A – L’engagement de caution à durée déterminée

5. Selon l’article 2290 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 – article 2 du Journal Officiel du 24 mars 2006 : « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses. Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n’est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l’obligation principale ». La doctrine considère que « le cautionnement peut être accordé pour une période donnée, délimitée soit par un terme exprès, soit par la survenance d’un événement à venir ». Poursuivant cette analyse, la doctrine estime : « En ce cas, la survenance du terme ne met pas fin à toute obligation, mais délimite la période couverte : la caution garantit toutes les dettes nées pendant ce laps de temps, mais non celles qui naîtront après. En d’autres termes, l’obligation de couverture prend fin, mais subsiste l’obligation de règlement »4. On range généralement le contrat de cautionnement dans la catégorie des contrats successifs5 qui suit le régime juridique de la durée de l’engagement qui peut être déterminée ou indéterminée6. Concernant le cautionnement à durée déterminée, seront seules couvertes les obligations principales nées avant la survenance du terme7. À cette sûreté nommée, la pratique imagina rapidement le cautionnement omnibus, c’est-à-dire le cautionnement indéfini de dettes déterminables8.

B – L’engagement de caution à durée indéterminée

6. Au cas d’espèce, après avoir énoncé qu’il se déduit de la combinaison des articles L. 341-2 et L. 341-6 du Code de la consommation, issus de la loi du 1er août 2003, la Cour de cassation considère que le cautionnement à durée indéterminée est licite. En effet, la Cour de cassation relève que toute personne physique s’engageant par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de (…) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de (…), je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même ». C’est ainsi que la cour d’appel a elle-même relevé qu’en cas de cautionnement à durée indéterminée, la mention manuscrite imposée par l’article L. 341-2, devait expressément énoncer, par une formulation claire et non équivoque, cette durée indéterminée de l’engagement souscrit, à peine de nullité de ce dernier. La haute juridiction constate en l’espèce que la mention manuscrite, apposée par M. Y, relative à la durée de ses engagements, stipule que le cautionnement est consenti « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues ». Dans un attendu remarquablement bien ciselé, la Cour de cassation estime cette mention ne modifiait pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale, tant et si bien que les cautionnements litigieux n’étaient pas entachés de nullité pour violation de l’article L. 341-2 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016.

7. Une réflexion vient immédiatement à l’esprit quant à l’expression utilisée par la Cour de cassation qui note que « la mention ne modifie pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale ». Dans la même veine, un arrêt de cassation rendu le 10 avril 2013, la haute juridiction estime que : « Attendu que pour prononcer la nullité du cautionnement et ainsi débouter la banque de sa demande, l’arrêt retient que la mention manuscrite rédigée par M. X n’est pas totalement conforme aux exigences des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation », puisqu’elle énonce : « en me portant caution personnelle et solidaire de Orditec SA dans la limite de la somme de 35 000 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 13 mois et demi, je m’engage à rembourser à la banque les sommes dues sur mes revenus et mes biens si Orditec SA n’y satisfait pas lui-même en renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec Orditec SA, je m’engage à rembourser à la banque sans pouvoir exiger qu’elle poursuive préalablement Orditec SA ; qu’en statuant ainsi, alors que l’évocation du caractère “personnel et solidaire” du cautionnement, d’une part, la substitution du terme “banque” à ceux de “prêteur” et de “créancier”, d’autre part, n’affectaient ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341-2 et suivant du Code de la consommation, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; par ces motifs : casse et annule »9. Comme le relève Marc Mignot, « la Cour de cassation invite ici à distinguer deux hypothèses selon que la modification est mineure ou importante. Tel est le sens de la référence au sens ou à la portée des mentions manuscrites. Lorsqu’elle n’affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite, le cautionnement demeure valable. Dans le cas contraire, il sera annulable »10. En l’espèce, l’expression employée par la Cour de cassation, « la mention ne modifie pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale », comporte une dimension moins subjective c’est-à-dire que cette formule n’intègre pas des éléments factuels concernant tant le débiteur que sa caution.

A – Appréciation de la disproportion manifeste de l’engagement de la caution selon l’article L. 341-4 du Code de la consommation

9. On sait que l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-3 du Code de la consommation interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, ce texte ne lui impose pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus11. On enseigne généralement que la disproportion manifeste de la caution s’apprécie de manière subjective en comparant le montant de la dette garantie aux biens et revenus de la caution12. Plus encore, la validité de la caution s’apprécie au regard des exigences de formalisme et de proportionnalité du Code de la consommation13. En l’espèce, la haute juridiction estime qu’il résulte de la combinaison des articles L. 341-2 et L. 341-6 du Code de la consommation, issus de la loi du 1er août 2003, que le cautionnement à durée indéterminée est licite.

10. Pour autant, la Cour de cassation a jugé récemment en sens inverse : « Mais attendu, en premier lieu, que si l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-3, du Code de la consommation, interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, ce texte ne lui impose pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus »14.

B – Quid du cautionnement au regard de l’époux caution ?

11. Cette technique de contrôle de proportionnalité a suscité de nombreux débats tant jurisprudentiels que doctrinaux. C’est ainsi que s’il est aisé d’admettre que l’appréciation de la disproportion de la caution mariée relève du pouvoir souverain des juges du fond, tel n’est pas le cas de la nature de l’appréciation de la disproportion de l’engagement de la caution mariée. On enseigne généralement que « la disproportion s’apprécie de manière objective, indépendamment de toute référence à l’existence d’une erreur, d’une contrainte ou d’une défaillance des facultés mentales ; le parallèle doit être fait avec l’appréciation objective de la lésion »15. En effet, cette question se complique en droit des régimes matrimoniaux, car la Cour de cassation considère souvent que l’époux caution est condamné, car son épouse a certes donné son consentement-autorisation en vertu de l’article 1415 du Code civil mais elle n’est pas co-caution16. C’est ainsi que la Cour de cassation a rappelé : « Mais attendu qu’après avoir énoncé que le consentement de Mme X au cautionnement donné par son époux en garantie des dettes de la société, en application de l’article 1415 du Code civil, n’a pas eu pour effet de lui conférer la qualité de partie à l’acte (…) »17.

12. Dans l’arrêt annoté, la haute juridiction précise clairement : « La disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’appréciant, selon l’article L. 341-4 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, par rapport, notamment, à ses biens, sans distinction, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que celui de M. Y dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil ».

13. Comme chacun le sait, l’article 1415 du Code civil ne cesse d’alimenter, voire de défrayer la chronique civile. L’examen du contrôle de proportionnalité dans le cadre du contentieux de l’article 1415 du Code civil offre une application presque idyllique pour apprécier la disproportionnalité de l’engagement de la caution mariée. Dans un arrêt rendu par la chambre le 22 février 201718, il n’est pas douteux que le choix opéré en faveur de l’extension de l’assiette du gage des créanciers, servi par une formule bien ciselée, était quelque peu prévisible, tant la haute juridiction cassation n’a eu de cesse au cours des derniers mois de renforcer les conditions d’appréciation de la disproportion de la caution mariée19. Dans l’arrêt annoté, l’époux caution soutenait qu’« en vertu de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». L’argument apparaît pour le moins spécieux et ne convainc pas la Cour de cassation qui l’écarte pour en déduire que les hauts magistrats ne s’inscrivent pas dans le cadre de l’article L. 341-4 du Code de la consommation. En dépit de son apparente simplicité, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation n’en demeure pas moins difficile à appréhender. Pour s’en convaincre il suffit de relever la question pertinente posée par un auteur qui s’interroge de la manière suivante : « Pour les cas assez rares dans lesquels le cautionnement est souscrit par un époux seul, sans l’accord de son conjoint commun en biens, et dans l’hypothèse, plus fréquente en pratique, d’époux cautionnant la même dette, mais par des actes distincts, une question se pose : est-ce que les biens communs, dont les revenus du conjoint, rendus insaisissables par l’article 1415 du Code civil, échappent aussi au contrôle de proportionnalité du cautionnement imposé par le Code de la consommation ? »20.

14. La protection de l’article 1415 du Code civil n’est plus à démontrer car comme l’avait brillamment soutenu l’avocat général Jerry Sainte-Rose : « (…) le législateur a eu en vue, avec ce texte, de protéger le patrimoine commun contre les initiatives réputées dangereuses de l’un des époux et éviter que, par un tel acte, un conjoint ne puisse engager seul la totalité des biens communs »21. L’engagement de la caution mariée, trouvant des fondements textuels, a connu heurs et malheurs en jurisprudence. Certes, la jurisprudence récente y est parfois sensible. Puisse cette jurisprudence ferme et révélatrice d’un revirement faire école !