À propos de l’état d’urgence sanitaire, textes et contextes

Publié le 09/09/2020 - mis à jour le 10/09/2020 à 9H44

Alors que la France traverse une crise sanitaire sans précédent sous la Ve République, les pouvoirs exécutif et législatif, sous le contrôle des juges, ont dû adopter, dans l’urgence, une série de mesures afin de faire face à l’épidémie. Ces textes, dans ce contexte, ne pouvaient manquer de susciter un sain regard critique dans une démocratie et un État de droit et appellent à formuler des propositions en vue d’un État de droit sauf.

Depuis le 23 mars 2020, la France vit sous un régime juridique d’état d’urgence sanitaire1. Le titre I de cette loi est intitulé justement « État d’urgence sanitaire ». Ce texte modifie le Code de la santé publique en donnant compétence au ministre, y compris après la fin de cet état d’urgence, pour veiller à la disparition durable de l’épidémie. Les textes en présence visent à répondre à une urgence sanitaire inattendue (I), sous le contrôle des juges (II). Les premières mises en œuvre pratiques et jurisprudentielles invitent à poursuivre la réflexion sur la conciliation entre état d’urgence sanitaire et État de droit (III).

I – L’adoption de textes pour répondre à une urgence sanitaire inattendue

La loi du 23 mars 2020 comporte plusieurs types de dispositions afin de faire face à une situation sanitaire difficile. C’est une loi que l’on peut qualifier d’ordre public en tant qu’elle veille à remplir une des missions essentielles de l’État, qui est la protection de la santé publique. Elle comporte aussi des mesures d’urgence économique afin de soutenir une économie mise en sommeil par le confinement, ainsi que des mesures liées aux élections municipales.

La loi du 23 mars 2020 insère, après le premier chapitre du Code de la santé publique (CSP), un « chapitre Ier bis », « État d’urgence sanitaire ». Au sein de ce chapitre, il est précisé que « l’état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population.

L’état d’urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la Santé. Ce décret motivé détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. Les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la décision sont rendues publiques.

L’Assemblée nationale et le Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le gouvernement au titre de l’état d’urgence sanitaire. L’Assemblée nationale et le Sénat peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures.

La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà de 1 mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques (…) ».

Selon l’article L. 3131-15 nouveau du CSP, des restrictions aux libertés sont possibles, par décret. « Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la Santé, aux seules fins de garantir la santé publique :

1° Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;

2° Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;

3° Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l’article 1er du règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d’être affectées ;

4° Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article 1er, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;

5° Ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ;

6° Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;

7° Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le Code de la défense ;

8° Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ; le Conseil national de la consommation est informé des mesures prises en ce sens ;

9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ;

10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12 du présent code.

Les mesures prescrites en application des 1° à 10° du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires ».

L’article L. 3131-16 renforce les pouvoirs du ministre en charge de la Santé. Il dispose ainsi : « Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la Santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12.

Dans les mêmes conditions, le ministre chargé de la Santé peut prescrire toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre en application des 1° à 9° de l’article L. 3131-15.

Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires ».

L’article L. 3131-17 prévoit la possibilité de donner compétence renforcée aux représentants de l’État sur le territoire. Il dispose ainsi que le Premier ministre ou le ministre de la Santé, dans le cadre des pouvoir prévus aux articles L. 3131-15 et 16, peuvent « peuvent habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de ces dispositions.

Lorsque les mesures prévues aux 1° à 9° de l’article L. 3131-15 et à l’article L. 3131-16 doivent s’appliquer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, les autorités mentionnées aux mêmes articles L. 3131-15 et L. 3131-16 peuvent habiliter le représentant de l’État dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l’agence régionale de santé.

Les mesures générales et individuelles édictées par le représentant de l’État dans le département en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République territorialement compétent ».

La loi prévoit la mise en place, sans délai, d’« un comité de scientifiques. Son président est nommé par décret du président de la République. Ce comité comprend deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret. Le comité rend périodiquement des avis sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme, y compris celles relevant des articles L. 3131-15 à L. 3131-17, ainsi que sur la durée de leur application. Ces avis sont rendus publics sans délai. Le comité est dissous lorsque prend fin l’état d’urgence sanitaire ».

La loi prévoit des mesures coercitives en cas de manquement aux interdictions prévues dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. « L’article L. 3136-1 est complété par cinq alinéas ainsi rédigés :

“Le fait de ne pas respecter les réquisitions prévues aux articles L. 3131-15 à L. 3131-17 est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 10 000 € d’amende.

La violation des autres interdictions ou obligations édictées en application des articles L. 3131-1 et L. 3131-15 à L. 3131-17 est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du Code de procédure pénale. Si cette violation est constatée à nouveau dans un délai de 15 jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe.

Si les violations prévues au troisième alinéa du présent article sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis de 6 mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article 131-8 du Code pénal et selon les conditions prévues aux articles 131-22 à 131-24 du même code, et de la peine complémentaire de suspension, pour une durée de 3 ans au plus, du permis de conduire lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule.

Les agents mentionnés aux articles L. 511-1, L. 521-1, L. 531-1 et L. 532-1 du Code de la sécurité intérieure peuvent constater par procès-verbaux les contraventions prévues au troisième alinéa du présent article lorsqu’elles sont commises respectivement sur le territoire communal, sur le territoire pour lequel ils sont assermentés ou sur le territoire de la Ville de Paris et qu’elles ne nécessitent pas de leur part d’actes d’enquête.

L’application de sanctions pénales ne fait pas obstacle à l’exécution d’office, par l’autorité administrative, des mesures prescrites en application des articles L. 3131-1 et L. 3131-15 à L. 3131-17 du présent code” ».

Cette loi est une loi qui porte limitation des libertés publiques, au nom de la préservation de la santé publique. C’est donc une balance à mettre en place entre ces deux exigences que sont les libertés et la santé publique. Dans la situation de danger sanitaire, la notion d’état d’urgence sanitaire permet la limitation des libertés. La loi du 23 mars prévoyait un état d’urgence sanitaire pour 2 mois. Cependant, compte tenu de la persistance de la circulation du virus, les pouvoirs publics ont souhaité, dans un premier temps, étendre la durée jusqu’au 23 juillet 2020. Finalement la date du 10 juillet 2020 est retenue par la loi du 11 mai 20202.

L’article L. 3131-18 prévoit ainsi que les mesures prévues en matière d’urgence sanitaire « peuvent faire l’objet, devant le juge administratif, des recours présentés, instruits et jugés selon les procédures prévues aux articles L. 521-1 et L. 521-2 du Code de justice administrative ». Ces deux articles sont consacrés aux procédures de référé, qu’il s’agisse du référé-suspension ou du référé-liberté. Ces articles ont été utilisés à plusieurs reprises, conduisant à constituer les premières bases d’une jurisprudence de l’état d’urgence sanitaire.

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II – Une activité juridictionnelle intense en matière de référés : État de droit et théorie des apparences

Le juge des référés du Conseil d’État a rendu une vingtaine d’ordonnances. Si la grande majorité des ordonnances rejettent les demandes formulées devant le juge, certaines ont conduit le gouvernement à revoir sa copie sur des points particuliers de l’état d’urgence sanitaire. La théorie des apparences, bien connue en droit de la convention européenne des droits de l’Homme, qui porte schématiquement principe selon lequel l’apparence compte autant que la réalité, peut conduire à stigmatiser un juge garant davantage de l’État tout court que de l’État de droit. Pourtant, il ne faudrait pas perdre de vue que ces ordonnances sont rendues dans un contexte d’urgence, ne préjugeant dès lors pas de futures décisions, au fond, mettant en cause tel texte du gouvernement ou telle action, qui, dans un contentieux mené en responsabilité, pourraient être fautifs. Plutôt que de s’en tenir aux apparences, même si elles importent, il convient d’observer, sans exhaustivité, un certain nombre de décisions. C’est un véritable condensé de contentieux administratif de l’urgence, de conciliation de la sécurité et des libertés, que cette période dessine.

Cette intense activité juridictionnelle a conduit le juge administratif à juger de nombreux points inhérents à ou corollaires de l’état d’urgence sanitaire. A posteriori, même si l’on manque nécessairement encore de recul vu la proximité dans le temps des affaires et points jugés, il est possible d’analyser cette période comme un condensé de conciliation entre liberté(s) et sécurité(s), sécurité essentiellement sanitaire. Si une majorité d’affaires ont fait l’objet de rejets (A), le juge a été amené à rappeler à l’ordre l’exécutif sur des points essentiels (B).

A – Une majorité de rejets par ordonnance des demandes de référé

Plusieurs référés ont été introduits dans un contexte d’incertitude lié à la nouveauté et à l’ampleur de la crise sanitaire. Nombreux ont été ceux qui ont fait l’objet de critiques en raison des rejets prononcés. Il est sans doute pertinent de faire la part des choses entre ce qui est objectivement critiquable et ce qui est matériellement faisable. Si l’on prend l’exemple des avocats, leur demande de fourniture en matériel de protection semble à l’évidence légitime. Cependant, la pénurie étant tout aussi évidente, le juge des référés pouvait difficilement faire droit à la demande présentée dans une procédure d’urgence. Le juge des référés a rappelé que les juridictions judiciaires ont été fermées le 15 mars dernier, le service ayant été uniquement maintenu pour les contentieux prioritaires en matière civile et pénale. Les règles de fonctionnement ont été adaptées pour être compatibles avec les impératifs de distanciation sociale et de limitation de la contamination : recours à des moyens de communication électronique pendant les gardes à vue, tenue possible d’audiences à distance ou à huis clos, procédures contradictoires intégralement écrites, ou dispenses d’audience. Des instructions ont également été données pour que les audiences soient réalisées dans des salles suffisamment grandes et avec un renforcement des prestations de nettoyage3.

Le juge des référés a également relevé que le gouvernement, face à l’insuffisance des stocks, a décidé d’assurer en priorité la distribution des masques disponibles aux professionnels de santé ou à ceux intervenant en contact avec des personnes âgées, tout en procédant à une importation massive et à une incitation à la production nationale.

La question des masques a de nouveau été évoquée à propos de la demande de fermeture des industries métallurgiques. Le juge a observé que le choix du gouvernement de ne pas procéder à la fermeture des entreprises du pays (sauf celles accueillant du public), accompagné de l’obligation pour les employeurs de prendre toutes les mesures d’hygiène et de distanciation nécessaires, était fondé sur l’analyse de ce qu’une telle mesure était suffisante pour combattre l’épidémie, « le confinement dans sa forme actuelle commençant à produire des effets positifs »4.

Le juge a en outre relevé que la démarche de l’Administration était motivée par l’extrême difficulté de distinguer les entreprises indispensables de celles qui ne le sont pas, dans un tissu industriel où les activités sont étroitement intriquées.

Le juge des référés a également rappelé l’obligation générale de sécurité qui incombe aux employeurs en vertu du Code du travail, et relevé que, pour prendre en compte les risques spécifiques pour les travailleurs des entreprises, notamment de la métallurgie, l’Administration avait déjà adopté un ensemble de mesures. Ces mesures ont notamment permis aux services déconcentrés de l’État (DIRECCTE) d’adresser une vingtaine de mises en demeure à des entreprises, aux services d’inspection du travail de saisir le juge judiciaire en référé, aux élus du personnel et délégués syndicaux d’utiliser leur pouvoir d’alerte et aux services de santé au travail d’accroître leurs prérogatives.

Enfin, s’agissant enfin de la demande du syndicat de mettre à disposition 20 masques de protection par salarié et par semaine, le juge a rappelé la stratégie du gouvernement d’assurer en priorité la fourniture des masques disponibles aux professions les plus exposées. Il a en outre relevé que « deux nouvelles catégories de masques (…) à usage non sanitaire [avaie]nt été créées [et notamment pour les] professionnels ayant des contacts avec d’autres personnes dans le cadre professionnel, dont il a été précisé à l’audience que la production avait commencé afin qu’ils soient mis le plus rapidement possible sur le marché »5.

Le juge des référés affirme toutefois qu’il appartient à l’État d’assurer le bon fonctionnement des services publics, et qu’il doit, lorsque les lieux ou la nature des missions conduisent inévitablement à des contacts étroits et prolongés, mettre des équipements de protection à disposition. Dans un contexte de pénurie persistante de masques, le gouvernement doit aider les avocats, qui concourent au service public de la justice en tant qu’auxiliaires de justice, à s’en procurer en facilitant l’accès des barreaux et institutions représentatives de la profession aux circuits d’approvisionnement. Concernant le gel hydroalcoolique, même si les avocats peuvent s’en procurer, l’État doit malgré tout en mettre à disposition lorsque l’organisation des lieux ou la nature même des missions ne permettent pas de respecter les règles de distanciation sociale.

Néanmoins, compte tenu des différentes mesures déjà prises par le gouvernement, des moyens dont dispose l’Administration et des pouvoirs du juge des référés, qui ne peut ordonner que des mesures susceptibles d’être prises à très brefs délais, le juge des référés du Conseil d’État a estimé que l’absence de distribution de matériels de protection aux avocats ne révélait pas une carence de l’État portant, de manière caractérisée, une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées6.

Le juge mentionne bien « les moyens dont dispose l’Administration ». Ce qui, en creux, signifie précisément l’existence d’un manque. Rien n’interdit alors de penser, sur ce point, que des procédures de plein contentieux seront conduites et le juge pourra alors, le cas échéant, reconnaître la carence fautive de l’État.

On observe que c’est avec la même logique du manque de moyens matériels que la demande de dépistage systématique en EHPAD a été rejetée : compte tenu des moyens dont dispose l’État et des mesures qu’il a déjà prises, le juge n’a pas relevé de « carence portant une atteinte grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale justifiant qu’il ordonne les mesures demandées par les syndicats7.

Sur un sujet encore différent, l’association Respire a demandé au Conseil d’État d’enjoindre au gouvernement d’appliquer immédiatement et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire les mesures de restriction des épandages agricoles prévues en cas de pics de pollution par l’arrêté du 7 avril 2016. L’ordonnance rejette la demande en se fondant sur plusieurs études scientifiques. Le juge a néanmoins rappelé qu’il incombe à l’Administration de faire preuve d’une vigilance particulière dans le contexte actuel d’état d’urgence sanitaire, en veillant à prendre, au besoin de façon préventive, des mesures pour éviter la survenance de pics de pollution ou au minimum d’en limiter la durée. C’est sous la réserve que l’État assure strictement ses obligations, au besoin de manière préventive, que le juge des référés a rejeté la demande de l’association8.

B – Un accueil limité des demandes de référé

Certains points sensibles ont donné lieu à des ordonnances faisant droit aux référés introduits devant le juge administratif.

Une des ordonnances les plus marquantes, au début du confinement, est celle qui a contraint le gouvernement à apporter des précisions sur la première attestation d’autorisation de sortie dérogatoire. Cette procédure avait été initiée par un syndicat de jeunes médecins qui demandaient un confinement total. Si ce dernier a été rejeté9, le Conseil d’État a néanmoins apporté une série de demandes faites au gouvernement d’agir afin de préciser les conditions même du confinement.

Le syndicat Jeunes Médecins avait en effet demandé, le 19 mars, au juge des référés du Conseil d’État10 d’enjoindre au gouvernement, d’une part, de prononcer un confinement total de la population, d’autre part, de prendre les mesures propres à assurer la production à échelle industrielle de tests de dépistage et le dépistage des personnels médicaux. Sont notamment intervenus au soutien de cette demande l’Intersyndicale nationale des internes et le Conseil national de l’ordre des médecins.

Dans son communiqué de presse, le Conseil d’État souligne que l’audience, qui a duré environ 2 h 30, s’est tenue le 22 mars 2020 au Conseil d’État, « dans des conditions exceptionnelles. Des mesures de sécurité ont été mises en place afin notamment de garantir un espacement minimal entre les personnes présentes et, pour la première fois, a été utilisé, à la demande des requérants, un dispositif de visioconférence. Le juge des référés du Conseil d’État, statuant en formation collégiale de trois juges présidée par le président de la section du contentieux, a rendu son ordonnance » le jour même.

« Le juge des référés rappelle au préalable qu’il appartient aux autorités publiques, face à une épidémie telle que celle que connaît [alors] la France, de prendre, afin de sauvegarder la santé de la population, toute mesure de nature à prévenir ou limiter les effets de cette épidémie. Lorsque l’action ou la carence de ces autorités crée un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes, le Conseil d’État rappelle que le juge des référés peut prescrire toutes les mesures de nature à faire cesser, dans un délai de 48 heures, le danger résultant de cette action ou de cette carence, en tenant compte des moyens dont disposent ces autorités et des mesures qu’elles ont déjà prises ».

Le juge des référés juge, en premier lieu, qu’« un confinement total tel que celui demandé par les requérants pourrait avoir des implications graves pour la santé de la population ». Ainsi, il souligne que « le ravitaillement à domicile ne peut être organisé sur l’ensemble du territoire national, compte tenu des moyens dont l’Administration dispose, sauf à risquer de graves ruptures d’approvisionnement et à retarder l’acheminement de matériels indispensables à la protection de la santé. En outre, la poursuite de certaines activités essentielles, telles que celle des personnels de santé ou des personnes participant à la production et à la distribution de l’alimentation, implique le maintien d’autres activités dont elles sont tributaires, notamment le fonctionnement, avec des fréquences adaptées, des transports en commun »11.

Pour autant, le juge des référés appelle le gouvernement à revoir sa copie sur les conditions du confinement décidé. « Le Premier ministre a pris, le 16 mars, un décret interdisant le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d’exceptions limitatives, tenant à diverses nécessités, avec la possibilité, pour le représentant de l’État dans le département, d’adopter des mesures plus strictes si des circonstances locales l’exigent. Le juge des référés estime que, si l’économie générale de ces mesures ne révèle pas une carence des autorités publiques, la portée de certaines dispositions présente néanmoins un caractère ambigu au regard en particulier de la teneur des messages d’alerte diffusés à la population. Il en va ainsi de la dérogation pour les “déplacements pour motif de santé”, sans autre précision quant à leur degré d’urgence ».

De même, le juge des référés estime que « la dérogation pour les “déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie” apparaît trop large, notamment en rendant possibles des pratiques sportives individuelles, tel le jogging. Il en va de même du fonctionnement des marchés ouverts, sans autre limitation que l’interdiction des rassemblements de plus de 100 personnes, dont le maintien paraît autoriser dans certains cas des déplacements et des comportements contraires à la consigne générale.

Dès lors, le juge des référés enjoint au gouvernement de prendre dans les 48 heures les mesures suivantes : préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé ; réexaminer, dans le même délai le maintien de la dérogation pour “déplacements brefs, à proximité du domicile” compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement ; évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation ». « S’agissant enfin des mesures relatives au dépistage, le juge des référés relève que les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des industriels en France et à l’étranger pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais. La limitation, à ce jour, des tests aux seuls personnels de santé présentant des symptômes du virus résulte d’une insuffisante disponibilité des matériels ».

Cette ordonnance était d’une portée juridique mais aussi symbolique importante. En effet, les mesures de confinement étaient inédites, dans un contexte de grande anxiété sociale et le juge peut ici apparaître comme ayant eu un rôle de régulation sociale, par cela seul qu’il a exigé du gouvernement des précisions sur les conditions concrètes du confinement.

Sur d’autres éléments plus précis aussi, le juge des référés a pu faire droit aux demandes qui lui étaient présentées. C’est le cas en matière d’accueil des demandes d’asile. Ainsi, le juge des référés a ordonné au ministre de l’Intérieur et à l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) de rétablir « dans un délai de 5 jours (…) et dans les conditions sanitaires imposées par le Covid-19, l’enregistrement des demandes d’asile, en priorité de celles émanant des personnes présentant une vulnérabilité particulière »12, et de rouvrir la plateforme téléphonique de prise de rendez-vous.

Le juge des référés a rappelé qu’il s’était déjà prononcé le 9 avril dernier sur la question du droit d’asile durant le confinement. Il avait alors considéré qu’il ne lui était pas porté d’atteinte grave et manifestement illégale, car l’Administration s’était engagée à poursuivre l’enregistrement des demandes des personnes vulnérables et à recenser les personnes qui avaient l’intention de déposer une demande. Toutefois, le juge observe à présent, selon les différents éléments qui lui ont été présentés ou qu’il a demandés, que les permanences assurées dans les préfectures pour les demandes des personnes vulnérables sont insuffisantes et que le recensement annoncé n’a pas été mis en œuvre.

Contrairement à ce qu’avançait l’Administration, le juge note que la mobilisation d’un minimum d’agents est possible malgré le contexte pour rouvrir les guichets d’enregistrement en nombre suffisant. L’impossibilité d’appliquer les mesures de protection et de distanciation sociale ne peut pas non plus être invoquée, selon le juge, qui observe que d’autres préfectures, notamment dans des départements particulièrement touchés par l’épidémie, peuvent les appliquer.

Pour ces différentes raisons, la carence de l’État à mettre en œuvre l’enregistrement des demandes d’asile constitue une atteinte grave et manifestement illégale au droit d’asile et justifie l’intervention du juge des référés13.

Sur un sujet bien différent, l’usage du vélo, le Conseil d’État a demandé au gouvernement de préciser publiquement et clairement la possibilité de son usage, sans pour autant pouvoir, faute d’office du juge administratif en la matière, faire droit aux demandes concernant les infractions. Le juge des référés a ordonné au gouvernement d’indiquer publiquement et largement que le vélo peut être utilisé pour les déplacements autorisés durant le confinement.

Il a relevé que si le gouvernement avait bien interprété le décret du 23 mars 2020 comme réglementant uniquement les motifs (achats de première nécessité, accès aux soins, activité physique individuelle…) et non les moyens de déplacement, plusieurs autorités publiques avaient néanmoins indiqué par différents moyens de communication que l’usage du vélo était interdit.

Le juge des référés a estimé que l’utilisation du vélo relève « de la liberté d’aller et venir et du droit de chacun au respect de sa liberté personnelle », et que l’absence de clarté des positions du gouvernement y portait une « atteinte grave et manifestement illégale ».

Le juge des référés du Conseil d’État a en revanche jugé qu’il n’avait pas le pouvoir de satisfaire les autres demandes de la Fédération. S’agissant en particulier de la demande d’« interrompre les poursuites engagées contre les cyclistes », le juge des référés a rappelé qu’il n’était pas habilité à ordonner des mesures à l’autorité judiciaire14.

La question des masques a fait l’objet de rejets mais aussi d’une ordonnance largement commentée, à propos de l’obligation du port du masque édictée par le maire de Sceaux. Dans son communiqué de presse, le Conseil d’État indique que « l’obligation du port d’un masque dans la ville de Sceaux était contestée par la Ligue des droits de l’Homme. Le juge des référés du Conseil d’État confirme que le maire de Sceaux ne peut prendre une telle décision, en l’absence de circonstances locales particulières. L’arrêté du maire nuit également à la cohérence des mesures nationales et des messages de prévention »15.

La lecture de cette décision quelques semaines après sa publication montre à quel point les incertitudes caractérisent cette période. Car le juge estime, le 17 avril, dans un contexte de forte tension sanitaire, de pénurie de masques et de position nationale contraire, que le maire de Sceaux ne pouvait pas imposer le port du masque. Or début mai, alors que le déconfinement se prépare, la politique gouvernementale s’est modifiée en prenant acte de l’importance du port de masque dans la prévention et de la plus grande disponibilité des masques. Un mois plus tard, début juin, alors que le déconfinement présente des signes de réussite, même si la prudence est de mise, le Conseil d’État a dû rappeler une jurisprudence constante selon laquelle la liberté est la règle, l’interdiction, l’exception, faisant ainsi droit à la demande de levée de l’interdiction générale et absolue des manifestations.

Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire instauré pour faire face à l’épidémie de Covid-19, l’article 3 du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 interdit les rassemblements, réunions ou activités réunissant plus de 10 personnes dans l’espace public.

Divers associations et syndicats ont demandé au juge des référés du Conseil d’État de suspendre l’application de cette interdiction pour les manifestations dans l’espace public.

Le juge des référés relève que le Haut conseil de la santé publique ne préconise, dans ses recommandations du 24 avril 2020, aucune restriction à la circulation dans l’espace public tant que les « mesures barrières » sont respectées (distanciation d’un mètre ou port du masque notamment), et qu’une reprise de l’épidémie n’est pas constatée. Alors que la liberté de manifester est une liberté fondamentale, le juge des référés en déduit que, sauf circonstances particulières, l’interdiction des manifestations sur la voie publique n’est justifiée par les risques sanitaires que lorsque les « mesures barrières » ne peuvent être respectées ou que l’événement risque de réunir plus de 5 000 personnes.

Le juge rappelle par ailleurs que, conformément à la loi, toute manifestation sur la voie publique doit faire l’objet d’une déclaration préalable à la mairie ou la préfecture, et qu’elle peut être interdite par les autorités de police ou le préfet, s’ils estiment qu’elle est de nature à troubler l’ordre public, y compris pour des motifs sanitaires, ou lorsque les circonstances locales l’exigent.

En conséquence, le juge des référés suspend l’exécution de l’article 3 du décret du 31 mai 2020, pour les manifestations sur la voie publique soumises à l’obligation d’une déclaration préalable16.

Il précise ainsi que « s’il résulte des recommandations du Haut conseil de la santé publique du 24 avril 2020, dont se prévaut l’Administration, qu’il est préconisé de faire dépendre le nombre de personnes en milieu extérieur de la distance et de l’espace, aucune restriction de principe, autre que celle du respect des mesures “barrières”, n’est posée à la liberté d’aller et venir sur la voie publique. Enfin, l’avis du conseil scientifique du 8 juin 2020, sollicité en prévision du scrutin du 28 juin 2020 et rendu public sur le site internet du ministère des Solidarités et de la Santé, indique que les indicateurs épidémiologiques rassemblés à la date du 5 juin 2020 par Santé publique France se situent sur l’ensemble du territoire à un niveau bas et ne témoignent pas d’une reprise de l’épidémie, cette évolution s’inscrivant dans un contexte de baisse de la circulation du virus en France depuis plus de 9 semaines. L’interdiction des manifestations sur la voie publique mettant en présence de manière simultanée plus de 10 personnes ne peut, dès lors, sauf circonstances particulières, être regardée comme strictement proportionnée aux risques sanitaires désormais encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu, ainsi que l’imposent les dispositions de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique en application desquelles cette interdiction a été prise, que lorsqu’il apparaît que les mesures “barrières” ou l’interdiction de tout événement réunissant plus de 5 000 personnes ne pourront y être respectées »17.

Le Conseil d’État juge que « l’interdiction posée au I de l’article 3 du décret du 31 mai 2020, dont il résulte de ce qui a été dit précédemment qu’elle doit être regardée comme présentant un caractère général et absolu à l’égard des manifestations sur la voie publique, ne peut, à ce jour, être regardée comme une mesure nécessaire et adaptée, et, ce faisant, proportionnée à l’objectif de préservation de la santé publique qu’elle poursuit en ce qu’elle s’applique à ces rassemblements soumis par ailleurs à l’obligation d’une déclaration préalable en vertu de l’article L. 211-1 du Code de la sécurité intérieure, que l’autorité investie des pouvoirs de police et le représentant de l’État demeurent en droit d’interdire dans les conditions mentionnées au point précédent, sous le contrôle du juge administratif, y compris le cas échéant saisi sur le fondement du livre V du Code de justice administrative »18.

La lecture de ces nombreuses ordonnances rendues par le Conseil d’État ne peut être que nuancée et conduire à une réflexion.

III – Les pistes d’avenir sur la conciliation de l’état d’urgence sanitaire et de l’État de droit

Alors que ce qu’il est désormais commun de nommer le « déconfinement » a commencé le 11 mai 2020, la question de l’état d’urgence sanitaire et de la lutte contre de nouveaux progrès de l’épidémie se pose dans des termes encore renouvelés. Si le principe d’utiliser les techniques du numérique à des fins sanitaires peut s’entendre dans la logique d’un ordre public dont la composante relative à la santé publique se trouve singulièrement renforcée, sa conciliation avec les libertés n’en est pas moins essentielle (A). Bien au contraire, un état d’urgence sanitaire, en raison de la vulnérabilité de chacun qu’il comporte, doit s’accompagner d’une vigilance renforcée quant à la conciliation entre État de droit et état d’urgence sanitaire (B).

A – Les enjeux de l’usage du numérique aux fins sanitaires au regard des libertés

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 11 mai 202019, a apporté de nombreuses précisions sur l’usage du numérique aux fins sanitaires au regard des libertés. Concernant le système d’information destiné à permettre le traitement de données destinées au « traçage » des personnes atteintes par le Covid-19 et de celles ayant été en contact avec ces dernières, il a apporté de premières précisions.

Selon une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel a rappelé qu’il résulte du droit constitutionnel « au respect de la vie privée que la collecte, l’enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif ». Il a en outre jugé, pour la première fois, que, « lorsque sont en cause des données à caractère personnel de nature médicale, une particulière vigilance doit être observée dans la conduite de ces opérations et la détermination de leurs modalités ».

Au regard du cadre constitutionnel ainsi précisé, il a relevé que les dispositions contestées autorisent le traitement et le partage, « sans le consentement des intéressés », de « données à caractère personnel relatives à la santé des personnes atteintes par la maladie du Covid-19 et des personnes en contact avec elles, (…) dans le cadre d’un système d’information ad hoc ainsi que dans le cadre d’une adaptation des systèmes d’information relatifs aux données de santé déjà existants. Ce faisant, [ces dispositions] portent atteinte au droit au respect de la vie privée ».

Le Conseil constitutionnel juge toutefois que, « en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu renforcer les moyens de la lutte contre l’épidémie de Covid-19, par l’identification des chaînes de contamination. Il a ainsi poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé ».

Deux exigences contradictoires se trouvent donc en présence : le secret médical et la protection de la santé. Il revenait donc au juge constitutionnel de s’assurer de l’adéquation et de la proportionnalité des mesures en cause. Pour se prononcer sur l’adéquation et la proportionnalité des dispositions contestées au regard de l’objectif poursuivi, le Conseil a relevé que la collecte, le traitement et le partage des données personnelles précitées ne peuvent être mis en œuvre que dans la mesure strictement nécessaire à quatre finalités déterminées.

En outre, il relève que le champ des données de santé à caractère personnel susceptibles de faire l’objet de la collecte, du traitement et du partage en cause, a été restreint par le législateur aux seules données relatives au statut virologique ou sérologique des personnes à l’égard de la maladie Covid-19 ou aux « éléments probants de diagnostic clinique et d’imagerie médicale » précisés par décret en Conseil d’État pris après avis du Haut conseil de la santé publique.

Toutefois, le Conseil constitutionnel a formulé une première réserve d’interprétation en jugeant que, « sauf à méconnaître le droit au respect de la vie privée, [l’]exigence de suppression » « des nom et prénoms des intéressés, [de] leur numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques et [de] leur adresse », dans les parties de ces traitements ayant pour finalité « la surveillance épidémiologique et la recherche contre le virus », « doit également s’étendre aux coordonnées de contact téléphonique ou électronique des intéressés ». S’agissant du « champ des personnes susceptibles d’avoir accès à ces données à caractère personnel, sans le consentement de l’intéressé », il a jugé que si la liste en « est particulièrement étendu[e], cette extension est rendue nécessaire par la masse des démarches à entreprendre pour organiser la collecte des informations nécessaires à la lutte contre le développement de l’épidémie ».

En revanche, le Conseil constitutionnel a censuré comme méconnaissant le droit au respect de la vie privée la deuxième phrase du paragraphe III de l’article 11 incluant dans ce champ les organismes qui assurent l’accompagnement social des intéressés. Il a en effet relevé que, « s’agissant d’un accompagnement social (…) qui ne relève pas directement de la lutte contre l’épidémie », rien ne justifie que l’accès aux « données à caractère personnel traitées dans le système d’information ne soit pas subordonné au recueil du consentement des intéressés »20.

Le Conseil constitutionnel a également pris en compte dans son appréciation d’ensemble les dispositions précisant que « les agents de ces organismes ne sont pas autorisés à communiquer les données d’identification d’une personne infectée, sans son accord exprès, aux personnes qui ont été en contact avec elle. En outre, et de manière plus générale, ces agents sont soumis aux exigences du secret professionnel et ne peuvent donc, sous peine du délit prévu à l’article 226-13 du Code pénal, divulguer à des tiers les informations dont ils ont connaissance par le biais du dispositif ainsi instauré ».

Le Conseil constitutionnel a émis une deuxième réserve d’interprétation. Il a ainsi jugé qu’« il appartiendra[it] au pouvoir réglementaire de définir des modalités de collecte, de traitement et de partage des informations assurant leur stricte confidentialité et, notamment, l’habilitation spécifique des agents chargés, au sein de chaque organisme, de participer à la mise en œuvre du système d’information ainsi que la traçabilité des accès à ce système d’information ».

Il a émis une troisième réserve d’interprétation en jugeant que si le législateur a autorisé les organismes concourant au dispositif « à recourir, pour l’exercice de leur mission dans le cadre du dispositif examiné, à des organismes sous-traitants (…), ces sous-traitants agissent pour leur compte et sous leur responsabilité. (…) Pour respecter le droit au respect de la vie privée, ce recours aux sous-traitants doit s’effectuer en conformité avec les exigences de nécessité et de confidentialité mentionnées » par sa décision.

Le Conseil constitutionnel a également pris en compte le choix du législateur de prévoir que ce dispositif « ne peut s’appliquer au-delà du temps strictement nécessaire à la lutte contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 ou, au plus tard, au-delà de 6 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par la loi du 23 mars 2020 (…). D’autre part, les données à caractère personnel collectées, qu’elles soient ou non médicales, doivent, quant à elles, être supprimées 3 mois après leur collecte ».

Le Conseil constitutionnel a donc validé le principe même du dispositif en apportant des précisions et des exigences de nature à assurer la proportionnalité des mesures aux objectifs recherchés.

Ainsi, depuis les débuts de cet épisode historique et juridique qu’ont constitué le confinement et l’état d’urgence sanitaire, les juges constitutionnels et administratifs se sont prononcés sur les mesures adoptées par les pouvoirs publics – législatif ou exécutif. Si le recul manque encore, il n’est pas interdit de poser les premiers jalons des leçons à tirer d’une conciliation incertaine entre État de droit et état d’urgence.

B – Les leçons à tirer d’une conciliation incertaine entre État de droit et état d’urgence sanitaire

Les nombreuses décisions rendues en urgence par le Conseil d’État ont pu faire l’objet de nombreuses critiques, la plupart estimant que le juge se trouvait trop protecteur du gouvernement. Sur cette critique, il faut rappeler qu’elle est aussi ancienne que l’existence même du juge administratif. La discussion, sans fin, tant que la dualité sera maintenue, sur la capacité du juge administratif à être un juge des libertés trouve un élément de réponse dans l’existence même de la procédure de référé-liberté. Il faut aussi prendre acte de ce que la situation sanitaire était inédite et que le juge – administratif ou judiciaire – ne pouvait que prendre acte de la pénurie existante, notamment en termes de masques disponibles.

Il reste qu’au-delà des procédures d’urgence, de nombreuses voies de droit existent au service des citoyens pour contester l’action de l’État. Que ce soient des procédures à l’encontre de ministres ou de procédures de plein contentieux, plusieurs actions sont possibles, et certaines sont engagées dans le sens d’un engagement de la responsabilité des autorités.

Le Conseil constitutionnel a dû se prononcer rapidement sur la loi de prolongation de l’état d’urgence sanitaire21. Outre les réserves précises apportées aux questions relatives au suivi déjà mentionnées au point précédent, si le juge constitutionnel a validé de nombreuses dispositions, il en a censuré plusieurs et a émis des réserves d’interprétation.

La loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire, adoptée le samedi 9 mai 2020, a été déférée dans la soirée au Conseil constitutionnel par le président de la République et le président du Sénat en application de l’article 61 de la Constitution. Deux saisines parlementaires ont également été reçues par le Conseil concernant ce texte le dimanche 10 mai après-midi. Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision, qui comporte 88 paragraphes, sur ces quatre saisines, le lundi 11 mai22.

Le président de la République et le président du Sénat demandaient au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la conformité à la Constitution de dispositions de l’article 1er et des articles 3, 5 et 11 de cette loi. Outre les mêmes articles, les recours parlementaires en contestaient la procédure d’adoption et l’article 9. S’agissant des conditions d’engagement de la responsabilité pénale en cas de catastrophe sanitaire, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions du paragraphe II de l’article 1er de la loi déférée rappellent celles de droit commun et « s’appliquent de la même manière à toute personne ayant commis un fait susceptible de constituer une faute pénale non intentionnelle dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire. Dès lors, elles ne méconnaissent pas le principe d’égalité devant la loi pénale. Elles ne sont pas non plus entachées d’incompétence négative »23.

S’agissant du régime de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil constitutionnel a jugé que « la Constitution n’exclut pas la possibilité pour le législateur d’en prévoir un. Il lui appartient, dans ce cadre, d’assurer la conciliation entre l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. Parmi ces droits et libertés figurent la liberté d’aller et de venir, composante de la liberté personnelle, protégée par les articles 2 et 4 de la déclaration de 1789, le droit au respect de la vie privée, [qui découle de] cet article 2, la liberté d’entreprendre qui découle de cet article 4, ainsi que le droit d’expression collective des idées et des opinions résultant de l’article 11 de cette déclaration ».

Au regard de ces exigences, le Conseil a constaté que le législateur avait procédé à une conciliation équilibrée entre ces exigences constitutionnelles en adoptant les mesures autorisant le Premier ministre à « réglementer ou interdire la circulation des personnes et des véhicules et [à] réglementer l’accès aux moyens de transport et les conditions de leur usage », ou « à ordonner la fermeture provisoire et à réglementer l’ouverture des établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion ». S’agissant de ces lieux, il a en particulier relevé qu’ils « ne s’étend[ai]ent pas aux locaux à usage d’habitation ».

S’agissant des réquisitions de personnes, de biens et de services permises par le 7 ° du paragraphe I de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique, il a relevé qu’elles « doivent être nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire. En outre, ces réquisitions donnent lieu à indemnisation, dans les conditions prévues par le Code de la défense ».

Concernant le régime des mesures de mise en quarantaine et de placement en isolement ; examinant le régime de « quarantaine des personnes susceptibles d’être affectées par la maladie à l’origine de la catastrophe sanitaire ayant justifié la déclaration de l’état d’urgence sanitaire ainsi que le régime de placement et de maintien en isolement des personnes affectées pour une durée initiale [de] 14 jours, renouvelable dans la limite d’une durée maximale de 1 mois », le Conseil constitutionnel a jugé que constituaient des mesures privatives de liberté les mesures consistant en un isolement complet, lequel implique une interdiction de « toute sortie ». « Il en va de même lorsqu’elles imposent à l’intéressé de demeurer à son domicile ou dans son lieu d’hébergement pendant une plage horaire de plus de 12 heures par jour ».

Sur le fondement de l’article 66 de la Constitution et conformément à une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel a rappelé que « la liberté individuelle, dont la protection est confiée à l’autorité judiciaire, ne saurait être entravée par une rigueur non nécessaire. Les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis ».

Dans son appréciation sur la proportionnalité de l’atteinte portée par ces mesures à la liberté individuelle, le Conseil a notamment relevé que, en cherchant par ces dispositions à « assurer la mise à l’écart du reste de la population des personnes qui en font l’objet en les soumettant à un isolement, le cas échéant complet, [de façon à] prévenir la propagation de la maladie à l’origine de la catastrophe sanitaire (…), le législateur a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé ».

Quant à leur champ d’application, « ces mesures ne peuvent viser que les personnes ayant séjourné au cours du mois précédent dans une zone de circulation de l’infection qui entrent sur le territoire national ou qui déjà présentes sur le territoire national, arrivent en Corse ou dans l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution ».

Prenant en compte les garanties inscrites par le législateur dans le régime de ces mesures, le Conseil a relevé, notamment, que, « en cas de placement en isolement, la décision, qui est subordonnée à la constatation médicale de l’infection de la personne, ne peut être prise qu’au vu d’un certificat médical. Ces mesures ne peuvent être prolongées au-delà d’un délai de 14 jours qu’après avis médical établissant la nécessité de cette prolongation ».

Il a jugé que la loi déférée « a fixé [d]es conditions propres à assurer que ces mesures ne soient mises en œuvre que dans les cas où elles sont adaptées, nécessaires et proportionnées à l’état des personnes affectées ou susceptibles d’être affectées par la maladie à l’origine de la catastrophe sanitaire ».

Toutefois, « s’agissant du contrôle » de ces mesures, le Conseil constitutionnel a rappelé que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible ».

Or si les dispositions du cinquième alinéa du paragraphe II de l’article L. 3131-17 du Code de la santé publique « prévoient que les mesures de mise en quarantaine ou de placement en isolement interdisant toute sortie de l’intéressé hors du lieu où la quarantaine ou l’isolement se déroule ne peuvent se poursuivre au-delà d’un délai de 14 jours sans que le juge des libertés et de la détention, préalablement saisi par le préfet, ait autorisé cette prolongation », « aucune intervention systématique d’un juge judiciaire n’est prévue dans les autres hypothèses ».

Par une réserve d’interprétation, le Conseil constitutionnel juge que, « dès lors, ces dispositions ne sauraient, sans méconnaître les exigences de l’article 66 de la Constitution, permettre la prolongation des mesures de mise en quarantaine ou de placement en isolement imposant à l’intéressé de demeurer à son domicile ou dans son lieu d’hébergement pendant une plage horaire de plus de 12 heures par jour sans l’autorisation du juge judiciaire ».

Le Conseil constitutionnel a en outre censuré comme méconnaissant la liberté individuelle l’article 13 de la loi déférée qui « a pour effet, à compter de l’entrée en vigueur de la loi déférée, de laisser subsister, au plus tard jusqu’au 1er juin 2020, le régime juridique actuellement en vigueur des mesures de mise en quarantaine et de placement et maintien à l’isolement en cas d’état d’urgence sanitaire ».

Il a en effet jugé que, « si le dernier alinéa de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique dans sa rédaction actuellement en vigueur prévoit que ces mesures doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu et qu’il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires, le législateur n’a assorti leur mise en œuvre d’aucune autre garantie, notamment quant aux obligations pouvant être imposées aux personnes y étant soumises, à leur durée maximale et au contrôle de ces mesures par le juge judiciaire dans l’hypothèse où elles seraient privatives de liberté »24.

On retrouve ainsi l’idée d’un condensé de la conciliation de principes potentiellement contradictoires. Les commentaires de ces décisions ont été nombreux, souvent critiques, mettant en relation État de droit, raison d’État et liens supposés ou réels entre le juge administratif – mais aussi le juge constitutionnel – et l’État, incarné par le gouvernement et le législateur.

Sans doute faut-il raison garder, nuance apporter, esprit critique conserver, mais aussi pragmatisme savoir admettre. Comme il a été dit plus haut, le juge constitutionnel a admis ce que l’on pourrait appeler des entorses procédurales, le Conseil d’État a fait droit avec parcimonie aux demandes formulées en référé. Cependant, les principes essentiels ont été rappelés, des injonctions ont été formulées. Qu’une vigilance et un regard critique soient nécessaires, cela va sans dire. Pour autant, la publicité accrue, tant dans les procédures contentieuses que dans les procédures consultatives, participe de l’existence même de l’État de droit démocratique dans lequel cet épisode inédit en droit s’est déroulé. Les contentieux au fond permettront aux juges de préciser certains points jugés en urgence, voire de revenir dessus. Les juridictions européennes, et principalement, la Cour européenne des droits de l’Homme, qui, rappelons-le, peut être saisie par tout justiciable ayant intérêt à le faire, apportera à n’en pas douter, sa pierre à la réflexion sur la conciliation entre les droits fondamentaux et l’ordre public, incluant la santé.

Cette réflexion sera ainsi nécessairement poursuivie à l’aune de nouvelles décisions juridictionnelles, avec davantage de recul sur les évènements, les choix politiques, souvent guidés par les experts scientifiques – eux-mêmes souvent aux avis divergents – sous le contrôle des juges, qui ont fait application implicitement par moments, de la théorie bien connue des circonstances exceptionnelles. La situation a certainement été un moment d’intensité normative et contentieuse, concentrant l’essence même du devoir de l’État – d’assurer la sécurité de son peuple –, de celui des experts – d’éclairer au mieux malgré les incertitudes – et de celui du juge de rendre la justice en toute indépendance et impartialité.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19.
  • 2.
    L. n° 2020-546, 11 mai 2020, prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions : JO, 12 mai 2020.
  • 3.
    CE, ord. réf., 20 avr. 2020, nos 439983 et 440008 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-20-avril-protection-des-avocats.
  • 4.
    CE, ord. réf., 18 avr. 2020, n° 440012 : communiqué de presse, https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-conseil-d-etat-rejette-la-demande-de-fermeture-des-entreprises-de-la-metallurgie.
  • 5.
    CE, ord. réf., 18 avr. 2020, n° 440012 : communiqué de presse, https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-conseil-d-etat-rejette-la-demande-de-fermeture-des-entreprises-de-la-metallurgie.
  • 6.
    CE, ord. réf., 20 avr. 2020, nos 439983 et 440008 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-20-avril-protection-des-avocats.
  • 7.
    CE, 15 avr. 2020, n° 440002.
  • 8.
    CE, ord. réf., 20 avr. 2020, n° 440005 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-20-avril-restriction-des-epandages-agricoles.
  • 9.
    CE, ord. réf., 22 mars 2020, n° 439674.
  • 10.
    https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/statuant-en-urgence-le-conseil-d-etat-rejette-la-demande-de-confinement-total-et-enjoint-au-gouvernement-de-preciser-la-portee-de-certaines-interd.
  • 11.
    https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/statuant-en-urgence-le-conseil-d-etat-rejette-la-demande-de-confinement-total-et-enjoint-au-gouvernement-de-preciser-la-portee-de-certaines-interd.
  • 12.
    CE, ord. réf., 30 avr. 2020, n° 440250.
  • 13.
    CE, ord. réf., 30 avr. 2020, nos 440250 et 440253 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-30-avril-enregistrement-des-demandes-d-asile-en-ile-de-france.
  • 14.
    CE, ord. réf., 30 avr. 2020, n° 440179 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-30-avril-usage-du-velo-durant-l-etat-d-urgence-sanitaire.
  • 15.
    CE, ord. réf., 17 avr. 2020, n° 440057 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-17-avril-2020-port-d-un-masque-de-protection-commune-de-de-sceaux.
  • 16.
    CE, ord. réf., 13 juin 2020, nos 440846, 440856 et 441015 : https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-juge-des-referes-du-conseil-d-etat-suspend-l-interdiction-generale-et-absolue-de-manifester-sur-la-voie-publique.
  • 17.
    CE, ord. réf., 13 juin 2020, nos 440846, 440856 et 441015 : https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-juge-des-referes-du-conseil-d-etat-suspend-l-interdiction-generale-et-absolue-de-manifester-sur-la-voie-publique.
  • 18.
    CE, ord. réf., 13 juin 2020, nos 440846, 440856 et 441015 : https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-juge-des-referes-du-conseil-d-etat-suspend-l-interdiction-generale-et-absolue-de-manifester-sur-la-voie-publique.
  • 19.
    Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC.
  • 20.
    Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC : communiqué de presse, https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/communique/decision-n-2020-800-dc-du-11-mai-2020-communique-de-presse.
  • 21.
    Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC, loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions.
  • 22.
    Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC : communiqué de presse, https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/communique/decision-n-2020-800-dc-du-11-mai-2020-communique-de-presse.
  • 23.
    Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC : communiqué de presse, https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/communique/decision-n-2020-800-dc-du-11-mai-2020-communique-de-presse.
  • 24.
    Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC : communiqué de presse, https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/communique/decision-n-2020-800-dc-du-11-mai-2020-communique-de-presse.

À lire également

Référence : LPA 09 Sep. 2020, n° 155a3, p.16

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