1 – Entreprise comme entité

La taille de l’entreprise et sa forme juridique. Une entreprise n’est pas forcément une société au sens du droit commercial puisqu’un entrepreneur individuel gère un patrimoine affecté ou non à une entreprise. Le rapport Notat-Senard fait la place belle aux grandes sociétés en imaginant un droit de l’entreprise uniquement lié au droit des sociétés. Or, une théorie de l’entreprise ne peut revendiquer ce seul axe de réflexion. L’entreprise individuelle existe et la naissance d’une entreprise, même de grande taille, est en effet toujours la rencontre d’individualités bien concrètes et qui ne sont donc pas des fictions juridiques.

En considérant l’intérêt collectif comme un associé à part entière dans le lien entrepreneurial, le sens des mots est perdu avec la contrainte insidieuse sur la pensée de chaque fondateur ou créateur à une vision collective. L’affectio societatis doit exister aussi longtemps que dure la société mais sa disparition est insuffisante pour motiver la dissolution de la société12. La mésentente existant entre les associés et par suite la disparition de l’affectio societatis ne constituent un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société. Si les difficultés rencontrées ne sont pas jugées suffisamment graves pour paralyser le fonctionnement social, la demande doit être rejetée par le juge13. Peut-on dès lors penser que l’intérêt collectif ou général, absent jusqu’alors des statuts, conduit à considérer toute société comme en survie en attendant que l’État, seul habilité à représenter l’intérêt général, demande sa dissolution pour insuffisance ?

L’entreprise comme employeur. L’entreprise comme entité est par ailleurs un ensemble organisé où traditionnellement les détenteurs de capital utilisent la force de travail des salariés selon une vision caricaturale. La théorie managériale de l’entreprise a montré que ce regard sur la grande entreprise n’est pas forcément juste dans la mesure où les managers ne sont pas nécessairement propriétaires d’actions mais sont aussi des salariés. S’il est exact que le salarié perd son emploi en cas de « faillite » de l’entreprise et qu’il existe bien un risque à ce niveau, le salarié bénéficie d’une prise en charge sociale par la société globale (AGS, plan de reclassement, indemnité chômage, etc.). L’actionnaire ne bénéficie en revanche d’aucune compensation quand ses titres ne valent plus rien.

2 – Entreprise et société globale

La place du lien social. La proposition de loi Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances, est fort marquée idéologiquement14. L’article 1er de la proposition de loi voulait « connecter ainsi la société et l’entreprise et inciter ses dirigeants à internaliser les externalités négatives qu’elle peut produire ». La pollution figure au premier rang des externalités négatives que l’intérêt collectif voudrait que les entreprises assument mais elles le font déjà ! Le principe du pollueur payeur a été adopté depuis 1972 avec l’article L. 110-1 du Code de l’environnement. La révolte contre l’écotaxe a montré qu’il fallait d’abord convaincre de l’intérêt de la lutte contre la pollution avant d’imposer un système contraignant15. Cette révolte a aussi permis de penser qu’il valait mieux agir insidieusement en faisant intégrer par les « révoltés » les contraintes auxquelles ils se soumettront volontairement.

La même proposition de loi consacrait « l’enracinement de l’entreprise dans la société » avec des dispositions telles que la reconnaissance de principe d’un écart maximal décent16 de rémunération entre les dirigeants et les salariés, l’introduction en France des « sociétés à mission »17 et la création d’un indicateur de responsabilité sociale et environnementale18 des entreprises à côté des indicateurs de performance économique. Selon cette optique, on ne sait plus très bien ce qui différencie une société d’une association 1901 avec la rédaction d’un nouvel article 1833-1 : « Est une société à mission la société dont les statuts comportent la mention d’un objet social étendu, autre que le partage des bénéfices ou la réalisation d’une économie, et consistant à assigner à l’activité de la société un objectif social, environnemental, scientifique ou humain d’intérêt collectif ».

1 – Observations sur les critiques du Conseil d’État

Dans son avis28 consultatif sur le projet de loi Pacte, le Conseil d’État a présenté ses observations. En effet, sous le titre « Repenser la place des entreprises dans la société », le projet de loi modifie les articles 1833, 1844-10 et 1835 du Code civil et par voie de conséquence les articles L. 225-35 et L. 225-64 du Code de commerce.

La raison d’être de l’entreprise, une conviction avant tout. Le Conseil d’État observe que rien n’interdit aujourd’hui à une société d’inscrire dans ses statuts une « raison d’être ». La raison d’être n’est pas la raison sociale de l’entreprise et, en complément de cette remarque, on peut noter que cette faculté29 paraît finalement s’inscrire dans le prolongement des pratiques de communication des entreprises. Faire part de ses valeurs auprès des clients ou en interne auprès du personnel est devenu un must depuis plusieurs années mais doit-on pour autant inscrire dans les statuts des éléments abstraits, généraux, fédérateurs et davantage liés au marketing qu’à la gestion d’une entreprise ? L’inscription dans les statuts de la raison d’être fait partie de la communication d’entreprise et donc d’une communication marchande. Il s’agit de conférer de la crédibilité aux produits mis sur le marché et de légitimer l’entreprise dans son processus de production. L’inscription des valeurs dominantes et de la philosophie de l’entreprise dans les statuts exprimant une raison d’être permet de déduire des contenus tels que la qualité des produits, l’innovation, la position sur les prix, etc. Le Conseil d’État considère que l’inscription de la raison d’être n’est pas dépourvue de portée normative dans la mesure où, pour les entreprises qui auront fait ce choix, l’inscription dans les statuts obligera à s’y conformer. De même, la nouvelle rédaction des articles L. 225-35 et L. 225-64 du Code de commerce invite le conseil d’administration ou le directoire à « prendre également en considération la raison d’être de la société » et le cas échéant donc, à en tirer des conséquences dans leurs décisions de gestion. Faute d’une étude d’impact sur le sujet, les conséquences de l’introduction de la raison d’être dans les statuts ne pourront être appréhendées que par la pratique et la jurisprudence.

Le principal danger de l’inscription d’une raison d’être dans les statuts serait la contradiction entre la valeur affichée et les faits. Indiquer par exemple que les valeurs humaines sont prépondérantes au sein de l’entreprise peut conduire à des choix difficiles de la direction générale entre la compression des effectifs, la réduction du temps de travail et la limitation des salaires en cas de réduction de la demande. Indiquer que l’innovation est une valeur importante alors que l’entreprise est convaincue de pratiques d’obsolescence programmée mettrait également les dirigeants en difficulté. Cela étant, il semblerait que ce soit plutôt l’intérêt à agir lors d’une action en responsabilité qui passe d’un périmètre restreint à un périmètre large. En effet, faire entrer un levier de communication dans les clauses du contrat d’associés peut donner à toutes les cibles de communication les moyens d’engager la responsabilité des dirigeants et des associés.

Comme une nouvelle loi-cadre prédictive. On observera que toutes les notions proposées par le nouveau texte sont volontairement énoncées d’une manière tellement générale qu’il reviendra à la jurisprudence et non au législateur d’en préciser les contours. Cette démarche assumée introduit un doute dans l’esprit des créateurs d’entreprise : sont-ils finalement en présence de commandements de la loi ou de simples conseils ? En effet, faire la recommandation dans la loi d’un intérêt social, sociétal, général ou environnemental revient à seulement réprouver moralement certains comportements quand des sanctions30 ne sont pas prévues.

L’inobservation du nouvel article 1833, alinéa 2, ne serait pas sanctionnée par la nullité de la société. En revanche, il s’agit d’une disposition impérative ; toute décision sociale prise en violation de ce texte pourrait donc être annulée31, sans préjudice de la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant à l’origine de la décision.

Avec l’entrée de l’intérêt social ou sociétal dans l’entreprise, c’est la limite du contrat-échange qui est affirmée au bénéfice du contrat-organisation. Le modèle du contrat-organisation a été mis en lumière par le professeur Paul Didier32. Il existe deux types de contrats : les contrats-échange qui « ont pour objet une permutation au terme de laquelle le bien de A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A ». Les contrats-organisation qui « instituent une coopération entre A et B ; lesquels mettent en commun des choses qui jusque-là leur étaient propres et les emploient à une activité conjointe ». Précisément, le contrat de société ne peut exprimer, selon les seuls termes de l’article 1832, l’organisation sociétaire. La société par actions devrait donc se penser en termes de contrat-organisation alors que jusqu’ici, elle ne l’a été qu’en termes de contrat-échange, soit la rétribution d’une part de capital par un apport en numéraire. La distinction entre les parties prenantes qui sont partenaires de l’entreprise (ceux qui ont un contrat explicite avec la firme) et les parties prenantes qui réinsèrent l’entreprise dans la société en tant que telle (associations, ONG, collectivités territoriales…) permet de penser la firme comme un sous-ensemble d’un écosystème plus vaste.

L’avis du Conseil d’État. Dans son avis sur la loi Pacte33, le Conseil d’État a indiqué que le droit actuel « positif ne réduit pas le contrat de société à un seul objectif [le bénéfice ou la réalisation d’une économie] et que « nombre d’entreprises de droit français ont d’ores et déjà choisi d’agir en ce sens, sans que le Code civil y fasse obstacle ». Le Conseil d’État estime aussi que la rédaction du texte étant d’application généralisée à toutes les entreprises civiles et commerciales, « ce choix pourrait être de nature à pénaliser des petites structures, dotées d’une faible capacité d’expertise » dans leurs décisions de gestion sociale et environnementale. Le Conseil d’État estime enfin qu’un simple manquement à l’obligation très générale de considération des « enjeux sociaux et environnementaux » ne saurait constituer le fondement d’une action pénale au sens de l’article L. 242-6 du Code de commerce préservant l’intérêt social propre de l’entreprise.

C’est donc sur le registre d’une injonction douce que le législateur intervient avec le nouveau texte, précision donnée que des injonctions du même type ont déjà été faites pour tenir compte de l’intérêt général34 et du bien commun.

L’avis du gouvernement. Le gouvernement estime que l’impact juridique35 du nouveau texte sera limité : « L’obligation d’une prise en considération correspond en effet à une obligation de moyens devant être observée à l’occasion des décisions de gestion. Ce principe doit guider la gestion de la société, elle oblige le dirigeant à examiner en amont d’une décision de gestion donnée les effets éventuels de celle-ci en matière sociale et environnementale ».

Mais, ajoute l’étude d’impact, « la substance de cette prise en considération n’est pas précisée, ni dans la nature des actes à accomplir ni dans leurs modalités », et ce changement ne crée pas de nouveau régime de responsabilité délictuelle. « Toute responsabilité, de la société comme de ses dirigeants, qui serait recherchée sur le fondement de l’absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux devrait s’inscrire dans l’une des hypothèses reconnues par le droit commun des sociétés (existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité) ». En revanche, les sociétés qui auront défini leur « raison d’être » en y intégrant des enjeux sociaux et environnementaux devront s’y conformer sous peine de prendre le risque de subir une action en responsabilité visant à faire reconnaître leur faute.

L’impact juridique quant à l’introduction de la notion jurisprudentielle d’intérêt social au sein de l’article 1833 du Code civil devrait être nul puisqu’il ne s’agit que de reprendre explicitement une notion actuellement appliquée par la jurisprudence. Quant à la responsabilité des dirigeants, elle pourrait s’accentuer encore par rapport au dispositif déjà bien lourd en se reposant sur la méconnaissance d’un principe de gestion ou sur une faute de gestion. Mais dans le cas d’une éventuelle contradiction entre l’intérêt social et certains enjeux sociaux et environnementaux, la primauté du respect de l’intérêt social est affirmée afin de ne pouvoir donner aux parties prenantes une cause d’action en responsabilité.

2 – La consécration de la théorie des parties prenantes

Les gestionnaires impulsent les juristes. Le manager est celui qui résout les contradictions entre toutes les parties prenantes au sein de l’entreprise et il est normal qu’il assigne au juriste l’objectif d’une théorie globale de l’entreprise là où il ne fait que raisonner contrat par contrat entre chaque partie et l’entreprise. Selon les initiateurs du projet de loi, la raison d’être « vise à rapprocher les chefs d’entreprise et les entreprises avec leur environnement de long terme ». La raison d’être vient en quelque sorte en opposition avec la raison d’avoir et surtout d’accumuler à court terme pour privilégier la gestion à long terme de l’entreprise. L’objectif purement financier du bénéfice est ainsi combattu par l’objectif de pérennité économique. La méconnaissance de la raison d’être par un dirigeant constituerait une violation des statuts de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la société et des associés36.

Actuellement, la notion d’intérêt social apparaît déjà dans les textes. Elle indique que, dans les rapports entre associés, le gérant de société civile et, sous réserve des clauses statutaires déterminant leurs pouvoirs, les gérants de société en nom collectif et de SARL peuvent faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société37. La loi punit aussi pour abus de biens sociaux le gérant de SARL ou les dirigeants de société anonyme qui font des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savent contraire « à l’intérêt de celle-ci »38. Les juges prennent également en compte l’intérêt social pour sanctionner l’abus de majorité, abus commis par des associés majoritaires ayant adopté une décision à leur seul avantage, au détriment des minoritaires et au mépris de l’intérêt de la société. Le renforcement de la notion était-il donc indispensable ?

La mesure des enjeux sociaux et environnementaux dans les décisions de gestion va contraindre les dirigeants à s’interroger sur ces enjeux. La difficulté de cette prise en compte est l’adaptation à chaque firme en considération de sa taille et de la nature de son activité. Une firme, prise isolément, n’a certainement qu’un impact limité sur la pollution et à partir de quel seuil doit-on s’en préoccuper ? Ne faudrait-il pas plutôt considérer un secteur d’activité tout entier à partir duquel une norme de pollution est établie ? Les enjeux sont-ils considérés avec attention en fonction des coûts et admettra-t-on les provisions pour risques conséquents ? Le recours à des solutions moins polluantes joue sur les prix de l’offre et toutes les firmes pourront-elles se les offrir sauf à encourager le regroupement d’entreprises ?

La méconnaissance des enjeux sociaux et environnementaux ne serait pas sanctionnée par un régime spécifique de responsabilité extracontractuelle du dirigeant. Toute action en responsabilité pour absence de prise en considération de ces enjeux continuerait de répondre aux conditions de responsabilité prévues par le droit commun des sociétés (existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux). La seule constatation d’un dommage social ou environnemental ne suffirait donc pas à mettre en jeu la responsabilité d’un dirigeant s’il n’était pas établi que ce dommage résulte de sa méconnaissance fautive d’un tel enjeu.

La théorie des parties prenantes. Une partie prenante (stakeholder) est définie comme un acteur (fournisseur, salarié, État, etc.) qui a un intérêt à jouer un rôle dans la conception stratégique et le modèle de gouvernance de la firme. Il s’oppose à l’actionnaire (shareholder) qui n’aurait comme intérêt que de suivre la valeur du cours de l’action et d’obtenir des dividendes. Des auteurs39 ont montré que la spécification dans le contrat de société de l’objet social étendu permet de désamorcer les critiques habituellement adressées à la théorie des parties prenantes et d’ouvrir de nouvelles perspectives pour la gouvernance. Le « côté peu opératoire » de la théorie est ainsi légèrement gommé et l’environnement juridique ne constitue plus un blocage au développement de la théorie économico-managériale. Celle-ci précède le droit et il revient aux faits économiques et juridiques de constituer un ensemble construit explicatif en retour. Comme souvent pour les théories en construction, l’applicatif précède l’explicatif.

Jusqu’ici, les responsabilités du management s’inscrivent dans le cadre de contrats avec les différentes parties prenantes au sein de la firme et dans le cadre de devoirs juridiques imposés dans les domaines de la concurrence, de l’environnement, de la consommation et du droit du travail. Pour les tenants de la théorie des droits de propriété, deux dimensions sont essentielles : le droit au rendement40 et le droit de contrôle41. La menace portée sur ces deux droits est rigoureusement exclue pour le capitalisme classique mais, à noter que l’article 1833 du Code civil dans sa nouvelle version n’empêche pas le principe de profitabilité. Il porte atteinte en revanche au principe de contrôle. La flexible purpose corporation américaine admet que les dirigeants poursuivent explicitement des objectifs autres que celui du profit, comme des objectifs caritatifs ou environnementaux mais sous réserve de l’approbation d’une majorité qualifiée d’actionnaires et des conditions de retrait aux actionnaires non convaincus par la démarche. Ces conditions manquent cruellement au texte français pour le « faire passer » en pratique d’autant que le patronat semble prêt à en discuter42 mais la pratique pourra s’approprier facilement l’introduction de clauses palliatives de ce type. Par ailleurs, l’objet social d’une entreprise est souvent une clause assez vague des statuts puisque la délimitation de la sphère d’activité de la société est toujours suivie d’une mention explicite à des opérations se rattachant directement ou indirectement à l’activité. Les conséquences d’actes non visés par l’objet social peuvent être importantes. Les actes accomplis en dépassement de l’objet social peuvent encourir la nullité, la responsabilité personnelle du dirigeant peut être engagée en cas de problème sur des actes accomplis en dehors de l’objet et l’assurance peut ne pas couvrir un sinistre qui ne concerne pas directement l’activité déclarée par l’entreprise. Dans ces conditions, prévoir un objet social étendu est plutôt protecteur de l’activité des entreprises. Au demeurant, l’extension de l’objet social apparaît pour beaucoup d’entreprises comme étant déjà leur cœur de métier et n’ajoute rien finalement. Pour exemples : le développement de technologies vertes, la formation de salariés, l’insertion.

La réforme du Code civil comme une mesurette. « La modification du Code civil est une mesure intelligente, mais cela reste symbolique43. On fait de l’eau tiède, on ne va pas assez loin. Il aurait fallu aller jusqu’au bout de l’idée en créant par exemple le statut d’entreprise à mission comme c’est le cas aux États-Unis ». Pour faire contrepoids à la maximisation du profit sous l’angle de l’objet social ordinaire (ce qui est souvent résumé par le code NAF), l’objet social étendu s’impose aux actionnaires qui ne peuvent dès lors pas sanctionner une politique allant en deçà de leurs dividendes attendus. La responsabilité de l’associé reste quant à elle limitée à ses apports mais la valeur de l’action peut être diminuée par une politique trop généreuse des dirigeants. Aucun garde-fou particulier n’est envisagé à ce titre sauf à réorienter l’objet social lui-même ; l’autre solution consiste pour les actionnaires mécontents à vendre leurs titres. L’objet social étendu pose alors le problème de l’actionnaire « militant », celui qui se résout à gagner moins ou à perdre si les objectifs de l’extension de l’objet social sont atteints ou dépassés.

Les questions inexplorées par la loi et dont la pratique pourrait s’emparer. D’abord, qui pourra accorder un quitus de bonne gestion pour l’entreprise OSE ? Ensuite, comment le faire ? La directive n° 2014/95/UE du Parlement européen s’engage sur la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité44 (art. 19, 19 bis et 20). L’ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 assure la transposition en droit interne de la directive RSE et détermine le nouveau dispositif de reporting extra-financier. Un nouvel article L. 225-102-1 du Code de commerce dispose que toutes les sociétés dont les titres sont ou ne sont pas admis sur un marché réglementé doivent insérer une déclaration de performance extra-financière dans le rapport de gestion de l’entreprise dès lors qu’elles excèdent des seuils qui sont fixés par décret. À noter, en cas d’absence de déclaration au sein du rapport de gestion, l’ordonnance prévoit que toute personne intéressée peut saisir le juge des référés pour y avoir accès. Certes, ces éléments sont importants pour les grandes entreprises mais ne résolvent pas les problèmes des entreprises non visées par l’ordonnance et pour lesquelles le contrôle de gestion s’impose. C’est une démarche volontaire qui s’impose pour elles. Il faut prévoir notamment l’établissement d’un contrôle de gestion indépendant des autorités de direction de l’entreprise si on suit le schéma européen mais rien n’interdirait un rapport élaboré au sein de l’entreprise pour celles qui ne sont pas concernées par l’ordonnance de 2017. Cela introduirait un débat initiateur de réforme au sein de l’entreprise. Les auteurs déjà cités supra45 préconisent la création d’un « conseil de mission » constitué d’experts et donc non assujetti aux seuls représentants des actionnaires, ni à toutes les parties prenantes. Il faudrait préciser ses moyens et ses pouvoirs et notamment sa saisine par AG ou par le CA ainsi que la communication de son rapport. Consulté sur toute décision portant sur les actifs ou les charges liées à l’OSE, il évaluerait les risques pour l’entreprise à entreprendre ou à continuer un OSE. L’abandon de l’OSE dans les statuts pourrait aussi lui être demandé pour consultation mais dans toutes les hypothèses, il paraît normal que l’actionnaire garde le dernier mot en tant que responsable du risque qu’il prend.

Reste que pour intéresser les actionnaires à une démarche RSE ou OSE, le meilleur moyen consiste à leur montrer dans un rapport de gestion l’intérêt financier qui existe à la mener. C’est donc un document plus mathématique que littéraire qui doit être établi sauf pour les démarches pro-bono bien sûr. Par exemple, CMS Francis Lefebvre Avocats porte ainsi une action de mécénat de compétences. Hormis ce cas, un document soumis aux actionnaires doit pouvoir évaluer le coût et le profit généré par les décisions prises dans le cadre OSE par rapport aux charges et produits d’exploitation courants. Seule une vision financière associée à une évaluation de l’image de l’entreprise46 aux gains de parts de marché est de nature à motiver l’actionnaire non « militant ». La notion de résultat comptable qualifiant la performance47 de l’entreprise devra s’élargir à la prise en compte d’indicateurs très variés : qualité du produit et du service, mobilisation des agents, performance du processus de fabrication, productivité des moyens de production, satisfaction de la clientèle, compliance face aux règles juridiques. À la performance comptable objective s’ajoute une vision non comptable et subjective car le concept possède autant de significations qu’il existe de parties prenantes qui l’utilisent. Incontestablement, la performance passe d’un état48 « outil de mesure » à un état « outil de management ». Le juriste en possession de ces éléments fournis par le tableau de bord général de la firme pourra les utiliser pour établir la preuve d’un processus de décision conforme ou non à l’intérêt social de l’entreprise.

1 – Entreprise à mission

L’entreprise à mission n’est pas un concept nouveau. Des exemples historiques illustrent la situation. Ainsi Carl Zeiss Stiftung (Allemagne 1896) est un atelier d’optique et de mécanique de précision avec utilisation d’une fondation comme actionnaire des ateliers. La mission de l’entreprise est définie dans la constitution de la fondation au sein de l’article premier49 où l’on relève l’intérêt prononcé pour les collaborateurs et des devoirs sociaux plus élevés que ceux tenant aux seuls propriétaires. L’intérêt pour le développement du bassin d’emploi, dirait-on aujourd’hui, y est aussi indiqué.

Un autre exemple ancien concerne le groupe privé propriétaire des chaînes de grands magasins « John Lewis » et de supermarchés « Waitrose » (John Lewis Partnership – Royaume-Uni 1929). C’est ici la création d’un trust50 pour permettre la mise en place d’une distribution de dividendes aux salariés et la mise en place d’une gouvernance organisée entre le trust et le partnership pour favoriser outre le partage des bénéfices, le partage de l’information et du pouvoir de décision.

Des exemples contemporains. Plus récemment, Kepler’s (Californie) se présente comme un modèle hybride de librairie lancé à la suite de la révolution numérique et la concentration des librairies ayant engendré la fermeture de Kepler’s Books. La technique consiste dans l’utilisation de la Flexible purpose corporation pour abriter la librairie. L’objectif de la FPC est de permettre à la communauté des lecteurs, c’est-à-dire les clients, de devenir actionnaires de la librairie. L’actionnariat par les clients suppose un réel intérêt de la part de la clientèle pour un modèle unique, voire un intérêt dans l’ordre de l’affectif, et donc pour l’absence de produits de substitution, éléments assez rares en général. La Flexible purpose corporation montre que les associés peuvent requalifier l’objet de leur entreprise et étendre l’objet social de la société mais nul besoin de ce type de société pour pouvoir modifier son objet social en France sauf à respecter les procédures internes (AGE) et de publicité.

Give something back (Californie) réalise la commercialisation de fournitures de bureau à un prix compétitif avec la volonté de redistribuer une part importante des bénéfices à des associations caritatives. C’est l’une des premières entreprises à avoir utilisé la forme sociale de Benefit corporation instaurée en Californie. La mission de l’entreprise s’exerce à travers cette structure juridique aux buts généreux51.

En France, une entreprise comme Nutriset SAS précise dans ses statuts sous un article intitulé « Objet social étendu », ses engagements. Ceux-ci ne contiennent finalement que des développements assez évidents quant à son objet social pour une entreprise dont l’activité est la conception, la réalisation et la commercialisation de produits agroalimentaires à utilisation spécifique, destinée notamment à l’aide alimentaire52. Là où l’intérêt pour une mission est remarquable est l’inscription dans les statuts de l’engagement à « pondérer la prise de risque avec une gestion stricte et cohérente tout en étant acteur de la société civile » (art. 2 bis). Cette idée très générale n’est toutefois pas expliquée.

Sans doute plus adaptée au marché et à ses exigences, la forme de la société coopérative d’intérêt collectif paraît être une solution plus saine que la SAS. Co-conseil53 en est un exemple. L’ambition de ce type d’entreprise est de permettre aux organisations de l’économie sociale et solidaire (ESS) en ayant le besoin, mais n’en ayant pas les moyens, d’avoir accès à des prestations de conseil en stratégie qui leur sont adaptées, de qualité au moins équivalente aux prestations classiques, mais à un prix qui leur est abordable.

2 – Les raisons d’un objet social étendu

Un simple packaging juridique. Ajouter un objet social étendu est une inscription juridique de l’engagement dans une mission sociétale ou environnementale. Cet engagement des actionnaires est ainsi clairement défini, connu et donc opposable. L’engagement est en effet public puisque les statuts sont publiés au greffe et disponibles aussi en interne pour les salariés que cela intéresse. Là, il faut bien prendre en considération que la plupart des salariés viennent chercher un revenu dans leur travail et moins la reconnaissance d’une mission. Il ne faut donc pas attendre des salariés des résultats équivalents à une formation de type team building de l’inscription d’un objet social étendu dans les statuts. Cela favorise néanmoins la nécessité pour chaque coéquipier d’agir au service de la mission entrepreneuriale en ayant l’assurance que les actions ainsi prises seront reconnues. Elles ne seront toutefois pas forcément acceptées si elles apparaissent comme contraires à l’intérêt du salariat. Le syndicalisme français n’est pas prêt à abandonner ses intérêts pour dorer le blason du capitalisme. Au demeurant, l’objet social de l’entreprise est au XXIe siècle ce que le paternalisme était au XIXe. L’idée qui primait alors reste celle qui prévaut aujourd’hui dans le sens où le patronat veut des salariés satisfaits de leur entreprise et consciencieux au travail. Le modèle de l’emploi change avec un objectif identique. Au début du XXe siècle, l’économiste Heinz Potthoff54 élabore une doctrine de la « relation de travail » qui repose sur l’engagement de la personne du salarié envers son entreprise et non sur un échange d’un travail contre un salaire. Les membres de l’entreprise étaient considérés comme formant une association solidaire et le pouvoir de l’employeur résultait de l’adhésion à la communauté. C’est une doctrine du consentement au travail qui repose davantage sur une relation de travail que sur un contrat. Le contrat de travail classique change lui aussi dans le même temps avec à terme la prolifération du contrat de mission. Dans le même ordre d’idées, Siham Hadjam55, fondatrice et CEO de la société Cyconia – plate-forme qui agrège des outils utiles à l’amélioration de la qualité de vie des collaborateurs (QVT) –, relate comment, en conférant à l’objet social de son entreprise la dimension sociale de la RSE, elle a su gagner la confiance des investisseurs.

Une véritable motivation humaniste. Avoir un OSE clairement défini permet à chaque salarié de se sentir concerné sans se perdre dans les enjeux de la responsabilité sociétale en général. Il est difficile de se sentir responsable de l’ensemble des défis environnementaux et sociaux mais il est possible de faire une part du travail à son niveau individuel en renforçant ses convictions personnelles par une identification plus précise.

En externe, inscrire un OSE dans les statuts permet de sécuriser la mission en cas d’ouverture du capital à des investisseurs extérieurs. Sans même cela, c’est compter sur la capacité de la firme à collaborer avec des partenaires qui pourraient être suspicieux face à une société dominante sur son marché et en forte progression.

La dimension sociale de l’entreprise renvoie à l’existence d’autrui mais le caractère libéral de la firme souligne l’aspect individuel de la liberté d’entreprendre. La catégorie des droits sociaux figure donc nécessairement parmi les droits fondamentaux. La réécriture des articles du Code civil présente une dimension pratique du concrétisme56 en droit. La norme posée par le texte n’existe pas encore (OSE) et il revient aux acteurs sociaux de la mettre en œuvre. Un processus de concrétisation de l’objet social étendu se diffuse à partir du texte, sanctionné par les acteurs sociaux et le juge. L’OSE réclame tout à la fois le respect par les acteurs et la protection de la part de l’État. La recherche de l’équilibre des intérêts des parties prenantes sera certainement amenée à affirmer un principe de proportionnalité dans la protection des intérêts : la limitation du droit d’une partie pourra protéger d’autres intérêts si elle est nécessaire, appropriée et proportionnelle au but recherché. Un exemple permettra de rendre compte de la situation. La revendication des droits sociaux fondamentaux57 par les organisations syndicales peut prendre appui sur la loi Pacte pour les défendre avec plus d’acuité.

La recherche d’un leadership professionnel générateur de maintien de la productivité. Les entreprises intègrent déjà les démarches RSE et donc les parties prenantes et les questions environnementales dans leurs actions mais l’idée est qu’il faut réformer le capitalisme pour pouvoir le sauver. Les investissements dans les activités polluantes, non éthiques ou peu sociales risquent de devenir plus faibles que par le passé. En même temps, la conscience des salariés et des consommateurs est un élément puissant qui pousse les marchés vers d’autres démarches que le profit à court terme. Une nouvelle gouvernance dans l’entreprise se fait jour en conséquence58. La certification dite B Corp59 ne se cache pas d’être « the most powerful way to build credibility, trust, and value for your business ». La fidélisation du consommateur et du salarié liés par des valeurs communes de respect social constitue un gage de pérennité de l’entreprise. Les grandes entreprises semblent redécouvrir ce que les petites savent depuis longtemps mais il est évident qu’il faudra définir à terme des indicateurs et des outils pour définir les performances financières et non financières des entreprises engagées sur l’OSE et des investisseurs60 qui les accompagnent.

1 – Pour un droit de l’entreprise réflexif et critique

Une réforme holistique. Les objectifs de la loi Pacte consistent à placer les entreprises au centre de la société afin de mieux associer les salariés aux résultats et surmonter les freins à la croissance des entreprises. En ces termes, nul doute que la volonté du législateur est forte et l’autorité constitue donc le foyer d’émergence des valeurs. Le devoir être du texte a une importance considérable. Il s’agit moins d’un commandement appuyé de menaces que de fournir aux parties prenantes des instruments pour réaliser leurs objectifs61. La norme inscrite dans la loi fait désormais référence aux faits sociaux alors que les articles modifiés du Code civil n’étaient jusque-là que des normes positivistes.

La réforme semble avoir pris conscience que l’entreprise constitue un ordre juridique en soi. L’entreprise, en tant qu’organisation humaine, est en soi un ordre juridique selon plusieurs auteurs62 : « Au-delà du fonctionnement imbriqué des contrats, on peut donc percevoir l’entreprise comme l’ensemble des relations interindividuelles (notamment de pouvoir) impliquées par les contrats qui lui servent de support en droit positif. L’entreprise peut alors être perçue comme l’auto-organisation du pouvoir exercé pour assurer son fonctionnement. Si l’entreprise ne peut exister que par le droit positif, sans lequel elle ne pourrait disposer des droits de propriété et passer les contrats qui lui servent de support, et qui lui donnent le pouvoir de mener son action, elle est beaucoup plus que ce qu’en dit le droit de chaque État ». Le contrôle du pouvoir de l’entreprise se fait par l’État qui la laisse libre de l’exercer sur l’environnement économique, notamment mondial, à condition de respecter les normes sociales et écologiques qu’il souhaite promouvoir par des actions internes aux entreprises. Cela évite à l’État de reconnaître un autre ordre juridique que le sien. Il crée par la loi les moyens de l’auto-développement du bien commun au cœur de la firme – dans sa structure de pouvoir décisionnel – pour enclencher un processus en interaction constante avec son environnement social et écologique. Sous la pression des problèmes sociaux et des enjeux écologiques, l’État est amené par fautes de moyens et par idéologie libérale, à externaliser le respect du bien commun vers un autre ordre juridique. Il le surveille sans le reconnaître par la production de normes et l’obligation de s’y référer en interne dans le processus décisionnel de l’entreprise63.

La portée expérimentale du nouveau texte. Les théories des parties prenantes n’ont pas jusqu’ici une dimension pratique64 à laquelle le nouveau texte leur ouvre l’accès et un positivisme juridique65 trop strict s’opposerait sans doute à l’immixtion du champ disciplinaire de la gestion d’entreprise. La difficulté est donc grande pour aboutir à une portée juridique expérimentale de la nouvelle écriture des articles du Code civil. L’introduction de l’objet social étendu dans la loi n’est qu’un levier. Un équilibre est alors à trouver vers un droit de propriété moins exclusif et pourtant sacré66. L’actionnaire veut voir sécurisés la propriété et le pouvoir qu’il détient sur celle-ci. Les parties prenantes apparaissent donc immédiatement comme des offenseurs avec lesquels les managers doivent négocier. L’instrument de la négociation volontaire semble plus avantageux que les stratégies d’obstruction systématique ou de l’apparence d’un consensus, d’autant que la lame de fond est forte67 pour intégrer à l’entreprise les dimensions de maintien de l’emploi, de renoncement à des techniques polluantes et pour une gouvernance partagée. Pour ce faire, le droit des sociétés doit plutôt favoriser l’engagement des actionnaires sur le long terme : politique de recherche et développement défiscalisée, favoriser les bénéfices non distribués mais réinvestis, pénalisation du dividende trop élevé, protection de la majorité de contrôle agissant pour la pérennité de l’entreprise, stocks options moins élevés, intéressement des salariés et partage de la valeur ajoutée, transparence sur les écarts de rémunérations. Sur tous les sujets, la norme légale peut s’imposer d’autorité. Et là où le droit de la puissance publique ne veut pas s’imposer pour des raisons politiques, le droit négocié peut jouer son rôle. Peut-être paradoxalement, la théorie du contrat retrouve-t-elle alors tout son intérêt.

La force du droit de propriété est atteinte dans son pouvoir mais pas dans son existence. Y aurait-il abandon de la sanctuarisation du droit de propriété avec la rédaction nouvelle des articles du Code civil ? Ou plus simplement, subordination du droit de propriété au bien commun ? En allant dans le même sens qu’un auteur68, on rappellera que la rédaction de l’article 544 du Code civil pose déjà une limite au droit de propriété en permettant qu’il soit limité par l’usage des lois, c’est-à-dire l’expression du bien commun. Peut-être sommes-nous en train de redécouvrir ce que l’écriture de Portalis portait déjà en donnant une signification sociale et écologique au droit de propriété. À l’époque où la propriété immobilière était dominante, les limites sociales admises au droit de propriété ont porté sur les servitudes, les mines ou les forêts. Maintenant que la fortune mobilière est importante, il devient nécessaire d’en assujettir l’usage au bien commun dans un contexte de vie dégradé par les pollutions et l’enrichissement sans cause économique. Tant qu’il ne s’agit pas de privation de la propriété de l’action, il ne saurait y avoir indemnisation et tant que l’action s’investit dans le bien commun, il ne saurait y avoir expropriation. C’est dans ce retour aux racines fondamentales de la fonction sociale du droit de propriété que se situe le débat actuel. Le Code civil s’inscrit dans le contexte plus large du contrat social.

La nouvelle écriture de deux articles du Code civil est une simple lutte contre la pleonexia69 financière. Celle-ci est le désir pour l’actionnaire de prendre toujours plus que ce qui lui revient et de rejeter le moins lorsque l’objet économique se dégrade. Une analyse fonctionnelle de la propriété financière se fait jour au détriment d’une analyse statique. En conséquence, ce qui rapporte le plus à l’entreprise immédiatement (décision de coupure dans les coûts augmentant l’excédent brut d’exploitation par exemple) pourrait être estimé préjudiciable à l’intérêt d’une partie prenante (fournisseur dans l’exemple) et justifier une action en responsabilité (sauf insuffisance brute d’exploitation au moment où la décision est prise).

La principale caractéristique des actions de sociétés réside dans les droits qui y sont attachés à savoir, le droit d’être informé de la situation de l’entreprise, le droit de participer aux votes au sein des assemblées et le droit de recevoir des dividendes et de participer aux bénéfices mis en réserve (attributions gratuites et boni de liquidation). L’alignement des droits des salariés sur ceux des actionnaires est déjà entrepris de longue date sur ces différents points. L’information financière des parties prenantes est aussi assez généralement pourvue pour peu que l’information soit recherchée ou expertisée. Dans ce contexte, l’actionnaire a peu à craindre d’une réforme car il reste à la base de la théorie de l’entreprise, c’est-à-dire comme maître du cycle d’investissement. Son pouvoir est seulement atteint dans la portion prélevée sur le cycle d’exploitation.

2 – La fonction sociale de l’entreprise

De la réparation des dommages à l’internalisation des risques. La prise en compte des dommages causés par l’entreprise aux parties prenantes devient une internalisation des contraintes, et donc une prévention des dommages causés par la firme. Issue d’une réflexion des dirigeants ex ante, la décision de gestion présentant un risque social ou écologique n’est plus le constat ex post d’un dommage. On notera toutefois que l’entreprise prévoyante aura toujours pris le soin de provisionner les risques en comptabilité.

Véritable ordre juridique au sein d’un ordre plus grand, l’entreprise sociale mérite un contenu. La firme doit être capable de produire ses propres règles économiques et sociales, pas seulement dans leur rapport avec le marché mais aussi dans leur rapport avec la société globale en intégrant la dimension du bien commun. La corégulation70 ou l’auto-régulation en droit instaure un dialogue entre les parties prenantes et coproduit des codes de conduite. Comme l’indique le CISE71, elle « fait peur aux entreprises, qui perdent une partie de leur pouvoir et de leur contrôle sur leur production. C’est pourquoi les entreprises qui se sont engagées dans des initiatives multipartites sont souvent les multinationales les plus avancées dans le domaine de la responsabilité sociale ». Les applications de la corégulation concernent par exemple les fournisseurs de la firme pour un approvisionnement responsable en termes écologique et de respect des droits sociaux. Ceux-ci concernent alors les normes du travail, la santé et la sécurité au travail et l’équité salariale. La corégulation et l’autorégulation visent la responsabilisation72 des entreprises. L’État compte moins légiférer pour s’en remettre au marché en influençant la stratégie des entreprises par l’impact sur le consommateur de labels du commerce équitable, l’information par des lanceurs d’alerte, la création de fonds éthiques ou d’investissements socialement responsables73 ou encore l’existence de chartes de bonne conduite. De cette façon, la firme intègre dans son propre ordre de fonctionnement ce que le droit aurait pu lui imposer d’autorité mais avec la garantie d’une souplesse plus grande et d’une malléabilité au changement. Toutes choses que la loi ou le règlement ne peuvent faire qu’avec une débauche de moyens de réflexion (élaboration des textes) et de contrôle (inspections).

La contrainte par la loi demeure néanmoins dans des hypothèses où le droit international fait obstacle à l’application de règles responsables. En réaction à la catastrophe du Rana Plaza – un immeuble abritant des ateliers de confection textile dont l’effondrement avait provoqué la mort de près de 1 200 personnes –, la loi n° 2017-39974 a instauré un devoir de vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d’ordre. Transposée à de plus petites entreprises, les règles de cette loi donnent un aperçu du processus de réflexion dans laquelle une firme peut s’engager à son échelle pour inclure la dimension sociale dans ses décisions de gestion. La loi demande de s’interroger sur l’identité des risques et aussi d’évaluer régulièrement la situation des filiales et des sous-traitants. Selon les termes d’un auteur75, « ce droit manifeste la montée en puissance d’une logique d’activation de l’entreprise dans le champ normatif, qui plutôt que la sanction et la réparation a posteriori, cherche à faire émerger une norme par laquelle l’entreprise s’engage à adopter un comportement conforme à certains impératifs sociaux ».

De quelques conséquences non exhaustives. La stratégie de corégulation décidée avec la nouvelle écriture des articles du Code civil déplace l’engagement de la responsabilité de l’entreprise du dommage causé par une décision de gestion vers les manquements dans le processus de gestion qui ont abouti à cette même décision.

L’objet social étendu suppose donc que l’exercice de l’activité profitable se pénètre de préoccupations sociales. L’impact des accords nationaux interprofessionnels76 sur les démarches de responsabilité sociale des entreprises rend compte du phénomène. De même, l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 201777 relative au renforcement de la négociation collective renforce la négociation collective directement au niveau de l’entreprise quelle que soit sa taille. « Il s’agit de dispositifs juridiques voués à une approche stratégique et gestionnaire des relations sociales, dont la particularité est qu’elles ne sont plus assumées par l’employeur seul au risque du contentieux, mais contractualisées avec les salariés »78.

La participation des salariés à la gestion de l’entreprise a le mérite d’être un principe constitutionnel79, et donc se présente comme un argument d’autorité juridique, mais aussi au cœur de la dimension sociale de la firme en lien avec une de ses parties prenantes majeures. La réserve spéciale de participation permet aux salariés d’une entreprise de prendre part financièrement aux résultats de celle-ci. Les entreprises de plus de 50 salariés ont l’obligation de constituer une telle réserve. En deçà de 50 salariés, la constitution de la réserve n’est pas obligatoire, mais l’entreprise peut librement en instaurer le système. Le calcul de la participation est fonction du total des salaires, du montant des capitaux propres, de la valeur ajoutée dégagée et du résultat fiscal. Nul ne doute que l’objet social de l’entreprise constitue un fort encouragement à la réserve de participation pour tous.

Reste que toutes les entreprises jouent leur activité sur un marché en concurrence. L’avantage compétitif d’un comportement RSE de l’entreprise ne va pas de soi80 et peut même conduire à la négociation d’accords inter-entreprises pour la production de normes décidées par les firmes et finalement protectrices.

Conclusion

Le nouveau texte est encore très loin de fournir les bases d’une théorie juridique de l’entreprise. La définition de l’entreprise est inspirée du contrat ou de l’institution81. La conception contractuelle fonde le droit des sociétés et réussit en matière de création de la société ou pour définir la responsabilité patrimoniale des associés. Le contrat de travail du salarié ajoute à cet aspect. La conception institutionnelle corrige les droits des associés et place l’intérêt de la société avant celui des associés. L’entreprise est ici une « organisation », c’est-à-dire un lieu de contact entre salariés, détenteurs de capital et dirigeants. L’objet social de l’entreprise rend compte du sens que la communauté veut donner à son action mais ne donne pas encore les outils de la cohérence pour la construire. C’est sans doute pour cette raison qu’on peut se poser la question de savoir si l’OSE ou la RSE sont un effet de mode avec poudre aux yeux ou une révolution managériale82.

La notion de responsabilité de la firme envers les parties prenantes est fondée sur le droit de regard de ces diverses parties prenantes sur l’activité entrepreneuriale. Ce droit est limité jusqu’à présent par des règles imposées en fonction des situations observées et des contrats en cours mais avec un OSE, ce droit devient généraliste et global pour toute partie prenante même hors cadre d’une relation organisée avec la firme. Une autre dimension apparaît dans le même temps : suffit-il de poser la responsabilité en termes de réparation d’un préjudice causé à l’environnement ou à la société globale ou doit-on poser la responsabilité de prévention pour risques ?

Le rôle central du consommateur reste primordial car la principale fonction d’une entreprise est de créer de la valeur en produisant les biens et services demandés par la société. Un consommateur mieux formé et mieux informé, ayant des objectifs éthiques de surcroît, ne peut pas laisser le management indifférent. Si certaines firmes se sont laissées aller à simplement « vernir » leurs activités avec du sponsoring, du mécénat ou du marketing tendance, d’autres ont vraiment pris en main leur objet social étendu dès la conception de leurs produits (fabrication écologique, innovations sociales ou technologiques, distribution économe en CO2, etc.). Le problème est pour ce qui les concerne de mesurer leur action, de faire connaître leur avantage social et de rester dans des coûts égaux à leurs concurrents.