La portée de l’engagement de caution d’une SAS pris par son président en dépassement de son objet social

Publié le 17/01/2019

La société par action simplifiée est engagée par le cautionnement pris par son président en dépassement de son objet social. Privée de recours personnel en contribution contre le dirigeant (cofidéjusseur déchargé), elle ne peut davantage revendiquer le bénéfice de la cession d’actions.

Cass. com., 19 sept. 2018, no 17-17600

1. L’arrêt rendu le 19 septembre 2018 par la chambre commerciale de la Cour de cassation revient sur la question du cautionnement consenti par une société par action simplifiée (SAS) et, plus précisément, sur le problème posé par la disparition de l’engagement l’un de ses cofidéjusseurs.

En l’espèce, après délibération d’une assemblée générale extraordinaire, une SAS dont l’objet social consistait notamment à prendre des participations au capital de toute société, s’était, par acte du 28 avril 2008, rendue caution envers la direction générale des impôts en garantie du paiement des dettes fiscales de deux autres sociétés ayant le même président, lequel s’était également porté caution solidaire de ces dettes.

Les sommes dues par l’une des sociétés garanties n’ayant pas été intégralement réglées, l’administration fiscale avait émis un avis de mise en recouvrement. En raison de la disproportion de l’engagement de cette caution, elle avait abandonné les poursuites contre le président et avait appelé la SAS, caution subsistante, en paiement. Cette dernière avait alors contesté son engagement. Le directeur départemental des finances publiques ayant rejeté cette contestation, elle l’assigna aux fins de voir prononcer la nullité du cautionnement et d’être déchargée de son obligation à paiement. Saisie de l’affaire, la cour d’appel de Paris l’avait, dans une décision du 21 février 2017, déboutée de ses demandes.

La SAS forma un pourvoi en cassation en se fondant sur deux moyens. D’une part, elle reprochait aux juges du fond d’avoir écarté ses demandes alors que l’engagement donné en son nom par le dirigeant social était contraire à son objet social, mais aussi à son intérêt social puisqu’il aurait été contracté dans l’intérêt exclusif du président des trois sociétés. D’autre part, elle estimait que la décision d’abandon des poursuites prise par l’administration fiscale avait eu pour effet de la décharger de ses engagements à hauteur de la part contributive de la caution en faveur de laquelle le créancier avait consenti un abandon de garantie. Dès lors, en décidant le contraire, la cour d’appel aurait violé l’article 2314 du Code civil.

La Cour de cassation devait répondre, tout d’abord, à la question de savoir si une SAS peut invoquer le dépassement de l’objet social, ou encore la contrariété à l’intérêt social, pour obtenir la nullité du cautionnement souscrit par son président et, ensuite, à celle de savoir quelle est l’incidence de l’inefficacité d’un cautionnement disproportionné sur l’engagement d’un cofidéjusseur et les recours dont il dispose.

Sans surprise, la Cour de cassation rejette le pourvoi. En premier lieu, après avoir rappelé qu’« aux termes de l’article L. 227-6 alinéa 2, du Code de commerce, la société par actions simplifiée est engagée envers les tiers même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’il ne soit démontré que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances », elle affirme que « la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le président d’une société par actions simplifiée ». Dès lors, il n’y avait pas lieu de prononcer la nullité de l’acte de cautionnement.

En second lieu, la Cour de cassation rappelle qu’en cas de disproportion manifeste, « la sanction prévue par l’article L. 341-4 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs », elle en déduit que « le cofidéjusseur, qui est recherché par le créancier et qui n’est pas fondé, à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé, à revendiquer le bénéfice de l’article 2314 du Code civil, ne peut ultérieurement agir, sur le fondement de l’article 2310 du Code civil, contre la caution qui a été déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement ». La cour d’appel n’a donc pas pu violer l’article 2314 du Code civil.

Ce faisant, les hauts magistrats réaffirment, d’une part, la validité de l’acte de cautionnement pris par le dirigeant d’une société à risque limité (I) et, d’autre part, que privée de recours personnel en contribution contre le dirigeant – cofidéjusseur déchargé –, la SAS ne peut revendiquer le bénéfice de cession d’actions (II).

I – La validité du cautionnement souscrit par un dirigeant au nom d’une société à risque limité

2. Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que dans les sociétés à risque limité, la contrariété à l’objet social (A) ou à l’intérêt social (B) ne constitue pas une cause de nullité de l’engagement.

A – L’inopposabilité du dépassement de l’objet social

3. En qualité de représentant légal de la société, le dirigeant est habilité à représenter la société dans les rapports avec les tiers. Il peut ainsi conclure des contrats au nom de la société. Si la règle de la représentation permet d’assurer la sécurité des tiers, elle est toutefois limitée puisque l’acte ne doit pas être étranger à l’objet social.

En l’espèce, la SAS soutenait que l’engagement de caution donné en son nom par son dirigeant social devait être annulé en raison de sa contrariété à l’objet social, au motif qu’il avait été pris dans l’intérêt exclusif du président des trois SAS. La cour d’appel, tout comme la chambre commerciale, a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’annuler l’acte de cautionnement.

Pour déterminer si un acte pris en dépassement de l’objet social engage la société, il faut, en effet, distinguer selon que la société est une société à risque illimité ou limité. Si, dans les sociétés à risque illimité, les dirigeants n’engagent la société que par des actes entrant dans leur objet social, il en va autrement s’agissant des sociétés à risque limité1. En l’occurrence, dans les rapports avec les tiers, ces dernières sont engagées par les actes du dirigeant quand bien même ils ne relèveraient pas de l’objet social2. Cette règle permet de protéger l’intérêt des tiers qui ne peuvent se retourner contre les associés de la société3.

4. L’engagement de la société suppose cependant que le tiers contractant soit de bonne foi ; il faut que le tiers ait ignoré que l’acte ne s’inscrivait pas dans les limites assignées à l’objet social4. Or, la SAS faisait valoir que l’administration fiscale avait connaissance de la contrariété à l’objet social, dans la mesure où elle avait exigé que soit remis, lors de la signature de l’acte, le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la SAS autorisant son président à se porter caution du débiteur principal. Les juges ne l’ont pas suivie dans son analyse.

Afin de ne pas se voir opposer l’absence de pouvoir du mandataire social, il n’est pas rare, en effet, qu’un créancier sollicite la preuve de l’autorisation donnée. Mais les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, n’ont toutefois pas jugé cet élément suffisant pour caractériser la mauvaise foi de l’administration fiscale. À supposer même qu’ils l’auraient admis, il reste que le cautionnement avait été autorisé par les associés et que cette autorisation unanime permettait le dépassement de l’objet social. La SAS ne pouvait, par conséquent, invoquer la contrariété à l’objet social pour obtenir la nullité de l’engagement. Il restait à de se demander si sa demande pouvait être accueillie sur le fondement de la contrariété à l’intérêt social.

B – L’inopposabilité de la contrariété à l’intérêt social

5. La SAS estimait, en effet, que l’acte pris par son président en violation de l’intérêt social devait être annulé. Il est vrai que, jusqu’à un arrêt récent, la jurisprudence sanctionnait la violation de l’intérêt social par la nullité de l’acte sans distinguer selon la forme de la société5. La nullité était d’ailleurs encourue même si la garantie avait été consentie à l’unanimité des associés. Mais, par un arrêt du 12 mai 2015, opérant un revirement de jurisprudence, la chambre commerciale de la Cour de cassation a reproché à une cour d’appel d’avoir annulé une sûreté souscrite par le dirigeant d’une SARL en garantie de la dette d’un tiers en raison de sa contrariété à l’intérêt social6. Cette solution a depuis été réaffirmée par la chambre commerciale, par un arrêt en date du 14 février 2018, à travers un attendu de principe clair qui mérite la citation : « serait-elle établie, la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas, en elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers »7. C’est donc sans surprise que, dans l’arrêt commenté, les hauts magistrats ont rejeté le cinquième moyen du premier pourvoi, au motif que la nullité des actes contraires à l’intérêt social ne pouvait être invoquée dans les sociétés à risque limité.

6. On peut toutefois s’interroger sur l’avenir de cette solution. Un premier texte issu de la réforme du droit des contrats aurait pu conduire à son évolution. Dans sa rédaction initiale, l’alinéa 2, de l’article 1145 du Code civil exigeait, à peine de nullité relative, que les actes accomplis par les personnes morales soient « utiles à la réalisation de leur objet social ». En raison de l’utilisation du terme « utile », l’interprétation de ce texte avait suscité des interrogations : « À partir de quel moment un acte était-il utile pour une personne morale ? Était-ce synonyme d’intérêt social ? »8. Prenant la mesure de ces difficultés, la loi de ratification a reformulé cette disposition, en se contentant de renvoyer aux réglementations spéciales.

Mais une autre disposition issue de l’ordonnance du 10 février 2016 pourrait encore venir fragiliser cette jurisprudence, qui pourrait être jugée contraire aux dispositions du nouvel article 1157 du Code civil. En effet, ce texte sanctionne les actes constitutifs d’un détournement de pouvoir par la nullité relative lorsque « le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer ». Le jeu de la nullité ne devrait donc pas être automatiquement écarté en présence d’une société à responsabilité limitée. Comme l’ont relevé des auteurs, « la vraie question n’est pas alors celle de la non-contrariété de la garantie à l’intérêt social, mais de rechercher si l’acte présente un intérêt, une utilité, pour la société, autrement dit s’il est de nature à lui procurer un avantage direct ou indirect »9. En l’espèce, il s’agirait de rechercher ici si la constitution d’une sûreté permettait de favoriser, même de manière indirecte, l’activité sociale. Si tel n’est pas le cas, l’acte devrait être considéré comme contraire à l’intérêt social et la nullité pourrait être demandée par la société si le tiers avait connaissance de ce détournement ou ne pouvait l’ignorer.

Un autre obstacle à l’épanouissement de cette jurisprudence pourrait encore voir le jour dans les temps à venir. En effet, l’article 61 du projet de la loi PACTE propose de modifier l’article 1833 du Code civil, en y insérant l’obligation de respecter l’intérêt social10. Or, a priori, cette disposition serait d’ordre public11. Sur le fondement de ce texte, la Cour de cassation pourrait donc être amenée à revenir sur la solution posée par l’arrêt du 12 mai 201512.

Il reste que, pour l’heure, la validité de l’acte ne pouvait être remise en cause. Les sanctions éventuelles sont donc uniquement d’ordre interne : ayant commis une faute, le dirigeant pourrait être révoqué et voir sa responsabilité engagée. L’argument relatif à la nullité du cautionnement écarté, restait à savoir si la SAS, tenue de payer en qualité de caution subsistante, disposait d’un recours contre le dirigeant, caution déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement.

II – Le poids de la décharge reposant intégralement sur la caution solvens

7. Avec cette décision, la Cour de cassation rappelle que, privée de recours personnel en contribution contre un cofidéjusseur déchargé (A), une caution solidaire ne peut revendiquer le bénéfice de cession d’actions contre le créancier (B).

A – L’absence de recours personnel sur le fondement de l’article 2310 du Code civil contre le cofidéjusseur déchargé

8. Les recours en remboursement exercés par la caution solvens contre les cautions solidaires de la même dette suscitent des difficultés.

Aux termes de l’article L. 332-1 du Code de la consommation (ancien article L. 341-4), un créancier professionnel ne peut se prévaloir du cautionnement souscrit par une personne physique si l’engagement de la caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné au patrimoine de la caution et si celle-ci n’était, au moment où elle est appelée, pas en mesure de faire face à son engagement. La lettre de l’article L. 332-1 du Code de la consommation prive le cautionnement d’effet uniquement inter partes. Toutefois, afin d’assurer une protection efficace de la caution déchargée, la sanction prévue par ce texte a été étendue par la Cour de cassation, dans un arrêt rendu par la chambre mixte le 27 février de 201513, aux cofidéjusseurs de la caution déchargée. En vertu de cette jurisprudence, la décharge intégrale de la caution ne joue donc pas seulement entre les parties, mais également erga omnes.

Cette solution est ici reprise par la chambre commerciale. En application de celle-ci, d’une part, la caution subsistante ne peut opposer au créancier la disproportion de l’engagement de son cofidéjusseur et, d’autre part, le cofidéjusseur à l’encontre duquel le recours a été abandonné en raison de la disproportion de son engagement peut opposer cette exception à la caution solidaire subsistante. Or, privée de tout recours contre le cofidéjusseur déchargé, la caution solvens ne peut davantage invoquer le bénéfice de l’article 2314 du Code civil contre le créancier.

B – L’exclusion du bénéfice de cession d’actions de l’article 2314 du Code civil contre le créancier

9. En qualité de caution subsistante, la SAS faisait valoir que la décision d’abandon des poursuites prise par l’administration fiscale avait eu pour effet de la décharger de ses engagements à hauteur de la part contributive de la caution déchargée. Par une formule sibylline, la Cour de cassation a rejeté cet argument : « à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé », le cofidéjusseur qui est recherché par le créancier ne peut revendiquer le bénéfice de cession d’actions de l’article 2314 du Code civil. Énigmatique, la formulation employée n’est pas nouvelle puisqu’elle avait été énoncée par la chambre mixte de la Cour de cassation dans l’arrêt précité du 27 février 2015.

La solution retenue s’infère en réalité d’un raisonnement parfaitement logique. Prévu par l’article 2314 du Code civil, le bénéfice de cession d’actions permet à la caution d’être déchargée à concurrence de la valeur des droits qui auraient dû lui être transmis si la subrogation avait eu lieu. La caution qui a perdu un droit d’agir en remboursement contre un cofidéjusseur pourrait donc invoquer l’exception de défaut de subrogation contre le créancier. Mais pour cela, avant tout, il est nécessaire que le cautionnement ait été effectif. Or, tel n’est pas le cas, lorsqu’en application de l’article L. 332-1 du Code de la consommation, un créancier professionnel ne peut ab initio se prévaloir d’un cautionnement en raison du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution personne physique. Ici, la jurisprudence prend en considération « l’effectivité du droit susceptible d’être transmis par la subrogation et non son existence »14. En effet, la disproportion n’est pas sanctionnée par la nullité du cautionnement, mais par l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement. Au demeurant, à le considérer effectif, le cautionnement ne pouvait être transmis par subrogation à la caution solvens dans la mesure où, entre cofidéjusseurs, les recours ne peuvent se régler que par la contribution. Par conséquent, n’ayant jamais disposé d’un tel droit, la caution solvens ne pouvait en être privée. Reste pour la SAS, la seule possibilité d’exercer un recours personnel ou subrogatoire contre le débiteur principal après avoir payé le créancier.

En conclusion, on voit de nouveau apparaître les effets néfastes du système du tout ou rien instauré par le législateur à l’occasion de la loi Dutreil du 1er août 2003. Privée de recours, la caution solvens devra supporter intégralement le poids de la décharge et sera tenue au-delà de sa part contributive. Dès lors, ne serait-il pas préférable d’en revenir aux jurisprudences Macron15 et Nahoum16, c’est-à-dire, non pas à l’inefficacité de l’acte, mais à la réduction de l’obligation de la caution ? C’est d’ailleurs ce que propose l’article 2301 du projet de réforme dirigé par Michel Grimaldi : « le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation ».

Finalement, bien que l’arrêt n’apporte pas de solution nouvelle, il met en lumière la délicate situation dans laquelle se trouve la SAS lorsqu’une sûreté a été souscrite par son président en dépassement de son objet social. Dans l’attente d’une éventuelle intervention législative (loi PACTE et/ou réforme du droit des sûretés), les conseils devront savoir le rappeler à leurs dirigeants et associés.

Notes de bas de pages

  • 1.
    S’agissant des pouvoirs du gérant d’une SARL, V., C. com., art. L. 223-18, al. 5 ; s’agissant de ceux du directeur général d’une SA, v. C. com., art. L. 225-56, al. 2 ; s’agissant de ceux du directoire d’une SA, v. C. com., art. L. 225-64, al. 2 ; s’agissant de ceux du gérant d’une SCA, v. C. com., art. L. 226-7, al. 2 ; s’agissant de ceux du président d’une SAS, v. C. com., art. L. 227-6, al. 2.
  • 2.
    Cette solution a été retenue par la Cour de cassation à propos d’une sûreté souscrite pour une SARL par son dirigeant : Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28504 : BJS déc. 2015, n° 114j0, p. 650, note Mortier R. ; D. 2015, p. 1096, obs. Lienhard A. ; D. 2015, p. 2427, note Robine D. ; Rev. sociétés 2015, p. 515, note Viandier A. ; RTD civ. 2015, p. 663, obs. Crocq P. ; JCP E 2016, p. 1036, n° 5, obs. Deboissy F. et Wicker G. ; Dr. sociétés 2015, n° 147, obs. Roussille M. ; RJDA 2015, n° 674 ; RDLC 2015, p. 24, note Dalmau R.
  • 3.
    La personnalité morale faisant écran, le tiers traite avec la société représentée par son dirigeant et non avec les associés. Le tiers pourrait éventuellement agir en responsabilité contre le dirigeant. Il devra alors démontrer que le dirigeant a commis une faute détachable de ses fonctions. Toutefois, une telle faute est difficile à caractériser. La jurisprudence a, en effet, considéré que la responsabilité d’un dirigeant ne pouvait être engagée par le tiers à qui la garantie a été consentie (Cass. com., 20 oct. 1998, n° 96-15418 : JCP G 1998, p. 2025, note Couret. A. – Cass. com., 9 mai 2001, n° 98-10260 ; Dr. et patrimoine 2002, p. 98, note Poracchia D.).
  • 4.
    C. com., art. L. 227-6, al. 2.
  • 5.
    Cass. com., 13 nov. 2007, n° 06-15826 ; Dr. sociétés 2008, p. 32, obs. Hovasse H. ; JCP E 2008, p. 1280, n° 3, obs. Caussain J.-J. et a. ; RJDA 2008, n° 137 – Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-11785 : BJS nov. 2008, n° 189, p. 883, note Barbièri J.-F. ; JCP E 2008, p. 2445, n° 4, obs. Deboissy F. et Wicker G. – Cass. 3e civ., 15 sept. 2015, n° 14-21348 ; BJS janv. 2016, n° 114n4, p. 33, note Le Gueut T. ; Rev. sociétés 2016, p. 744, note Viandier A.
  • 6.
    Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28504 : BJS déc. 2015, n° 114j0, p. 650, note Mortier R. 
  • 7.
    Cass. com., 14 févr. 2018, n° 15-24146 ; Dr sociétés 2018, p. 84, note Heinich J.
  • 8.
    Peulvé C. et Mouy G., « Réforme du droit des contrats : les effets en droit des sociétés de la loi ratifiant l’ordonnance », BRDA 15 sept. 2018, n° 19, spéc. n° 12.
  • 9.
    Cozian M. et a., Droit des sociétés, 31e éd., 2018, LexisNexis, p. 170, n° 390.
  • 10.
    Daigre J.-J., « Loi PACTE : ni excès d’honneur, ni excès d’indignité », BJS oct. 2018, n° 119a2, p. 541.
  • 11.
    En ce sens, v. BRDA 2018, p. 27, inf. 23.
  • 12.
    Sur ce point, V.  Barbièri J.- F., note sous Cass. com., 19 sept. 2018, n° 17-17600 : BJS nov. 2018, n° 119c5, p. 627.
  • 13.
    Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, n° 13-13709 : D. 2015, p. 840, obs. Barbaud M.-O. ; RTD civ. 2015, p. 433, note Crocq P. ; Banque et droit, n° 160, mars-avr. 2015, 68, obs. F. Jacob ; JCP E. 2015, 1149, obs. D. Legeais ; JCP 2015, 505, note P. Simler.
  • 14.
    V. Crocq P., note sous Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, n° 13-13709.
  • 15.
    Cass. com., 17 juin 1997, n° 95-14105 : Bull. civ. IV, n° 188 ; JCP E 1997, p. 1007, note Legeais D. ; JCP E. 1998, p. 173, obs. Simler P. ; D. 1998, p. 208, note Casey J. ; BJS oct. 1997, n° 313, p. 868, note Le Cannu P. ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. Mestre J. ; RTD civ. 1998, p. 157, obs. Crocq P.
  • 16.
    Cass. com., 8 oct. 2002, n° 99-18619 : Bull. civ. IV, n° 136 ; JCP E 2002, p. 1730, note Legeais D. ; JCP E 2003, p. 852, obs. Simler P. ; JCP G 2002, p. 10017, note Picod Y. ; D. 2003, p. 414, note Koering C. ; BJS févr. 2003, n° 31, p. 133, note Devèze J. ; RTD civ. 2003, p. 124, obs. Crocq P. ; Defrénois 15 avr. 2003, n° 37698, p. 456, obs. Théry P. ; LPA 18 juill. 2003, p. 17, note Brenner C.

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Référence : LPA 17 Jan. 2019, n° 141w8, p.10

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