Testament olographe : absence de date constatée, période de rédaction déterminée… dernière volonté sauvée !

A – La période déterminée comme supplétif de la date du testament

L’épilogue d’une lente et tumultueuse évolution13. Le testament olographe est aussi vieux que le Code civil14, qui fait de la date écrite de la main du testateur l’une des conditions de sa validité15. La question de la date a donné – et donne encore – lieu à un important contentieux, de sorte que l’arrêt commenté s’inscrit dans un vaste mouvement jurisprudentiel qu’il convient de brosser à grands traits, avant de s’intéresser à la solution de la Cour de cassation. En effet, pendant longtemps, la jurisprudence s’est faite l’« esclave de la loi »16 en appliquant parfois strictement cette condition de validité du testament olographe17. Le principal signal d’un assouplissement de l’exigence de date est donné par l’arrêt Demoiselle Perronet abondamment commenté par la doctrine18. Dans cette affaire, un testateur fait à son amie, sur une carte postale dite « interzones » datée du 4 novembre, mais sans indication du millésime, le service d’une rente fixe jusqu’à la fin de ses jours. Une stricte application de l’article 970 du Code civil aurait conduit à écarter purement et simplement cet écrit testamentaire étant donné que la date était incomplète. Cependant, des éléments non contenus dans l’acte lui-même, mais en corrélation avec le contexte testamentaire, notamment les modes de correspondances pendant l’occupation allemande19, ont permis aux juges du fond de reconstituer le millésime omis par le testateur et de sauver ainsi la disposition libérale de l’anéantissement qu’elle encourrait. La Cour de cassation entérine la solution des premiers juges en énonçant que « les faits et circonstances qui lui sont extrinsèques peuvent, dans la mesure où ils corroborent les éléments intrinsèques dans lesquels doit avoir son principe et sa racine la preuve de la date d’un testament olographe, servir à établir cette date ou à la compléter ». Cette approche pragmatique de reconstitution prétorienne de la date du testament olographe a été suivie par la jurisprudence ultérieure20.

Ainsi qu’on peut le constater, dans l’arrêt Demoiselle Perronet, « le principe et la racine de la preuve de la date d’un testament olographe » résident dans les éléments intrinsèques de l’acte. Dès lors, les éléments extrinsèques ne sont admis que parce qu’ils corroborent ceux qui s’évincent déjà de l’acte. Pour dire les choses autrement, l’absence ou l’incomplétude de la date du testament olographe ne doit – et ne peut – être comblée que par des éléments intrinsèques à l’acte, éventuellement complétés par des éléments extrinsèques. Cette position est reprise par les requérants au pourvoi en cassation dans l’affaire qui nous intéresse. Ils estiment que « la date imprimée sur le papier portant testament n’est pas un élément intrinsèque contenant le principe et la racine de la date du testament permettant de recourir à des éléments extrinsèques pour reconstituer celle-ci ». Or, la solution de l’arrêt Demoiselle Perronet a été vivement critiquée par une partie de la doctrine qui y a vu la subsistance du formalisme découlant de l’exigence légale de date. Celle-ci a suggéré que cette exigence soit écartée toutes les fois que les conditions de fond (capacité du testateur, inconciliabilité avec un testament concurrent) de la validité du testament olographe, dont la mention de la date assure la protection, ne sont pas en cause21. C’est le point de départ de la théorie dite de la « date indifférente » sur laquelle nous aurons l’occasion de revenir. Cette proposition doctrinale semble avoir été entendue par la Cour de cassation, du moins en partie, dans les arrêts Payan22 et Bertrando23. Dans la première affaire, le testament était daté de « janvier 1975 » sans précision du quantième, et la première chambre civile a reproché à la cour d’appel d’Aix-en-Provence de n’avoir pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations24. Dans la seconde espèce, dont les faits étaient similaires à ceux de la première, la haute juridiction a approuvé l’arrêt de la même cour d’appel ayant décidé que « la date complète du testament se trouvait établie à l’aide d’éléments extrinsèques étroitement liés aux énonciations mêmes du testament ». Nous y reviendrons. Mais il convient déjà de noter que ce nouveau signal donné par la Cour de cassation a laissé penser qu’arriverait un moment où l’acte testamentaire sans date, ou ne comportant qu’un millésime, serait parfaitement valable25. Or, cette conception permissive a été clairement écartée par la jurisprudence postérieure26. En somme, la jurisprudence a pendant longtemps été erratique sur la question de l’absence de date du testament olographe, alternant sans cesse entre la possibilité de reconstituer la date à partir des éléments intrinsèques et l’indifférence de la date lorsque n’est pas invoquée l’absence des conditions de fond que celle-ci doit protéger. Nous y reviendrons.

Innovation et stabilité de la jurisprudence. Il a fallu attendre la décennie 2000 pour que la jurisprudence de la Cour de cassation évolue significativement en matière d’exigence de datation du testament en la forme olographe. À la fois très attendu et très redouté, l’arrêt Sauviat du 10 mai 2007 (Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 05-14366) marque un tournant important en ce qui concerne le sort du testament olographe non daté. Au cas d’espèce, un homme décède le 23 août 2000, en laissant pour lui succéder ses deux sœurs, ainsi que son neveu venant à la succession par représentation de son père prédécédé. Un « tiers » s’est prévalu d’un testament olographe rédigé et signé par le défunt, mais non daté. Les juridictions du fond ont décidé que cet acte était valable et devait recevoir plein effet. Cette position est entérinée par la première chambre civile de la Cour de cassation qui décide pour la première fois qu’« en dépit de son absence de date, un testament olographe n’encourt pas la nullité dès lors que des éléments intrinsèques à l’acte, corroborés par des éléments extrinsèques, établissent qu’il a été rédigé au cours d’une période déterminée ». Cette nouvelle solution est confirmée dans un arrêt du 5 mars 201427. Ainsi, dorénavant, sous réserve des conditions que l’arrêt pose, il ne semble plus nécessaire de déterminer la date calendaire de l’acte, mais seulement une « période déterminée » au cours de laquelle l’écrit testamentaire a été rédigé. Cette période doit être établie à partir des éléments intrinsèques à l’acte, corroborés par des circonstances extrinsèques.

Toutefois, la rédaction de la motivation de l’arrêt Sauviat de 2007 ne manque pas de soulever une interrogation qui transparaît dans l’arrêt commenté. En effet, le fait que la période de rédaction de l’acte puisse être déterminée par des « éléments intrinsèques à l’acte, corroborés par des éléments extrinsèques », signifie-t-il que ces derniers sont indispensables ? Autrement dit, faut-il nécessairement que des éléments extrinsèques corroborent les éléments intrinsèques de l’acte pour que soit déterminée la période de rédaction de l’acte ou au contraire des éléments intrinsèques sont suffisants ? D’un point de vue syntaxique, la rédaction de la motivation de l’arrêt de 2007 donne à penser que les éléments intrinsèques à l’acte doivent impérativement être appuyés par des éléments extrinsèques. L’on comprend alors que, dans l’arrêt commenté, le demandeur au pourvoi ait pu – légitimement – soutenir que « l’élément intrinsèque contenu dans le testament, en cas d’absence de date, doit être complété par des éléments extrinsèques [et] qu’à défaut d’avoir relevé des éléments extrinsèques venant compléter l’élément intrinsèque constitué du verso de l’original d’un relevé bancaire donnant la valorisation d’une épargne au 31 mars 2014, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 970 du Code civil ».

Certes, l’arrêt commenté confirme et consolide la jurisprudence antérieure28 dont le champ d’application n’a eu de cesse de s’élargir29. Toutefois, bien que cela puisse passer inaperçu, sa motivation corrige l’imprécision syntaxique de l’arrêt du 10 mai 2007 (Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 05-14366) et précise la relation entre les éléments intrinsèques et extrinsèques permettant d’établir la période de rédaction de l’écrit testamentaire olographe30. En effet, la Cour de cassation retient que la période de rédaction de l’acte peut être déterminée par « des éléments intrinsèques à l’acte, éventuellement corroborés par des éléments extrinsèques »31. L’ajout de l’adverbe « éventuellement » est important, puisqu’il signifie que la corroboration des éléments intrinsèques de l’acte par des circonstances qui lui sont extérieures ne sont pas obligatoires pour déterminer la période d’établissement du testament. Ainsi, le juge peut se contenter des éléments qui s’évincent de l’acte lui-même pour essayer de reconstituer cette période et les plaideurs ne sauraient pas lui reprocher, comme en l’espèce, de n’avoir pas recherché des éléments extérieurs. Ainsi, même s’ils peuvent être parfois nécessaires32, les éléments extrinsèques ne jouent qu’un rôle complémentaire ou subsidiaire. De ce point de vue et même s’il n’est pas destiné à une large diffusion, l’arrêt du 22 novembre 2023 contribue significativement à la clarté de la jurisprudence en matière de localisation dans le temps du testament olographe. On y retrouve alors subrepticement l’exigence posée par l’arrêt DemoisellePerronet selon laquelle la preuve doit trouver « son principe et sa racine » dans les éléments intrinsèques. Mais l’arrêt commenté ne s’arrête pas là, il donne également une précision – bien que discutable – sur la qualification d’un élément intrinsèque permettant de déterminer la période d’établissement du testament olographe.

La qualification discutable de l’imprimé bancaire comme élément intrinsèque. Dans la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, la qualification de l’élément intrinsèque à l’acte est plus ou moins satisfaisante. Par exemple, dans l’arrêt du 10 mai 2007 (Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 05-14366), l’élément intrinsèque résultait de la mention de l’adresse du testateur dans l’écrit et était corroboré par des pièces qui attestaient que le de cujus y avait résidé du 28 septembre 2000 au 4 août 2000, soit 10 mois et 7 jours. Dans l’arrêt du 5 mars 2014, l’élément intrinsèque découle de la qualité du bénéficiaire du testament (une salariée) indiquée dans l’acte, appuyé par les pièces démontrant que l’acte n’a pu être rédigé qu’entre le mois de juin 2001, époque à laquelle la testatrice avait connu et embauché la bénéficiaire, et le 9 janvier 2008, date de son décès. Comme on peut le constater, ces éléments intrinsèques (adresse, nom du bénéficiaire) découlent véritablement de l’acte, en ce qu’ils sont écrits de la main même du testateur33. Or, dans l’arrêt du 22 novembre 2023, la Cour de cassation retient deux éléments intrinsèques – corroborés par un élément extrinsèque34 –, à savoir l’adresse de la testatrice portée de sa propre main et la date pré-imprimée sur le verso du relevé de banque ayant servi de support à l’écriture du testament. Le premier élément intrinsèque, c’est-à-dire l’adresse, n’appelle pas de commentaire particulier, puisqu’il a déjà été qualifié comme tel par l’arrêt du 10 mai 2007 (Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 05-14366). En revanche, le deuxième élément intrinsèque, la date pré-imprimée, est nouveau dans la jurisprudence et retiendra donc singulièrement l’attention. En effet, la testatrice avait établi son testament au verso de l’original d’un relevé de banque donnant la valorisation d’une épargne au 31 mars 2014. La date pré-imprimée sur le papier ayant servi de support peut-elle réellement être considérée comme un élément intrinsèque à l’acte ? Comme relevé plus haut, la qualification n’était pas indifférente, d’autant plus que le requérant répondait à cette question par la négative. Mais, la Cour de cassation retient finalement le contraire en estimant qu’« une date pré-imprimée sur le support utilisé par le testateur pour rédiger son testament olographe peut constituer un élément intrinsèque à celui-ci »35. La motivation est certes prudente (« peut »), mais également laconique – voire lapidaire – pour permettre à l’analyste de comprendre le raisonnement de la Cour de cassation.

Plus fondamentalement, cette qualification, qui semble quelque peu tirée par les cheveux, est à la fois opportuniste et dangereuse. Opportuniste, la qualification semble avoir été justifiée par la proximité entre la date de l’imprimé bancaire (31 mars 2014) et la date d’hospitalisation (27 mai 2014)36. Peut-être aurait-il été plus difficile de déterminer la période de l’acte si le juge prenait en compte comme seul élément intrinsèque l’adresse du testateur. Tel serait notamment le cas lorsque le temps écoulé entre l’établissement du testateur à son adresse mentionnée dans l’acte et la date de son décès est particulièrement long. Mais il n’en demeure pas moins que cette qualification s’éloigne considérablement de la jurisprudence antérieure relevée plus haut et la conception même de « l’élément intrinsèque » qui devrait, au sens strict, désigner un élément porté de la main du testateur. Ainsi, suivant cette approche, tout ce qui n’est pas indiqué manuscritement dans l’écrit testamentaire par le testateur lui-même devrait être regardé comme lui étant extérieur. À ce propos, les juridictions du fond considèrent notamment que la date écrite par le testateur sur l’enveloppe comportant le testament olographe non daté est un élément extrinsèque37. De ce point de vue, selon notre manière de voir, la date d’un imprimé bancaire donnant la valorisation d’une épargne au 31 mars 2014 devrait être considérée comme extrinsèque au testament olographe, puisqu’elle n’émane pas de l’auteur de l’acte.

Dangereuse, la qualification de la Cour de cassation est de nature à alimenter un contentieux inutile en la matière. La qualification aurait-elle été la même si la date apparaissant sur le support, non écrite de la main du testateur et de surcroît dactylographiée, était très ancienne (par exemple le 10 juillet 1993) ? Qu’en serait-il si la date figurant au verso du support utilisé, bien qu’utile à la détermination de la période d’établissement de l’acte, était écrite de la main d’un tiers ? Il nous semble que la qualification de la Cour n’aurait pas été la même. Dans une affaire similaire, une cour d’appel a annulé pour défaut de date un testament olographe comportant une date au verso et les dispositions testamentaires au recto, alors qu’elles étaient toutes écrites de la main du testateur. La Cour de cassation entérine cette solution en relevant que « l’existence certaine d’un lien intellectuel entre les deux parties [recto et verso] du document n’est pas établie »38. Sans toutefois vouloir comparer ces deux décisions rendues à deux périodes bien distinctes de l’évolution jurisprudentielle, il nous semble que le critère de « lien intellectuel » est pertinent pour qualifier le caractère intrinsèque ou non d’un élément du testament. En l’espèce, existait-il un lien intellectuel entre la date pré-imprimée sur le relevé bancaire ayant servi de support à l’acte et les dispositions testamentaires proprement dites ? Il est difficile de le penser !

Au regard de ce qui précède, la qualification de la première chambre civile est pour le moins surprenante, d’autant plus qu’elle aurait pu s’en tenir au seul élément véritablement intrinsèque à l’acte que constituait la mention de l’adresse par la testatrice qui, du reste, correspondait à celle figurant sur ledit relevé (élément extrinsèque). Certes, en l’espèce, comme nous l’avons indiqué, la période de rédaction du testament aurait pu être très longue si la Cour de cassation prenait comme seul élément intrinsèque l’adresse figurant dans l’écrit testamentaire. Toutefois, en réalité, cette longueur de la période ne devrait avoir aucune incidence sur la validité du testament olographe s’il n’était pas démontré que, au cours de cette période, le testateur avait été frappé d’une incapacité de tester ou avait rédigé un testament révocatoire ou incompatible. Nous reviendrons plus tard sur ce dernier point. Mais il convient déjà de relever que, dans l’arrêt du 5 mars 2014 (Cass. 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-14093), la période de rédaction de l’acte retenue par la Cour était assez longue (environ sept ans)39. Quoi qu’il en soit, il appartient aux juges, qui jouissent en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation – et de qualification ? –40, de relever les éléments intrinsèques pertinents qui, corroborés ou non par des éléments extrinsèques, peuvent permettre de déterminer la période de l’établissement de l’acte litigieux. Certes, la période déterminée n’est pas à l’abri des critiques lorsqu’elle est longue41. Mais à observer de près, l’on s’aperçoit que la « date certaine » ou la « période déterminée », qu’elle soit courte ou longue, n’a finalement d’importance qu’en rapport avec les conditions de fond qu’elle tend à protéger. En d’autres termes, l’exigence de l’élément temporel comme condition de validité du testament olographe ne se justifie qu’au regard de sa finalité.

B – La finalité de l’élément temporel de validité du testament

Précisions terminologiques. La forme solennelle du testament olographe, dont la mention de la date est une composante, a pour vocation de protéger les conditions de fond requises pour sa validité. Selon la jurisprudence, « la mention de la date sur le testament olographe se justifie par la nécessité de vérifier la capacité du testateur et de déterminer, en cas de pluralité de testaments, le plus récent, qui doit seul recevoir exécution puisqu’il emporte révocation du précédent, cette détermination étant indispensable en cas d’incompatibilité entre les dispositions »42. Dans l’arrêt commenté, et pour mettre en relief la finalité de l’élément temporel du testament, la Cour de cassation retient qu’en dépit de son absence de date, un testament olographe n’encourt pas la nullité « dès lors que des éléments intrinsèques à l’acte, éventuellement corroborés par des éléments extrinsèques, établissent qu’il a été rédigé au cours d’une période déterminée et qu’il n’est pas démontré qu’au cours de cette période, le testateur ait été frappé d’une incapacité de tester ou ait rédigé un testament révocatoire ou incompatible »43. D’une part, l’emploi de la locution adverbiale « dès lors que » et de la conjonction de coordination « et » traduit parfaitement le lien qui peut exister entre la « période » de l’établissement de l’acte et la capacité du testateur ou l’existence d’un testament révocatoire ou incompatible. Ainsi, « le champ d’application de cette méthodologie de l’investigation est nettement circonscrit. Le seuil de la libre recherche de la période déterminée de rédaction n’est pas atteint dans n’importe quelles conditions. Il n’est déclenché utilement que s’il n’est pas démontré qu’au cours de cette période, le testateur a été frappé d’une incapacité de tester ou a rédigé un testament révocatoire ou incompatible »44. D’autre part, le choix par la haute juridiction du verbe « démontrer » n’est pas anodin. Cette expression est rigoureuse car, selon la définition du Littré, « démontrer » c’est établir un fait ou un évènement par un raisonnement convaincant. Ramenée à l’objet de notre étude, la démonstration va donc au-delà de la simple allégation. En matière de reconstitution de la période de rédaction du testament olographe, il s’agit donc d’établir par un raisonnement convaincant qu’aucune des deux hypothèses sus-évoquées ne se rencontre in specie. Cette observation est d’autant plus importante que l’on peut noter une certaine évolution du vocabulaire de la Cour de cassation en la matière. Par exemple, dans l’arrêt Bertrando45, elle utilise le verbe « soutenir » tandis que dans l’arrêt Stephen46, elle emploie plutôt le verbe « alléguer ». Toutes ces expressions ne semblent pas traduire la même exigence. Quoi qu’il en soit, la charge de cette démonstration pèse naturellement47 sur la partie qui, en l’absence de date certaine, s’oppose à la reconstitution de la période d’établissement de l’écrit testamentaire. Très concrètement, la charge de la démonstration incombe à la partie qui conteste la validité du testament48. Après ces précisions terminologiques, il convient à présent de s’intéresser à la double finalité que poursuit l’exigence d’un élément temporel dans le testament olographe, à savoir la vérification de la capacité du testateur au moment de l’établissement de l’acte et la résolution d’un éventuel « conflit de testaments » dans le temps.

Élément temporel et capacité du testateur. Le vieillissement démographique « est un phénomène qui se manifeste dans tous les pays développés et qui émerge dans les pays en développement »49. Elle se traduit par une diminution des capacités physiques et intellectuelles des individus. En matière de testament, il est impératif que le testateur manifeste ses volontés pour que les règles de la dévolution légale soient écartées, mais encore faut-il qu’il ait la capacité de le faire. Cette exigence est prévue par l’article 901 du Code civil qui dispose que « pour faire une libéralité, il faut être sain d’esprit. La libéralité est nulle lorsque le consentement a été vicié par l’erreur, le dol ou la violence ». Ainsi, afin de neutraliser les dispositions testamentaires qui ne leur sont pas favorables, les plaideurs sont très souvent tentés d’invoquer l’incapacité du testateur au moment où il a rédigé l’acte. Certes, dans l’affaire qui nous occupe, cet argument n’a pas été invoqué par les parties devant les juridictions du fond, encore moins en instance de cassation50. C’est la raison pour laquelle la Cour a pris le soin de relever « qu’il n’était pas démontré que [la testatrice] était atteinte d’une incapacité de tester à cette période ». Il faut reconnaître qu’il n’est pas toujours évident de démontrer que le testateur était dans l’incapacité de consentir une libéralité au cours de la période de rédaction de son testament51. La preuve est d’autant difficile que, lorsque le litige survient à la suite du décès du testateur, ce dernier « n’est plus présent pour témoigner de sa capacité ni pour expliquer ses volontés au moment où le testament est contesté »52. De ce fait, il est intéressant de voir non seulement comment les juges caractérisent l’incapacité du testateur, mais aussi de mettre en relief les difficultés pratiques que peut poser la méthode de la « période déterminée ».

La notion de capacité à tester inclut la capacité juridique et la capacité à consentir. Il s’agit de deux notions bien distinctes53, même si certains juges du fond les appliquent indifféremment54. La capacité juridique concerne essentiellement les mineurs et les majeurs protégés et détermine leur aptitude à faire un testament. S’ils peuvent exercer leurs droits civils à la condition d’être assistés ou représentés, tel n’est pas le cas en matière de testament. En effet, le testament étant un acte juridique unilatéral et révocable, le législateur a exclu qu’il puisse être rédigé par un représentant ou avec l’assistance d’un tiers. En ce qui concerne les mineurs, l’article 903 du Code civil dispose que « le mineur âgé de moins de 16 ans ne pourra aucunement disposer » sauf dans les cas prévus par la loi55. L’article 904 du Code civil ajoute que « le mineur, parvenu à l’âge de 16 ans et non émancipé, ne pourra disposer que par testament, et jusqu’à concurrence seulement de la moitié des biens dont la loi permet au majeur de disposer »56. Qu’il s’agisse du mineur âgé de moins de 16 ans, du mineur parvenu à l’âge de 16 ans ou encore du mineur émancipé, la détermination de la date d’acquisition de la capacité juridique de tester ne pose pas de difficulté particulière, car il suffit de se référer à la date de naissance du scripteur. Or, il n’est pas évident d’apprécier cette capacité lorsque le testament olographe n’est pas daté de la main du testateur. Afin de mieux illustrer le propos, il convient de reprendre, en les modifiant, les termes de l’affaire qui nous intéresse. En l’espèce, la période déterminée de rédaction du testament olographe est comprise entre le 31 mars 2014 (date de l’imprimé bancaire) et le 27 mai de la même année (date d’hospitalisation du testateur). Supposons que le testateur ait acquis la majorité (capacité juridique de tester) le 8 avril 2014, c’est-à-dire pendant la période déterminée de l’établissement de l’acte. Dans cette hypothèse, la période déterminée devient suspecte, car il est fort possible que l’acte ait été rédigé avant (par exemple le 1er avril) ou après (par exemple le 10 avril) l’acquisition de la capacité. L’on comprend alors que la jurisprudence décide que la possibilité de reconstituer la période de rédaction de l’acte soit écartée lorsqu’il est démontré que le testateur a été frappé d’une incapacité au cours de cette période. Dans cette situation, faute de pouvoir établir avec certitude la date de l’établissement de l’acte, le testament olographe sera nul.

La question peut se compliquer davantage lorsque le testateur est une personne majeure protégée57. En effet, en application de l’article 476, alinéa 2, du Code civil, la personne en tutelle « ne peut faire seule son testament après l’ouverture de la tutelle qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, à peine de nullité de l’acte. Le tuteur ne peut ni l’assister ni la représenter à cette occasion ». La difficulté réside principalement dans le fait qu’il y a une succession d’évènements – et donc de dates – à prendre en considération pour vérifier la capacité du testateur au moment de l’établissement de l’acte. Reprenons, pour exemple, la période déterminée dans l’affaire qui nous intéresse (du 31 mars au 27 mai 2014). À considérer que le testateur est un majeur et que la tutelle a été ouverte le 8 avril 2014 et que l’autorisation du juge ou du conseil de famille a été donnée le 30 avril 2014. Dans cette hypothèse, l’on voit bien qu’en l’absence de date certaine du testament olographe, il n’est pas évident de savoir si le scripteur n’était pas déjà frappé d’une incapacité au moment de l’établissement de l’acte. Parfois encore, la Cour de cassation se montre assez sévère et exige des juges du fond qu’ils recherchent « si la cause ayant déterminé l’ouverture de la tutelle existait notoirement à l’époque où l’acte a été fait »58. En clair, il peut arriver que le majeur soit « incapable » avant le jugement d’ouverture de la tutelle59.

Quant à la capacité à consentir, elle découle de l’article 901 du Code civil qui prévoit que, pour faire une libéralité, il faut être sain d’esprit. Il incombe à la partie qui invoque la nullité d’un testament pour insanité d’esprit de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte60. Selon les juridictions du fond, qui jouissent en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation61, « l’insanité d’esprit comprend, au sens de ce texte, toutes les variétés d’affections mentales par l’effet desquelles l’intelligence du disposant a été obnubilée ou sa faculté de discernement déréglée »62. La localisation de l’insanité d’esprit dans le temps n’est pas évidente et est même a priori incompatible avec la méthode de la « période déterminée ». Dans l’arrêt du 5 mars 2014 (Cass. 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-14093), la Cour de cassation approuve la cour d’appel qui a constaté « qu’aucun élément n’établissait l’insanité d’esprit ou une perte de discernement [du testateur] durant l’intégralité de la période au cours de laquelle le testament avait été nécessairement écrit ». Cette précision de la Cour est importante, car elle permet de conclure qu’il faut que l’insanité se soit manifestée durant toute la période de rédaction du testament pour que le testament olographe non daté soit écarté. Plus concrètement, dans l’affaire qui nous occupe, la possibilité de reconstitution de la période d’établissement de l’acte (du 31 mars au 27 mai 2014) aurait été écartée – et la nullité prononcée – s’il avait été établi que le testateur n’était pas sain d’esprit durant ladite période.

En revanche, si l’insanité n’est localisée qu’à un moment précis de la période déterminée, elle sera sans conséquence sur la validité du testament. Telle est à peu près la position de la jurisprudence canadienne, lorsqu’elle considère que celui qui conteste la validité du testament doit « prouver l’existence d’un état habituel d’aliénation ou de faiblesse d’esprit. Faute de prouver l’état habituel d’insanité, le recours en annulation du testament échouera et la validité de celui-ci sera reconnue »63. Toutefois, « si cette capacité est sérieusement mise en doute par une preuve prima facie, le fardeau de la preuve se déplace sur celui qui prétend à la validité de l’acte. Il reviendra alors à ce dernier de démontrer la capacité de tester lors de la confection du testament. Bien que cela puisse s’avérer un exercice ardu, il faudra démontrer un intervalle de lucidité, même dans une situation générale d’affaiblissement mental. Ainsi, une contre-preuve convaincante amènera la validité du testament »64. En définitive, la capacité du testateur entretient un lien étroit avec le temps dont la date est la manifestation la plus visible. Peu importe que le testateur devienne inapte par la suite, le testament demeure valide dans la mesure où il était apte au moment où il l’a confectionné. Pareillement, le fait que le testateur devienne apte après avoir rédigé son testament, alors qu’il était inapte au moment de sa confection, ne changera rien à la nullité qui frappe ses dernières volontés.

Élément temporel et conflit de testaments. Le testament est un acte unilatéral que le testateur a la possibilité de révoquer jusqu’à sa mort65, sans qu’il ne puisse lui être reproché un quelconque abus66. L’article 1036 du Code civil envisage l’hypothèse de la révocation, de l’incompatibilité ou de la contrariété de testaments : « Les testaments postérieurs, qui ne révoqueront pas d’une manière expresse les précédents, n’annuleront, dans ceux-ci, que celles des dispositions y contenues qui se trouveront incompatibles avec les nouvelles ou qui seront contraires ». La particularité du testament révocatoire et du testament incompatible réside dans le fait qu’ils sont nécessairement postérieurs67 au testament initial et que le premier peut se déduire du second68. Cependant, leur localisation dans le temps et leurs conséquences sur la validité du testament antérieur peuvent poser quelques difficultés. Dans l’arrêt qui nous intéresse, la Cour de cassation retient qu’en l’absence de date, un testament olographe n’encourt pas la nullité lorsqu’il est établi « qu’il a été rédigé au cours d’une période déterminée et qu’il n’est pas démontré qu’au cours de cette période le testateur (…) ait rédigé un testament révocatoire ou incompatible ». D’une part, cette formulation de la haute juridiction porte à croire qu’il faut obligatoirement que le testament révocatoire ou incompatible soit rédigé au cours de la période de rédaction de l’acte pour que la nullité du premier testament soit prononcée. Est-ce à dire que le testament révocatoire ou incompatible rédigé postérieurement à cette période ne produira aucun effet ? La réponse est évidemment négative. En effet, si un testament révocatoire ou incompatible a été rédigé postérieurement à la période de rédaction du testament olographe non daté, cela ne pose pas difficulté particulière, puisqu’il n’y aura aucun risque de confusion de période. En revanche, lorsque le testament révocatoire ou incompatible est établi pendant la même période que le testament olographe non daté, il n’est pas évident de déterminer leur ordre chronologique. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation exclut la possibilité de reconstituer la période du testament olographe non daté dans cette situation. Ainsi, en l’espèce, s’il était démontré qu’un testament révocatoire avait été rédigé par le scripteur pendant ou après la période (du 21 mars au 27 mai 2014) de l’établissement du testament olographe non daté, la nullité de ce dernier aurait été inévitable.

D’autre part, on ne peut pas passer sous silence la difficulté qu’il peut y avoir à situer dans le temps le testament révocatoire ou incompatible, notamment lorsqu’il est lui-même dépourvu de date et a été rédigé au cours de la même période que le testament antérieur. Dans cette situation, la solution de la Cour de cassation selon laquelle l’existence d’un testament révocatoire établi au cours de la même période que le testament olographe non daté entraîne in fine la nullité de celui-ci trouverait-elle à s’appliquer ? Il est difficile de donner une réponse péremptoire. En effet, d’un côté, l’on peine à admettre qu’un testament olographe révocatoire non daté puisse annuler un testament olographe comportant le même vice. De ce point de vue, le testament révocatoire ou incompatible pourrait remettre en cause le testament initial, s’il remplissait toutes les conditions requises pour sa validité. Dans ce cas, les deux testaments seraient donc nuls69. Mais d’un autre côté, la jurisprudence de la Cour de cassation ne semble pas subordonner la nullité du testament olographe non daté à la validité du testament révocatoire ou incompatible. La seule condition exigée est celle de la rédaction, au cours de la même période, de deux testaments inconciliables. Sous ce prisme, même dépourvu de date certaine, le testament révocatoire rédigé au cours de la même période que le testament olographe également non daté aurait pour conséquence de le neutraliser et de se substituer à lui70. Mais encore faut-il que le testament soit expressément révocatoire. En effet, lorsque la révocation est tacite et résulte d’un nouveau testament incompatible71, mais également non daté, le « conflit de testaments » dans le temps se complique. Quoi qu’il en soit, il n’est pas exclu que les juges du fond puissent recourir à la méthode de la période déterminée pour statuer la validité du testament olographe antérieur ainsi que du testament olographe révocatoire ou incompatible, lorsqu’ils sont tous dépourvus de date. En somme, la problématique de la datation du testament olographe est complexe et la solution dégagée par la Cour de cassation n’est pas sans soulever de nouvelles questions. Qu’à cela ne tienne, la Cour de cassation semble avoir tracé irrémédiablement sa trajectoire qui laisse apercevoir une exaltation de la volonté du testateur, qui l’emporte sur le formalisme du testament olographe.