • 1.
    J. Hauser, in L’indivision, t. VII, 2005, Dalloz, Association H. Capitant, Journées nationales, p. 105.
  • 2.
    Cette opération est qualifiée par la pratique notariale de « licitation ». Cependant, au regard du Code civil, la notion de licitation renvoie à la vente aux enchères des biens (C. civ., art. 1686 et s.) ; v. aussi Lexique des termes juridiques, S. Guinchard et T. Debard (dir.), « Licitation ».
  • 3.
    D. n° 2006-1805, 23 déc. 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile : JO, 31 déc. 2006.
  • 4.
    V. Cass. 1re civ., 21 sept. 2016, n° 15-23250 : RTD civ. 2016, p. 913, obs. M. Grimaldi ; Dr. famille 2016, comm. 235, M. Nicod ; GPL 18 avr.2017, n° GPL292p4, obs. H. Capela – Cass. 1re civ., 4 janv. 2017, n° 15-25655 : GPL 4 avr. 2017, n° GPL291z8, obs. E. Mulon et B. Weiss-Gout – Cass. 1re civ., 27 janv. 2021, n° 19-17793 : Dr. famille 2021, comm. 57, M. Nicod.
  • 5.
    La saisine du juge n’empêche cependant pas les indivisaires de revenir à leur gré à la procédure amiable, v. C. civ., art. 842.
  • 6.
    Le rapport du médiateur du notariat pour 2021 révèle que la moitié des demandes de médiation se rapportent à des dossiers de succession : https://lext.so/mpcR4K, p. 26.
  • 7.
    V. J. de Poulpiquet et P. Pierre, JCl. Notarial, fasc. 3, Notaire-Devoir de conseil.
  • 8.
    V. not. J.-L. Aubert, « Introduction », in La responsabilité civile des notaires, R. Crône, 5e éd. 2008, Defrénois Lextenso, nos 1 et s.
  • 9.
    V. aussi, J.-F. Sagaut et M. Latina, Déontologie notariale, 2019, Defrénois, n° 30, p. 26 ; n° 284, p. 163.
  • 10.
    L. n° 2006-728, 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités : JO, 24 juin 2006 ; D. n° 2006-1805, 23 déc. 2006.
  • 11.
    V. en particulier, M. Grimaldi, « Succession et procédure civile », in Le droit processuel de la famille, 2019, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 145 et s. ; V. Egéa, Rép. pr. civ. Dalloz, v° Succession, n° 170.
  • 12.
    V. P. Delmas-Goyon, « Le juge du XXIe siècle : un citoyen acteur : une équipe de justice, rapport remis au garde des Sceaux, ministre de la Justice », déc. 2013, https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/134000843.pdf, p. 70.
  • 13.
    V. J. Combret, « La mission du notaire dans la procédure de partage », JCP N 2019, nos 30-34, p. 54.
  • 14.
    Expression tirée du rapport : « Le juge du XXIe siècle : un citoyen acteur : une équipe de justice, rapport remis au garde des Sceaux, ministre de la Justice », P. Delmas-Goyon, déc. 2013, https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/134000843.pdf, p. 57.
  • 15.
    A. Thurel, https://rapport-congresdesnotaires.fr/2022-rapport-du-118e-congres/, p. LXIII.
  • 16.
    Le partage amiable peut très bien n’être que partiel, c’est-à-dire ne pas porter sur tous les biens successoraux (C. civ., art. 838).
  • 17.
    V. aussi J. Combret, « La mission du notaire dans la procédure de partage », JCP N 2019, n° 7.
  • 18.
    CA Aix-en-Provence, 1re ch. B, 2 déc. 2010, n° 09/09817.
  • 19.
    CA Poitiers, 1re ch. civ., 25 juin 2019, n° 17/00765.
  • 20.
    Cass. 1re civ., 29 juin 2004, n° 02-19302 : JCP N, 2004 n° 36, p. 1444 et s, obs. N. Chataignier.
  • 21.
    V. M. Latina et J.-F Sagaut, « La responsabilité du notaire en matière de sûretés », Defrénois 30 mai 2011, n° 40001, p. 976.
  • 22.
    V. également, M. Couturier, « Les devoirs de conseil et de secret du notaire instrumentaire de vente immobilière », JCP N 2006, 1324.
  • 23.
    M. Couturier, « Les devoirs de conseil et de secret du notaire instrumentaire de vente immobilière », JCP N 2006, 1324.
  • 24.
    Base Etalab DVF, www.impôts.gouv.fr. Les notaires disposent eux-mêmes de la base de données Perval.
  • 25.
    V. règlement national, art. 2, « Le notaire doit expliquer la loi et en assurer l’application ».
  • 26.
    Il peut par exemple avoir à expliquer à un héritier comment chacun peut user et jouir du bien indivis ou la différence qui existe entre un acte de conservation et un acte d’administration.
  • 27.
    Par exemple, la notion de « prix net vendeur ».
  • 28.
    CCH, art. L. 271-4 : « I.- En cas de vente de tout ou partie d’un immeuble bâti, un dossier de diagnostic technique, fourni par le vendeur, est annexé à la promesse de vente ou, à défaut de promesse, à l’acte authentique de vente. En cas de vente publique, le dossier de diagnostic technique est annexé au cahier des charges ».
  • 29.
    Le label Notexpert est délivré aux notaires ou à leurs collaborateurs attestant avoir suivi une formation approfondie et justifiant d’une activité d’expertise immobilière de plus de cinq ans.
  • 30.
    Ce tiers-évaluateur est juridiquement le mandataire commun des indivisaires. Il n’est pas un arbitre parce qu’il n’exerce aucun pouvoir juridictionnel. Pour une illustration, v. Cass. com., 16 févr. 2010, n° 09-11586 : JCP E, 2010, 1591, comm. D. Cohen. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle a aussi modifié la rédaction de l’article 1592 du Code civil relatif à la possibilité pour les parties à un contrat de vente de s’adresser à un tiers pour en fixer le prix. Depuis son entrée en vigueur, il ne mentionne plus que le prix « peut (…) être laissé à l’arbitrage d’un tiers (…) », mais qu’il « peut (…) être laissé à l’estimation d’un tiers ».
  • 31.
    C civ., art. 83, in fine et CPC, art. 1358.
  • 32.
    Il existe 20 centres de médiation notariaux sur le territoire, v. https://mediation.notaires.fr. La médiation peut aussi être confiée, en application de l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, à un tiers étranger à la profession de notaire, librement choisi par les parties auprès de médiateurs inscrits sur une liste établie au siège de la cour d’appel. D’abord conçue pour le juge prescrivant la médiation, cette liste sert aussi de référence aux parties pour choisir un médiateur conventionnel. V. M. Zauberman, « La médiation conventionnelle », in Guide des modes amiables de résolution des différents, 2022/2023, LexisNexis, S. Amrani Mekki (dir.), p. 81 et s.
  • 33.
    Sur les outils du médiateur conventionnel, v. M. Zauberman, « La médiation conventionnelle », in Guide des modes amiables de résolution des différents, 2022/2023, LexisNexis, S. Amrani Mekki (dir.), n° 139, p. 113.
  • 34.
    V. sur ce point, S. Amrani Mekki, « Médiation et notariat », JCP N 2015, p. 49 et s, n° 14.
  • 35.
    M. Latina, « Le notaire et la sécurité juridique », JCP N 2010, 1325, n° 16.
  • 36.
    D. n° 55-22, 4 janv. 1955, art. 4.
  • 37.
    M. Mignot, JCl. Civil, art. 1686-1688, Vente-Licitation, n° 73.
  • 38.
    C. consom., art. L. 313-45.
  • 39.
    V. J.-J. Martel, « La vente aux enchères publiques d’un immeuble : une vente au résultat très incertain ? », AJDI 2011, p. 772.
  • 40.
    En revanche, chaque indivisaire peut librement disposer, au profit d’un cohéritier, de sa quote-part sur un ou plusieurs biens indivis : v. Cass. 1re civ., 16 avr. 1991, n° 89-17930 : Bull. civ. I, n° 137, p. 91.
  • 41.
    Cass. 3e civ., 19 juill. 2000, n° 98-21855 – v. aussi Cass. 1re civ., 26 janv. 2011, n° 09-66153 : LEDB mars 2011, n° 3, p. 5, obs. R. Routier – rappr. Cass. 1re civ., 26 mars 1996, n° 93-17574 : JCP G 1997, I 4010, obs. H. Périnet-Marquet ; Defrénois 30 janv. 1997, n° 36466, p. 92, obs. B. Gelot ; RTD civ. 1997, p. 478, obs. J. Patarin. De façon plus générale, v. F.-X. Testu et C. Vernières, in Régime légal de l’indivision, Droit patrimonial de la famille, Dalloz, 6e éd., n° 251.184.
  • 42.
    V. aussi, W. Dross, Droit civil, Les choses, 2012, LGDJ Lextenso, n° 166-2, p. 321.
  • 43.
    Pour une illustration, v. Cass. 1re civ., 21 sept. 2016, n° 15-24023 : GPL 3 janv. 2017, n° GPL283d1.
  • 44.
    Sur les conséquences de cette jurisprudence, v. J. Lafond et F. Collard, L’indivision, 2017, LexisNexis, Droit & Professionnels, n° 887, p. 376 et s.
  • 45.
    V. aussi J. Lafond et F. Collard, L’indivision, 2017, LexisNexis, Droit & Professionnels, n° 897, p. 380 ; V. S. Becqué-Ickowitz, « Le droit de préemption de l’indivisaire », JCP N 2011, 1264, n° 40.
  • 46.
    Cass. 3e civ., 24 nov. 2010, n° 09-69327 : JCP G 2011, 251, n°3, chron. R. Le Guidec ; JCP G 2011, 323, n° 11, chron. H. Périnet-Marquet ; Rev. Loyers 2011, p. 79, note B. Peignot.
  • 47.
    C. urb., art. L. 213-1, 2°.
  • 48.
    Cass. 1re civ., 26 janv. 2011, n° 09-66153 : LEDB mars 2011, n° 3, p. 5, obs. R. Routier ; v. aussi S. Becqué-Ickowitz, « Le droit de préemption de l’indivisaire », JCP N 2011, 1264, n° 32.
  • 49.
    Il s’agit du délai de deux mois qui court à compter de l’envoi à l’indivisaire-cédant de la décision de préemption, et du délai de 15 jours qui fait suite à la mise en demeure de l’indivisaire-préempteur (C. civ., art. 815, al. 3).
  • 50.
    Cass. 1re civ., 18 janv. 2012, n° 10-28311 : Defrénois 30 mai 2012, n° 40512, p. 509, note N. Leblond ; JCP N 2012, 1379, n° 18, obs. M. Mekki.
  • 51.
    Cass. 1re civ., 9 févr. 2011, n° 10-10759 : JCP G 2011, 323, n° 11, chron. H. Périnet-Marquet ; AJDI 2011, p. 559, note F. de la Vaissière ; AJ fam. 2011, p. 219, obs. C. Vernières ; RDC 2011, p. 921, obs. C. Goldie-Genicon.
  • 52.
    V. J. Lafond et F. Collard, L’indivision, 2017, LexisNexis, Droit & Professionnels, n° 1033, p. 422.
  • 53.
    C. civ., art. 815-16.
  • 54.
    J. Lafond et F. Collard, L’indivision, 2017, LexisNexis, Droit & Professionnels, n° 1019, p. 417 ; n° 1050, p. 425.
  • 55.
    Cass. 1re civ., 26 mars 1996, n° 93-17574 : RTD civ. 1997, p. 478 obs. J. Patarin ; JCP G 1997, I 4010, obs. H. Périnet-Marquet ; Defrénois 30 janv. 1997, n° 36466, p. 92, note B. Gelot.
  • 56.
    Cass. 3e civ., 3 mai 1989, n° 87-17094 : Bull. civ. III, n° 99 ; RDI 1990, p. 65, note J.-L. Bergel ; RTD civ. 1990, p. 683, obs. F. Zenati – Cass. 1re civ., 18 mars 2015, n° 14-11299 : Bull. civ. I, n° 56 ; JCP N 2016, 1096, n° 11, obs. M. Mekki ; AJ fam. 2015, p. 291, obs. J. Casey – Cass. 1re civ., 11 avr. 2018, n° 17-17495 : Dalloz actualité, 22 mai 2018, obs. Q. Guiguet-Schielé.
  • 57.
    J.-L. Bergel, obs. sous Cass. 3e civ., 3 mai 1989, n° 87-17094.
  • 58.
    V. S. Becqué-Ickowitz, « Le droit de préemption de l’indivisaire », JCP N 2011, 1264, n° 40.
  • 59.
    L’article 815-14 du Code civil, quant à lui, n’est applicable « que dans la mesure où l’opération porte sur des droits dans un ou plusieurs biens indivis, et non sur les biens indivis eux-mêmes », v. Cass. 1re civ., 30 juin 1992, n° 90-19052 : JCP G 1993, I 3173, 3713, n° 2, obs. F.-X. Testu.
  • 60.
    Modèle est ici pris sur le droit de préemption conféré au locataire : v. l’article 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, relative au bail d’habitation.
  • 61.
    Il peut par exemple être prévu de retenir le projet qui aura été revu le plus à la hausse.
  • 62.
    La jurisprudence est constante : par exemple, Cass. 1re civ., 7 juill. 1998, n° 96-17784 : Contrats, conc. consom. 1998, n° 157, note L. Leveneur.
  • 63.
    En vertu de l’article 6, I, de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, la commission ne peut être exigée ou acceptée des personnes réalisant des opérations d’entremise relevant de cette loi « avant que l’opération ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte constatant l’engagement des parties ».
  • 64.
    C. civ., art. 1359 et s.
  • 65.
    Elle pourrait aussi permettre d’obtenir du juge, sur le fondement de l’article 837 du Code civil, la désignation d’un représentant en raison de la défaillance persistante d’un indivisaire.
  • 66.
    V. aussi J. Combret, « La mission du notaire dans la procédure de partage », JCP N 2019, n° 7.
  • 67.
    Sur le sujet, v. M. Mekki, « Statut et fonctions du notariat français : passé, présent, avenir », in L’avenir du notariat, 2016, LexisNexis, p. 3 et s, spéc. nos 20 et 30 ; v. aussi J.-F. Sagaut et M. Latina, Déontologie notariale, 2019, Defrénois, p. 31 et s.
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