Chronique de QPC (janvier – juin 2020)

A – Les QPC renvoyées par la Cour de cassation

Varions les thèmes : quelques décisions marquantes, provenant, dans l’ordre chronologique, de la première chambre civile (accouchement sous le secret), de la chambre criminelle (peine de mort), puis de la troisième chambre civile (baux commerciaux) et à nouveau de la chambre criminelle (violation du confinement).

La place du père dans l’accouchement sous X : le salut n’est pas dans le contrôle de constitutionnalité

Cons. const., 7 févr. 2020, n° 2019-826 QPC. Lorsqu’une femme accouche sous X en tenant le père à l’écart de la naissance de l’enfant, celui-ci peut avoir bien du mal à retrouver l’enfant et à faire établir sa paternité. Il ignore souvent le lieu et la date de l’accouchement, « quand il n’est pas persuadé que la mère a fait une fausse couche ou qu’elle a eu recours à une interruption volontaire de grossesse »79. Partant, comment identifier l’enfant ? Des pères se sont tournés vers le ministère public dans l’espoir d’obtenir de l’aide, en vain dans un premier temps. Le parquet a pu répondre qu’il fallait assigner la mère, voire n’a pas répondu80. Le législateur est alors intervenu (L. n° 2002-83, 22 janv. 2002). L’article 62-1 du Code civil prévoit désormais que « si la transcription de la reconnaissance paternelle s’avère impossible, du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République. Celui-ci procède à la recherche des date et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant ». Pour autant, la situation des pères reste délicate. À sa naissance, l’enfant peut être soumis au statut de pupille de l’État et c’est alors la voie de l’adoption (plénière) qui s’ouvre. S’agissant d’un nourrisson, la demande des candidats à l’adoption et le besoin de stabilité de l’enfant au sein d’un nouveau foyer sont invoqués au soutien d’une application diligente des délais prévus par les textes. Il n’est pas rare que l’enfant soit admis comme pupille de l’État à 2 mois, puis rapidement placé dans une famille en vue de son adoption. Les difficultés s’accumulent alors pour les pères, car l’écoulement du temps joue (rapidement) contre eux. Telle était la situation du père à l’origine de la QPC transmise au Conseil constitutionnel et faisant l’objet de la décision n° 2019-826 du 7 février 2020 : il n’avait retrouvé et ensuite reconnu son enfant qu’une fois celui-ci placé en vue de son adoption, ce qui avait amené une cour d’appel à prononcer l’adoption.

La chose est connue : le Conseil constitutionnel statue dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité que l’on qualifie volontiers d’abstrait, c’est-à-dire détaché des circonstances de l’espèce ayant donné lieu à la question prioritaire de constitutionnalité. Or dans le même temps, il lui faut tenir compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, laquelle opère un contrôle bien plus centré sur la situation individuelle du requérant. Ceci d’autant plus que le développement récent du contrôle de conventionnalité au sein de la Cour de cassation renforce le poids de ce contrôle dit concret.

Dans un tel contexte, la motivation de la décision des juges de la rue de Montpensier aurait peut-être mérité d’être davantage développée.

En effet, en réponse aux griefs tirés de la violation de la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et du droit de mener une vie familiale normale, le Conseil constitutionnel affirme que le législateur n’a pas excédé la marge d’appréciation qui lui revient s’agissant de concilier des intérêts contraires. Or cette marge d’appréciation n’a pas d’équivalent en droit européen81. Certes, la Cour européenne des droits de l’Homme rappelle régulièrement l’existence du principe de subsidiarité82. Mais elle en fait une application plus limitée que le juge interne lorsqu’elle ajoute que l’étendue de la marge nationale d’appréciation varie en fonction de la nature de la question et des intérêts en jeu83. Partant, la Cour peut estimer qu’un État membre viole l’article 8 de la convention lorsqu’il prive un père par le sang de tout contact avec son enfant remis à une famille adoptive au seul motif que les rencontres organisées par le passé ont été source de tensions physiques et psychologiques pour l’enfant84. Pour la Cour, un enfant ne peut être coupé de ses racines qu’en présence de circonstances exceptionnelles, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. À l’inverse, la Cour peut écarter toute violation de l’article 8 de la convention en présence d’un homme qui conteste la paternité du mari de la mère et souhaite avoir accès à l’enfant ou, à tout le moins, disposer d’information sur le développement de l’enfant, dès lors que l’enfant ignorait tout du conflit relatif à l’identité de son père, que le prétendu père n’excluait pas de lui révéler sa vérité et qu’il n’était pas dans son intérêt, alors qu’il n’était âgé que de 6 ans, d’être confronté à de telles difficultés85. En soulignant le conflit d’intérêts (entre parents par le sang, enfant et adoptants), le Conseil constitutionnel invite le juge européen à relever que l’État membre dispose d’une certaine marge d’appréciation.

La suite de l’argumentation des juges de la rue de Montpensier souligne les éléments du droit interne qui peuvent permettre au père de faire établir sa filiation. Le parquet peut l’aider à retrouver l’enfant afin de faire produire effet à une éventuelle reconnaissance de celui-ci. La jurisprudence Benjamin est également rappelée en ce qu’elle permet de faire échec à l’adoption lorsque l’enfant a été reconnu avant son placement (ce qui n’était pas le cas en l’espèce). Le Conseil constitutionnel passe toutefois sous silence un point important de la décision de la Cour de cassation, de nature à restreindre les droits des pères : avant d’affirmer que seul le père par le sang pouvait valablement conclure à l’adoption de l’enfant, la Cour de cassation a en effet relevé que le conseil de famille savait, lorsqu’il a consenti à l’adoption de l’enfant, que celui-ci avait fait l’objet d’une reconnaissance paternelle. Que se passera-t-il lorsque le conseil de famille ignorera l’existence de la reconnaissance paternelle ?

Enfin, le Conseil constitutionnel rejette sèchement l’argument tiré de la violation du principe d’égalité après avoir énoncé que si le père et la mère se trouvent dans une situation différente pour reconnaître l’enfant, ils n’en sont pas moins traités de façon identique par les dispositions contestées.

L’essentiel de la difficulté semble alors passé sous silence car, au fond, le requérant discutait l’effectivité de la loi. Il soutenait, en somme, que les délais prévus en la matière étaient trop courts s’agissant des pères. Dès lors, n’aurait-il pas été souhaitable de s’interroger sur les éléments qui expliquent, en l’espèce, que le père n’a pas pu retrouver l’enfant et le reconnaître avant son placement ? Est-ce imputable à un manque de diligence de sa part86 ? La Cour européenne des droits de l’Homme pourrait l’entendre. Elle a déjà relevé un « manque de diligence » à l’encontre d’un enfant n’ayant pas agi dans l’année suivant sa majorité pour faire établir sa filiation paternelle87. On objectera qu’il est impossible, pour le Conseil constitutionnel, de s’attacher à de tels éléments factuels dans le cadre du contrôle – abstrait – qu’il exerce. Mais alors n’aurait-il pas été possible de s’interroger sur la situation générale des pères ? Quelles sont les difficultés pratiques auxquelles ils se heurtent et qui peuvent expliquer leurs actions tardives ? Ces difficultés leur sont-elles imputables ou bien sont-elles telles qu’en pratique la quasi-totalité des pères, même les plus diligents, ne peuvent retrouver leur enfant à temps ? Bref, la loi et la jurisprudence sont-elles privées de tout ou partie de leur effectivité s’agissant des dispositifs prévus afin de permettre aux pères de retrouver leur enfant avant leur placement en vue d’une adoption ?

Faute d’avoir abordé cette question, le Conseil constitutionnel s’est exposé à une forme de désaveu sur le terrain du contrôle de conventionnalité. Il est en effet à craindre que si l’ineffectivité du dispositif est établie, le contrôle de conventionnalité amène à une remise en cause presque systématique de l’accouchement sous X. Dans la présente affaire, la Cour de cassation a d’ailleurs fini par censurer l’arrêt attaqué au visa, notamment, de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme88. Selon la Cour, les juges du fond auraient dû rechercher « si l’irrecevabilité de l’action du père de naissance, qui n’avait pu, en temps utile, sans que cela puisse lui être reproché, faire valoir ses droits au cours de la phase administrative de la procédure, ne portait pas, eu égard aux différents intérêts en présence, une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale en ce qu’elle interdisait l’examen de ses demandes ».

Julie TRAULLÉ

Réhabilitation des condamnés à mort : un obiter dictum parnassien

Cons. const., 28 févr. 2020, n° 2019-827 QPC. Un homme, abandonné par sa mère à la naissance, a découvert, à 40 ans, l’identité de son père : un condamné à mort, exécuté en 1957, devenu mystique dans le couloir de la mort, qui s’est repenti de son crime, et dont les écrits carcéraux ont (r)amené à Dieu suffisamment d’âmes égarées pour que l’Église ait initié une procédure de béatification en 1987. Après avoir fait établir sa filiation, il a entrepris d’obtenir la réhabilitation judiciaire de ce père mais le Code de procédure pénale ne l’a pas permis.

En effet, le jeu combiné des articles 785 et 786 du Code de procédure pénale subordonne « la recevabilité de la demande en réhabilitation à des exigences de délais cumulées, qui deviennent incompatibles entre elles lorsque la demande concerne un condamné à mort dont la peine a été exécutée »89. La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé la question sérieuse, relevant, outre la contradiction avec le principe consacré aux articles 782 du même code et 133-12 du Code pénal, l’insuffisante particularité de la situation des condamnés à mort pour justifier un traitement différent de celui des autres condamnés à des peines criminelles, ce d’autant moins que la peine de mort fait l’objet d’une « interdiction constitutionnelle ».

Pour, néanmoins, déclarer conformes à la Constitution les dispositions querellées, le Conseil constitutionnel rappelle, d’abord, pour écarter le grief de méconnaissance du principe d’égalité devant la loi, qu’aux termes des articles 6 et 16 de la déclaration de 1789, ce dernier « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »90 et que « le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, (…) à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales »91. Postulant que « la réhabilitation judiciaire vise à favoriser le reclassement du condamné », il estime, en s’appuyant sur « la jurisprudence constante de la Cour de cassation », qu’« en imposant le respect d’un délai d’épreuve de 5 ans après l’exécution de la peine, le législateur a entendu subordonner le bénéfice de la réhabilitation à la conduite adoptée par le condamné une fois qu’il n’était plus soumis aux rigueurs de la peine prononcée à son encontre » et qu’en conséquence, « la différence de traitement qui résulte des dispositions contestées repose sur une différence de situation et est en rapport direct avec l’objet de la loi ».

Pour écarter, ensuite, le grief tiré de la méconnaissance du principe de proportionnalité des peines, les Sages, après avoir constaté l’absence d’extension de leur compétence par l’article 61-1 de la Constitution et rappelé qu’ils n’exercent en la matière qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, décident, elliptiquement, que « le fait que les ayants droit d’un condamné à mort dont la peine a été exécutée ne puissent engager une action en réhabilitation en son nom » est conforme à la Constitution (§ 4, 8-9, 12-13, 15-17).

Cependant, le Conseil, relevant qu’« après l’abolition de la peine de mort par la loi du 9 octobre 1981 (…), le constituant a (…) introduit dans la Constitution l’article 66-1 », estime que « le législateur serait (…) fondé à instituer une procédure judiciaire, ouverte aux ayants-droit d’une personne condamnée à la peine de mort dont la peine a été exécutée, tendant au rétablissement de son honneur à raison des gages d’amendement qu’elle a pu fournir » (§ 14).

La doctrine estime que, s’agissant du principe d’égalité, cette décision est fondée sur un « syllogisme boiteux », dès lors que les Sages n’ont tenu aucun compte de l’« incohérence » du législateur qui ouvre « un délai d’action alors que l’action est vouée à l’échec faute de pouvoir satisfaire les conditions légales » ; de même, l’assertion de l’absence d’atteinte au principe de proportionnalité n’est « guère convaincante »92. Il est vrai que, par application de sa jurisprudence afférente au contrôle de proportionnalité interne de la loi, le Conseil constitutionnel, devant l’absence de cohérence intrinsèque de la législation querellée, aurait pu censurer93.

Cette critique nous semble, toutefois, devoir être nuancée. En effet, le Conseil considère que « la réhabilitation judiciaire vise à favoriser le reclassement du condamné » (§ 9). Ce faisant, outre qu’il préserve la cohérence de sa jurisprudence relative à la réhabilitation judiciaire94, il s’accorde avec la chambre criminelle de la Cour de cassation95 et respecte la volonté du législateur qui, avec constance et récemment encore, confère à la réhabilitation judiciaire une vocation de réinsertion sociale et non de réhabilitation morale du condamné96.

Reste que la QPC traduisait, en l’espèce, « une impossibilité de répondre de manière juridique à la question posée, une limite du raisonnement judiciaire, ou, du moins, du positivisme »97, qui peut se résumer ainsi : est-il acceptable que l’État français fustige la peine de mort dans sa Constitution et par son adhésion aux instruments européens qui la prohibent98 mais que le droit français interdise la réhabilitation des condamnés à mort ? Le Conseil constitutionnel ne l’a manifestement pas pensé puisque, pour la première fois en matière de QPC, il invite audacieusement, par un obiter dictum, le législateur à assumer sa responsabilité et à « aménager en faveur des ayants-droit une procédure ad hoc qui poursuivrait spécifiquement une finalité symbolique ou morale »99.

Quelle forme pourrait prendre une telle procédure ? L’amendement des dispositions relatives à la réhabilitation, de plein droit ou judiciaire, doit être exclu, au risque de remettre en cause la cohérence du droit100 et de la jurisprudence101. Si l’ambition est de mettre le droit criminel en accord avec la prohibition constitutionnelle de la peine de mort, la réforme devrait consister dans une loi de repentance102, reconnaissant la faute de la République d’avoir si longtemps conservé dans son arsenal répressif une peine odieuse, et qui rétablirait l’honneur des condamnés exécutés, en même temps que celui de la justice. Dans un contexte de renforcement législatif du « respect des principes de la République », cela ne serait pas dénué de panache. Une ambition moindre pourrait s’exprimer dans une disposition qui, selon les vœux des Sages, se limiterait à déterminer « dans quelles conditions la personne condamnée à mort et exécutée aura dû fournir des gages d’amendement pour bénéficier d’une décision de rétablissement dans son honneur »103. Il est cependant permis, dans le contexte actuel, de douter des chances de voir prospérer l’une ou l’autre de ces solutions ; la première car elle ajouterait aux griefs que les juges nourrissent envers l’exécutif104 ; la seconde car elle pourrait bien ne s’appliquer qu’au père du requérant, soit, fût-il mort en saint homme, le tueur d’un flic de 35 ans, veuf et père de famille, ce qui ne manquerait pas de susciter l’ire des syndicats de police – luxe que les pouvoirs publics ne sont plus disposés à se permettre. Il ne peut être exclu que la justice de Dieu se montre, en l’espèce, plus efficace que celle des hommes…

Olivier CAHN

Pas de printemps pour les bailleurs

Cons. const., 7 mai 2020, n° 2020-837 QPC. La décision n° 2020-837 QPC du Conseil constitutionnel du 7 mai 2020 est relative au « plafonnement du déplafonnement »105 auquel sont soumis certains baux commerciaux à l’occasion de leur renouvellement. Le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce prévoit dans ce cas que la variation de loyer ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La vérification de la constitutionnalité de cette disposition issue de la loi Pinel du 18 juin 2014 était particulièrement attendue. Lors des débats parlementaires, une sénatrice, dont l’avis était partagé par le ministre de l’Économie106, avait évoqué le risque de censure de ce dispositif de lissage de l’augmentation des loyers. Certains auteurs, dès l’adoption de l’article, avaient également émis des doutes sur sa constitutionnalité107. Peu de temps après l’adoption du texte, deux QPC successives furent soulevées devant la Cour de cassation qui les déclara irrecevables pour des questions de procédure108. Il aura donc fallu attendre un arrêt en date du 6 février 2020 pour que la Cour de cassation renvoie la question devant le Conseil constitutionnel, au motif que les dispositions étaient « susceptibles de porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété du bailleur »109. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 7 mai 2020, fait une application des plus classiques de la protection du droit de propriété garanti par l’article 2 de la déclaration de 1789 : après avoir constaté l’atteinte, le Conseil relève d’une part l’existence d’un motif d’intérêt général résidant dans la viabilité des entreprises, d’autre part la proportionnalité de l’atteinte à la propriété pour conclure à la constitutionnalité de la disposition. La motivation de la décision, compte tenu des spécificités et des enjeux de l’article L. 145-34 du Code de commerce, n’en est pas moins riche d’enseignements et d’interrogations.

De quelle propriété est-il question tout d’abord ? Le Conseil constitutionnel ne le précise pas. Ce n’est sans doute pas la propriété immobilière du bailleur, objet du bail commercial, qui est en cause dans la mesure où ce contrat peut parfaitement être conclu par un bailleur non propriétaire ; ainsi d’un usufruitier. C’est plus sûrement le droit de créance du bailleur, matérialisé par les loyers perçus, auquel le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce porte atteinte. La propriété des créances est aujourd’hui solidement ancrée dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis une dizaine d’années110. L’on mesure ainsi à nouveau, à la lecture de cette décision du 7 mai 2020, avec quelle facilité le Conseil constitutionnel s’est approprié la thèse de la propriété des créances et de la réification de ces droits longtemps considérés comme exclusivement personnels.

De quelle atteinte le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce est-il à l’origine ensuite ? Le Conseil constitutionnel relève que ces dispositions « empêchent le bailleur de percevoir dès le renouvellement de son bail et le cas échéant jusqu’à son terme, un loyer correspondant à la valeur locative de son bien lorsque ce loyer est supérieur de 10 % au loyer acquitté lors de la dernière année du bail expiré » (§ 6). Il faut y voir ici, non une simple limitation de l’exercice du droit de créance du bailleur comme pourrait l’être par exemple un rééchelonnement ou une suspension du paiement des dettes, mais bien une atteinte directe à son droit de créance : entre le premier loyer affecté par le plafonnement et celui atteignant le cas échéant la valeur locative du bien, le bailleur aura perdu définitivement une partie de sa créance, virtuellement transférée de son patrimoine à celui du preneur111. Cette atteinte au droit de propriété que l’on serait enclin à qualifier de privation si ce terme n’était limité aux applications restrictives de l’article 17 de la déclaration, justifie le contrôle effectué par le Conseil constitutionnel dans les paragraphes suivants de la décision.

Le Conseil relève ainsi l’existence d’un objectif d’intérêt général justifiant l’atteinte au droit de propriété : « éviter que le loyer de renouvellement d’un bail commercial connaisse une hausse importante et brutale de nature à compromettre la viabilité des entreprises commerciales et artisanales » (§ 7). Sans doute le Conseil constitutionnel a-t-il été sensible au contexte économique résultant de la pandémie de Covid-19. Sa motivation s’inscrit toutefois dans un mouvement plus large et ancien d’intégration des facteurs économiques, l’objectif de « pérennité des entreprises » étant de plus en plus fréquemment invoqué dans ses décisions112. Il est évident qu’en matière de baux commerciaux une augmentation brutale des loyers lors du renouvellement aurait pour conséquence d’affecter durablement la trésorerie des entreprises. Le lissage de l’article L. 145-34 du Code de commerce offre ainsi un temps précieux aux entrepreneurs pour prendre des mesures permettant de faire face à l’augmentation de la valeur locative, comme le développement de nouveaux marchés.

Le Conseil constitutionnel vérifie ensuite que le législateur n’a pas porté une atteinte disproportionnée au droit de propriété. L’un des motifs avancés est le caractère supplétif de l’article L. 145-34 du Code de commerce (§ 9) qui autorise effectivement les parties, ainsi que l’a souligné la Cour de cassation dans un avis du 9 mars 2018113, à appliquer dès le renouvellement l’augmentation du loyer à hauteur de la nouvelle valeur locative. L’argument retenu par le Conseil constitutionnel peut se discuter d’un point de vue théorique car, à défaut d’accord du preneur, l’atteinte au droit de propriété s’imposera au bailleur. D’un point de vue pratique toutefois, il faut reconnaître que la loi Pinel est à l’origine d’une utilisation massive de clauses « anti-lissage »114 qui vide en grande partie de sa substance le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce. Même lorsque la disposition n’a pas été écartée par les parties, il existe d’autres modes de contournement du lissage auxquels le Conseil constitutionnel aurait pu se référer. Le bailleur peut ainsi, 3 ans après le renouvellement, former une demande de révision triennale et obtenir un loyer correspondant à la valeur locative115. Plus radicalement, certains bailleurs pourraient être tentés, particulièrement dans les cas de fonds peu rentables par rapport à la valeur locative du bien, de donner congé au preneur quitte à verser l’indemnité d’éviction plutôt que de subir ce plafonnement116. C’est dire que l’objectif de pérennité des entreprises consistant à éviter une hausse brutale des loyers peut produire l’effet inverse et précipiter leur disparition…

Franck JUREDIEU

État d’urgence sanitaire et pouvoirs de police : la position du Conseil constitutionnel sur les violations réitérées du confinement

Cons. const., 26 juin 2020, n° 2020-846/847/848 QPC. Dans un contexte sanitaire si particulier, le cadre juridique posé par l’article L. 3131-1 du Code de la santé publique s’est rapidement avéré insuffisant, justifiant alors que soit instauré un état d’urgence sanitaire sur le fondement de la théorie des circonstances exceptionnelles. La loi du 23 mars 2020117 a donc été adoptée pour faire face à l’épidémie de Covid-19 en proposant la mise en place d’un régime de crise, défini aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du Code de la santé publique (CSP) et voué à durer tant que la situation sanitaire ne revient pas à la normale. Cet état d’urgence sanitaire induit des pouvoirs de police administrative renforcés. Notamment, il est apparu que le Premier ministre pouvait aller jusqu’à restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules, sauf à ce que le déplacement soit « strictement indispensable aux besoins familiaux et de santé ». Ces mesures de police de portée générale sont mises en place par le représentant de l’État à l’échelon local118 dès lors qu’elles s’avèrent « strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriés aux circonstances de temps et de lieu »119. En décrétant un état d’urgence sanitaire, de fait attentatoire à certaines libertés fondamentales comme celle d’aller et venir, il a fallu envisager les réponses adéquates en cas de manquement à ces restrictions ou interdictions. C’est ainsi que le législateur a estimé qu’il fallait, sur le plan pénal, insérer de nouvelles incriminations120 et privilégier une gradation de la réponse pénale. Sur ce dernier point, le législateur en est venu à considérer que la sanction devenait significativement plus lourde en cas de répétition des manquements.

Jusqu’alors, le non-respect des mesures envisagées pendant le confinement était considéré comme une contravention générale en application de l’article R. 610-5 du Code pénal. Tout manquement générait donc une amende de 38 € (amende communément prononcée pour les contraventions de 1re classe), exceptée la violation de l’interdiction de se déplacer hors de son domicile qui a rapidement justifié le recours à une amende plus élevée121. Puis, la loi du 23 mars 2020 a renforcé la réponse pénale en cas de manquements répétés.

C’est ainsi qu’en vertu de l’article L. 3136-1, alinéa 3, du CSP, la violation d’une interdiction de se déplacer est punie d’une amende à hauteur de celle envisagée pour les contraventions de 4e classe (soit 135 €), le texte laissant la possibilité de recourir à la procédure de l’amende forfaitaire. En cas de réitération (la récidive étant exclue en matière de contravention de 4e classe), est appliquée l’amende pour les contraventions de 5e classe. La réitération est, alors, retenue dès lors qu’il y a une nouvelle violation dans les 15 jours. Enfin, l’alinéa 4 dudit article précise que le quatrième manquement constaté dans le mois à cette interdiction de déplacement constitue un délit passible de 6 mois d’emprisonnement et 3 750 € d’amende. Cette correctionnalisation a, entre autres, pour conséquences d’envisager également des peines complémentaires telles que le travail d’intérêt général ou la suspension de permis de conduire et de mettre en place la procédure de comparution immédiate.

Dans ce contexte, trois individus, MM. Oussman G., Mohamed T. et Toufik B. qui venaient d’être sanctionnés à plus de trois reprises dans un bref laps de temps pour violation de l’interdiction de déplacement, décidaient de soulever une question prioritaire de constitutionnalité. Les trois QPC étant présentées en termes identiques, la chambre criminelle prononçait la jonction de ces trois affaires et procédait à un renvoi unique122 devant le Conseil constitutionnel, saisi donc du quatrième alinéa de l’article L. 3136-1 du Code de la santé publique dans sa rédaction résultant de la loi du 23 mars 2020 évoquée ci-dessus.

D’après les requérants, cette disposition heurte le principe de légalité en ce que l’infraction pénale, laissée entre les mains du pouvoir réglementaire, ne satisfait pas aux exigences de clarté et de lisibilité de la loi. À ce titre, quid des « besoins familiaux et de santé » qui pourraient justifier exceptionnellement un déplacement ? Quid encore de la notion de « verbalisation » ? Ils évoquent ensuite la présomption d’innocence, appuyée par les droits de la défense et le recours juridictionnel effectif, puisque ce sont les précédentes verbalisations constitutives de contraventions qui fondent l’aggravation du quatrième manquement en délit alors même que le juge n’est pas encore intervenu. Les requérants pointent ici le risque d’une automaticité de la réponse délictuelle. Enfin, ils retiennent la disproportion de la peine, l’amende étant considérablement augmentée et l’emprisonnement envisagé à l’encontre d’une personne qui, jusqu’alors était punie d’une simple d’amende.

Pour autant, le nouveau délit venant sanctionner les violations réitérées du confinement est validé par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2020-846/847/848 QPC du 26 juin 2020, reconnaissant alors que le législateur se dote de moyens suffisants pour faire respecter les restrictions de déplacement imposées du fait de l’état de crise dans lequel était plongée la France. L’appréciation du Conseil constitutionnel est succincte.

Il retient que les éléments constitutifs de l’infraction sont présentés en des termes suffisamment clairs et précis, la verbalisation étant l’action par laquelle est dressé un procès-verbal constatant une infraction et les motifs justifiant les déplacements restreints en période de confinement suffisamment clairs.

Il estime, aussi, que la nouvelle incrimination n’engage aucune présomption de culpabilité, le délit n’étant caractérisé que si trois premiers manquements ont été retenus. Ainsi, la répétition sanctionnée plus sévèrement après la constatation de trois manquements signifie qu’un même déplacement ne peut pas faire l’objet de plusieurs verbalisations puisqu’il ne constitue qu’une seule violation. Et ce n’est qu’après plusieurs déplacements irréguliers que la sanction deviendra de nature délictuelle. Rien d’étonnant en somme à ce que la sanction soit renforcée lorsque l’infraction est commise de manière répétée. C’est même une position classiquement retenue en droit pénal en cas de réitération, mais encore faudrait-il que ce ne soit pas simplement la répétition des comportements, chacun étant déjà puni d’une amende contraventionnelle, qui justifie la correctionnalisation. Et encore faudrait-il que chaque acte ait abouti à une condamnation définitive pour établir véritablement la culpabilité du contrevenant et justifier alors qu’il soit sanctionné plus sévèrement s’il commet à nouveau l’infraction. Or c’est bien plus une pluralité de constats d’infraction qui amène à la correctionnalisation du comportement imprudent qu’une pluralité de déclarations de culpabilités définitives…

Enfin, le Conseil constitutionnel juge la sanction proportionnée au péril auquel s’expose la société du fait de la propagation continue de l’épidémie.

Par la présente décision, le Conseil constitutionnel trouve que le contexte rend propice cette nouvelle dynamique pénale qui consiste à punir la prise de risque123 et à considérer comme dangereuses les personnes imprudentes qui ne respecteraient pas les mesures restrictives de liberté prononcées à titre préventif124. Cette approche générale, désormais validée par le Conseil constitutionnel, se répercute à l’échelon local. En effet, les préfets s’en sont saisis et n’hésitent plus à rappeler par arrêté la gradation de la réponse pénale en cas de manquement aux restrictions de déplacement125.

Delphine THOMAS-TAILLANDIER

B – Les QPC renvoyées par le Conseil d’État

Le semestre appelait une place accrue accordée au juge administratif, eu égard au nombre de renvois et à la diversité des thèmes : groupons, ici, six décisions deux par deux, sur l’environnement, sur l’Administration et la gestion publique et, enfin, sur le droit électoral et des collectivités locales.

« La protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains » consacrée au titre des objectifs de valeur constitutionnelle

Cons. const., 31 janv. 2020, n° 2019-823 QPC. Devant le Conseil d’État, l’Union des industries de la protection des plantes (ci-après l’Union) avait mis en cause la constitutionnalité de l’article L. 253-8, paragraphe IV, du Code rural et de la pêche maritime126 aux termes duquel « sont interdits à compter du 1er janvier 2022 la production, le stockage et la circulation de produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives non approuvées pour des raisons liées à la protection de la santé humaine ou animale ou de l’environnement ». Cette mesure visant à interdire divers produits insecticides, herbicides ou autres biocides… était elle-même fondée sur le règlement (CE) n° 1107/2009 du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 concernant la mise sur le marché des produits phytopharmaceutiques.

Plus particulièrement, c’est l’interdiction d’exporter ces produits hors de l’UE qui était contestée, le requérant considérant que, par la gravité de ses conséquences pour les entreprises productrices ou exportatrices, la mesure serait contraire à la Constitution car elle porterait atteinte à la liberté d’entreprendre garantie par l’article 4 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

Saisi par le Conseil d’État le 7 novembre au titre de la procédure des QPC, le Conseil constitutionnel a rejeté l’argumentaire de l’Union et conclu par une déclaration de conformité à la Constitution de l’article 253-8 précité. Pour ce faire, et c’est là le principal apport de cette QPC du 31 janvier 2020, le Conseil a consacré un nouvel objectif de valeur constitutionnelle, « la protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains ».

Afin de répondre à l’atteinte présumée à la liberté d’entreprendre, le Conseil constitutionnel s’est appuyé sur deux objectifs de valeur constitutionnelle. D’abord, « l’objectif de protection de santé » est issu du onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 dont il ressort que la nation « garantit à tous… la protection de la santé ». Ce principe avait déjà été consacré depuis plus d’un quart de siècle, mais en des termes un peu plus restrictifs, le Conseil ayant reconnu, dans une décision de 1993, un objectif de « protection de la santé publique »127.

Surtout, en s’appuyant sur le préambule de la charte de l’environnement dont il ressort que « l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu naturel (…) l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains (…) la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation (…) afin d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins », le Conseil estime qu’il « en découle que la protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle ».

La solution retenue n’est néanmoins pas totalement nouvelle. Déjà, à propos de l’interdiction générale de recourir à des forages suivis de la fracturation hydraulique de la roche pour la recherche d’hydrocarbures, le Conseil avait estimé que la liberté d’entreprendre peut connaître des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, et notamment à « un but d’intérêt général de protection de l’environnement »128. Par ailleurs, il avait également jugé conformes à la Constitution des mesures d’interdiction de l’usage de produits relevant de la famille des néonicotinoïdes au motif que l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre n’était pas manifestement disproportionnée « au regard de l’objectif d’intérêt général de protection de l’environnement et de l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé publique poursuivis »129. La décision du 31 janvier s’inscrit donc dans une certaine continuité. Mais en érigeant au titre d’objectif de valeur constitutionnelle la protection de l’environnement, le Conseil apporte une assise juridiquement plus solide aux restrictions à la liberté d’entreprendre que les pouvoirs publics sont susceptibles de décider pour répondre à des motifs environnementaux.

Au-delà de cette reconnaissance, le Conseil a considéré que le législateur a procédé à une « conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre la liberté d’entreprendre et les objectifs de valeur constitutionnelle de protection de l’environnement et de la santé », solution qui se montre à la fois audacieuse et conservatrice !

Concernant la gravité prétendue de l’atteinte à la liberté d’entreprendre, laissant sous-entendre une mesure disproportionnée, le Conseil rejette l’argument soulevé par l’Union au motif que le législateur a prévu de différer au 1er janvier 2022 l’entrée en vigueur des mesures d’interdictions contestées. Pour le Conseil, le législateur permet ainsi aux entreprises de bénéficier d’un délai d’un peu plus de 3 ans pour adapter en conséquence leur activité, délai dont on peut déduire qu’il vient atténuer les effets de l’atteinte à la liberté d’entreprendre.

Surtout, et c’est là qu’on peut voir une relative audace, l’Union avançait que l’interdiction d’exportation serait sans lien avec l’objectif de protection de l’environnement et de la santé dans la mesure où les pays importateurs qui autorisent ces produits ne renonceront pas pour autant à les utiliser puisqu’ils pourront s’approvisionner auprès d’entreprises concurrentes installées hors de France. La logique de cet argument pouvait se montrer implacable, d’autant que dans sa décision précitée du 4 août 2016 relative à l’interdiction de produits à base de néonicotinoïdes, le Conseil avait souligné que « si le législateur a interdit l’usage de ces produits et des semences traitées avec ces produits, il n’a en revanche interdit ni leur fabrication ni leur exportation », laissant sous-entendre qu’une interdiction plus large aurait pu être considérée comme disproportionnée et à ce titre inconstitutionnelle. Cette hypothèse est désormais écartée puisque le Conseil souligne qu’il « appartient au législateur d’assurer la conciliation des objectifs précités avec l’exercice de la liberté d’entreprendre » et qu’à « ce titre, le législateur est fondé à tenir compte des effets que les activités exercées en France peuvent porter à l’environnement à l’étranger ».

Autrement dit, au-delà des effets réels sur l’usage de produits en dehors de l’UE, ce qui importe est que l’interdiction desdits produits participe à un objectif de santé et de protection de l’environnement et à ce titre est conforme à la Constitution. Ces produits étant identifiés comme dangereux pour la santé et l’environnement, « et quand bien même, en dehors de l’Union européenne, la production et la commercialisation de tels produits seraient susceptibles d’être autorisées, le législateur a porté à la liberté d’entreprendre une atteinte qui est bien en lien avec les objectifs de valeur constitutionnelle de protection de la santé et de l’environnement poursuivis ».

Pour autant, il faut relativiser les conséquences de cette décision dès lors que les sages de la rue de Montpensier n’ont pas manifesté leur intention de voir évoluer la solution issue de la décision Société Casuca130. À cette occasion le Conseil avait affirmé, à propos du préambule de la charte de l’environnement, que « si ces alinéas ont valeur constitutionnelle, aucun d’eux n’institue un droit ou une liberté que la Constitution garantit ; qu’ils ne peuvent être invoqués à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution ». Ainsi, les objectifs de valeur constitutionnelle ayant pour effet de ne créer des obligations qu’à l’égard des pouvoirs publics, la consécration de l’objectif de protection de l’environnement ne peut être considérée comme remettant en cause la solution retenue en 2014.

Aussi, faut-il considérer que la décision du 31 janvier 2020 se limite, et ce n’est pas négligeable, à donner une base constitutionnelle à toute mesure visant un objectif environnemental qui porterait atteinte à un droit ou une liberté garantis par la Constitution, sous réserve que l’atteinte reste proportionnée.

Damien THIERRY

Généralisation du principe de participation du public à toutes les décisions ayant une incidence sur l’environnement

Cons. const., 28 mai 2020, n° 2020-843 QPC. Devant le Conseil d’État, l’association Force 5 avait contesté la légalité d’une décision administrative d’autorisation individuelle d’exploiter une installation de production d’électricité, autorisation délivrée sur la base de l’article L. 311-5 du Code de l’énergie131. Force 5 mettait en cause la constitutionnalité dudit article au motif qu’il ne prévoyait aucun dispositif organisant la participation du public à l’élaboration des décisions prises sur son fondement. De ce fait, ce régime d’autorisation méconnaîtrait le principe de participation garanti par l’article 7 de la charte de l’environnement, aux termes duquel « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ».

L’article 7 est, de toutes les dispositions de la charte de l’environnement, celle qui est la plus fréquemment invoquée devant le Conseil constitutionnel, tant au titre des décisions de constitutionnalité que de la procédure des QPC. Pour autant, il appartient au législateur de définir les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation a vocation à être mis en œuvre. En ce sens, le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de préciser « qu’en prévoyant que ne doivent être regardées comme “ayant une incidence sur l’environnement” que les décisions qui ont une incidence “directe et significative” sur l’environnement, le législateur a fixé au principe de participation du public des limites qui ne méconnaissent pas les exigences de l’article 7 de la charte de l’environnement »132.

Mais si le législateur dispose d’une marge d’appréciation, il ne peut totalement ignorer le principe de participation. C’est ce que le Conseil vient ici rappeler en précisant que « s’il est loisible au législateur, compétent pour fixer les conditions et limites de l’exercice du droit protégé par l’article 7 de la charte de l’environnement, de prévoir des modalités particulières de participation du public lorsqu’une même opération fait l’objet de décisions publiques successives, c’est à la condition que ces modalités garantissent une appréciation complète des incidences directes et significatives de ces décisions sur l’environnement ».

Autrement dit, le Conseil reste attentif à ce que le principe de participation soit respecté à un stade ou à un autre de la procédure, dès lors que les décisions en cause ont une incidence significative sur l’environnement. Or les modalités de mise en œuvre du principe de participation en matière environnementale ont tardé à être généralisées par le législateur. Si, de longue date, nombre de procédures environnementales relatives à des décisions individuelles étaient soumises à une telle procédure, sous la forme entre autres de l’enquête publique ou du débat public, ces modalités de participation n’avaient pas vocation à s’appliquer à toute décision publique ayant une incidence sur l’environnement. Un début de généralisation du principe est intervenu avec la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement. Celle-ci vient ajouter un article L. 120-1 au Code de l’environnement dont l’objet est de créer les règles et limites de la participation du public applicable aux mesures réglementaires ayant une incidence sur l’environnement prises par l’État ou ses établissements publics et ne faisant pas déjà l’objet d’une procédure spécifique de participation.

Mais cet article L. 120-1 avait été déclaré inconstitutionnel à l’occasion de la décision n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012 au motif que ses dispositions limitaient les modalités générales de participation du public aux seules décisions réglementaires de l’État et de ses établissements publics. De ce fait, les décisions non réglementaires se voyaient échapper à l’exigence constitutionnelle prévue par l’article 7 de la charte de l’environnement.

En ce sens, la question de la constitutionnalité de l’article L. 311-5 du Code de l’énergie, qui prévoit que « l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est délivrée par l’autorité administrative (…) », s’inscrit directement dans le prolongement de la décision du 23 novembre 2012 dès lors qu’au moment des faits, l’autorisation en question ne bénéficiait d’aucune procédure de participation du public. Aussi, compte tenu de cette lacune, la constitutionnalité dudit article dépendait directement du niveau d’incidence sur l’environnement des autorisations prises sur son fondement. Or à ce titre, le Conseil constate que parmi les critères pouvant fonder une telle décision, critères définis par l’article L. 311-5 lui-même, il appartient à l’autorité administrative de vérifier le choix des sites, l’efficacité énergétique ou encore la compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de protection de l’environnement. Dès lors, au regard de ce qui précède, il ne faisait pas de doute que lesdites autorisations répondaient bien au critère de mesures ayant une incidence sur l’environnement et devaient donc être regardées comme contraires à la Constitution.

Restait à préciser les effets de l’application dans le temps de cette déclaration d’inconstitutionnalité, d’autant qu’était intervenue entretemps une nouvelle ordonnance venant compléter, dans le Code de l’environnement, les règles applicables au principe de participation. Dans sa décision précitée du 23 novembre 2012, le Conseil avait reporté les effets de l’inconstitutionnalité de l’article L. 120-1 du Code de l’environnement au 1er septembre 2013. C’est en réponse à cette décision qu’a été adoptée l’ordonnance du 5 août 2013 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public133. Celle-ci vient combler les insuffisances de l’article L. 120-1 en élargissant les hypothèses d’application du principe de participation aux mesures réglementaires, et surtout permet de créer un nouvel article L. 120-1-1 qui étend l’application du principe de participation du public aux décisions non réglementaires prises par les autorités publiques qui ont une incidence sur l’environnement et qui ne sont pas déjà soumises à un régime particulier de participation.

Une difficulté demeurait néanmoins. Si le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 5 août 2013 avait été déposé dans le délai fixé par l’article 12 de la loi du 27 décembre 2012, le Parlement ne s’était pas prononcé sur cette ratification. Pour autant, le Conseil a considéré que « conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation fixé par le même article 12, c’est-à-dire à partir du 1er septembre 2013 les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ». Partant de là, le Conseil conclut que si les dispositions de l’article L. 311-5 du Code de l’énergie devaient « être déclarées contraires à la Constitution jusqu’au 31 août 2013 » elles devenaient « conformes à la Constitution à compter du 1er septembre 2013 ».

Enfin, quant aux effets de l’inconstitutionnalité dudit article jusqu’au 31 août 2013, le Conseil considère que « la remise en cause des mesures ayant été prises avant le 1er septembre 2013 sur le fondement des dispositions déclarées contraires à la Constitution avant cette date aurait des conséquences manifestement excessives ». Ce constat l’amène à conclure que « par suite, ces mesures ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ».

Damien THIERRY

L’accès aux recettes de Parcoursup

Cons. const., 3 avr. 2020, n° 2020-834 QPC. C’est une nouvelle manifestation de ce que Guy Braibant avait nommé, voici 40 ans, « le droit de savoir »134 : il constitue, en démocratie, le pendant du « droit au savoir », puisque l’instruction et l’information sont les deux conditions d’un corps électoral éclairé. Aussi n’est-il pas anodin que la décision n° 2020-834 QPC du 3 avril 2020, quoiqu’elle consacre formellement le générique « droit d’accès aux documents administratifs » comme droit constitutionnel invocable, concerne précisément l’enseignement supérieur et l’inscription à l’université.

Il pourrait d’ailleurs paraître surprenant que le principe d’égal accès à l’instruction, au cœur de l’affaire jugée quelque 6 mois plus tôt dans la décision n° 2019-809 QPC du 11 octobre 2019 relative aux frais d’inscription dans le supérieur, notamment135, ne figure tel quel nulle part dans la QPC n° 2020-834. Il avait été invoqué dans le contrôle a priori subi par la loi relative à l’orientation et à la réussite des étudiants, dans la décision n° 2018-763 DC du 8 mars 2018 : la cause était-elle donc entendue parce que le Conseil constitutionnel y jugea que (§ 25), « en prévoyant que les inscriptions sont décidées en tenant compte de la cohérence entre, d’une part, le projet de formation du candidat, les acquis de sa formation antérieure et ses compétences et, d’autre part, les caractéristiques de la formation, le législateur, qui n’a pas méconnu l’étendue de sa compétence, a retenu des critères objectifs de nature à garantir le respect de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction » ?

Une chose, en tout cas, est d’être objectif, une autre est de le faire savoir. Mission de service public, un tel faire-savoir est assurément, aussi, une mission syndicale. C’est de l’UNEF, en conflit dès l’automne 2018 avec deux universités (insulaires) et via le Conseil d’État136, qu’est venue notre QPC. Le Conseil constitutionnel l’aura sans doute déçue. Sur le fondement du droit à la communication administrative, il juge que l’article L. 612-3, I, du Code de l’éducation, conforme à la Constitution, doit être interprété comme n’imposant pas l’accès des tiers, contrairement aux candidats refusés sur la plateforme Parcoursup, aux traitements algorithmiques éventuellement mis en œuvre localement (et a fortiori, dans leur traduction informatique, aux codes sources correspondants).

Le mot « algorithme », mystérieux pour le profane, nourrit quelques fantasmes. L’idée est pourtant simple : l’algorithme n’est rien d’autre qu’une suite ordonnée, une recette de cuisine. Les conditions de passage dans l’année universitaire supérieure ou de délivrance d’un diplôme, par exemple, sont algorithmiques : une succession de notes et une combinaison de coefficients. L’enjeu apparaît clairement. D’une part, aussi compliquées soient-elles, les modalités de calcul doivent être connues pour que le résultat soit, sinon prévisible, du moins vérifiable. D’autre part, la recette de l’examen, qui ne connaît pas le numerus clausus, et la recette du concours, qui ne tolère pas les ex æquo (quand il s’agit de places), ne peuvent pas être les mêmes. Or c’est cette seconde logique qu’a insufflée le système Parcoursup, dont la pratique a, au nom de « capacités d’accueil » souvent réelles mais parfois fallacieuses, engendré de facto une sélection à l’entrée de l’université, reléguant l’examen qu’est traditionnellement en France le baccalauréat.

Aussi faut-il se féliciter de la réserve d’interprétation de l’aile Montpensier, mise en exergue dans son communiqué de presse, qui au moins oblige les établissements d’enseignement supérieur à communiquer à l’extérieur les « critères en fonction desquels les candidatures ont été examinées », en concédant une méthode : « le cas échéant sous la forme d’un rapport » (§ 17). Nul ne saurait concrètement et dorénavant s’en dispenser légalement : voici bien une réserve constructive… et législatrice. Mais l’intérêt constitutionnel de la décision n° 2020-834 QPC du 3 avril 2020 est d’exiger cette communication en application d’un « droit garanti » par une formule qui, dans l’admirable simplicité de l’article 15 de la déclaration de 1789, est aussi la quintessence de l’état d’esprit démocratique : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Le Conseil constitutionnel ne parle pas, ce 3 avril 2020, du « principe » de l’article 15137 mais de « cette disposition » (§ 8), qu’on savait invocable dans le contrôle a posteriori depuis la décision n° 2015-471 QPC du 29 mai 2015. C’est confirmer que, comme l’article 16 (totalement second dans notre affaire138), cet énoncé est susceptible de contenir un nombre encore indéterminé d’exigences constitutionnelles. Et pas seulement à l’endroit de l’Administration : ce sont aussi les élus et les gouvernants qui sont visés, comme l’a prouvé la décision n° 2016-599 QPC du 2 décembre 2016 ; ce sont les hommes et les institutions ; c’est une obligation générale que couvre le singulier (« tout agent public ») de la lettre de la déclaration de 1789. La décision n° 2020-834 QPC n’est qu’une étape, au demeurant attendue139, notamment depuis la consécration constitutionnelle du droit d’accès aux archives publiques par la décision n° 2017-655 QPC du 15 septembre 2017140 : d’autres la suivront ; on peut même en rêver de « révolutionnaires » : une obligation de dépôt aux archives, une obligation de motivation par principe des décisions administratives…

Pièce par pièce, quitte, comme pour le « principe » de sécurité juridique, à ne jamais proclamer formellement un « principe de transparence » en tant que tel, qu’il s’agisse d’administration ou de vie publique, la jurisprudence le réalisera un jour. L’idée de transparence n’est cependant pas tout ce que couvre le principe de « répondance » de l’article 15 : le « droit de la société de demander compte » fonde parallèlement tous les régimes de responsabilité des agents publics, pas seulement en lien avec le bon usage de l’argent public.

La présente concrétisation de l’article 15, ce droit (plutôt que « la liberté ») d’accès aux documents administratifs, n’est pas absolue : comme pour l’accès aux archives publiques dans la décision de 2017 dont celle de 2020 reprend les mots, certaines exigences constitutionnelles ou l’intérêt général peuvent, sous réserve de disproportion, le borner (§ 8). En l’espèce, la réserve d’interprétation sanctionne justement une « atteinte disproportionnée » (§ 17), même si « l’indépendance des équipes pédagogiques et l’autorité de leurs décisions » constituent, dit le Conseil constitutionnel (§ 13), un objectif d’intérêt général. Aussi la décision n° 2020-834 QPC consacre-t-elle un droit mais également, corrélativement, un devoir, peut-être le plus subtil en l’affaire : le devoir de taire.

On ne confondra pas devoir de (se) taire et avoir quelque chose à cacher. La césure est dans le « secret légitime ». Ce secret peut être l’une des manifestations de la souveraineté : c’est le cas du vote citoyen, quand il converge avec la sincérité du scrutin ; c’est aussi le cas des jurys universitaires, auxquels il n’est pas certain que puissent être assimilées les « commissions d’examen des vœux » de Parcoursup (en admettant, du reste, que le nombre ne transforme pas la nature de la tâche). Or apparaît là l’une des définitions du souverain : celui qui, précisément, n’a de compte à rendre à personne, pour paraphraser notre article 15. L’indépendance, l’autorité, sont-elles synonymes de « secret des délibérations » (§ 13) ? Reprenons la métaphore de la cuisine : quel était le secret de nos grands-mères ? Ce peut être, certes, le fameux ingrédient masqué. Ce peut être aussi, plus prosaïquement, qu’elles cuisinaient à lure-lure, comme dit l’argot populaire, arrêtant les quantités toujours à peu près, pas très loin du hasard…

Pierre MOUZET

Isoler la responsabilité financière ?

Cons. const., 7 mai 2020, n° 2020-838/839 QPC. Évoquée plus haut à l’endroit des réserves d’interprétation, la décision n° 2020-838/839 QPC du 7 mai 2020 est la cinquième, toujours de conformité, portant sur la responsabilité financière des gestionnaires publics141, sous un angle à la fois désormais classique – le principe non bis in idem – et ici nouveau : la gestion de fait. Elle écarte l’inconstitutionnalité du cumul de poursuites (et de sanctions) pénales et « financières » à l’encontre de qui a indûment manipulé l’argent public, monopole légal du comptable régulier. Les deux cas, renvoyés le même jour par le Conseil d’État et logiquement joints par le Conseil constitutionnel, sont archétypaux : Alphonse F. fut directeur de l’office de tourisme de l’Alpe d’Huez, à une époque où la pratique des associations transparentes était généralisée ; président dudit office, Jean-Guy C., dont les avocats n’ont pas plaidé rue de Montpensier, était maire de la commune (et par ailleurs vice-président du conseil départemental de l’Isère, mais ceci est une autre histoire). C’est aussi un type de gestion de fait : toutes ne s’accompagnent pas d’un détournement de fonds publics, ou de corruption et de concussion comme en l’espèce142.

Cette décision conforte indéniablement le régime de responsabilité des agents publics face au non bis in idem. Le principe de nécessité des délits et des peines n’interdit pas le cumul de « poursuites différentes »143 : il suffit que la nature des sanctions soit elle-même différente, ou bien qu’elles soient l’« application de corps de règles distincts » (§ 5) ou ne soient pas l’« application de corps de règles protégeant les mêmes intérêts sociaux » (§ 10). La question ne concernant par hypothèse que « les mêmes faits commis par une même personne », ce sont donc quatre conditions agrégées qu’exige le Conseil constitutionnel pour que la punition144 tombe sous le coup de l’article 8 de la déclaration de 1789 : même personne, même cause, même nature, même finalité. De ce point de vue, la décision n° 2020-838/839 QPC isole bien la responsabilité financière, quel qu’en soit le type à l’intérieur du genre. Toutefois, contrairement à la décision n° 2019-795 QPC du 5 juillet précédent, celle-ci n’invoque pas la spécificité de « l’ordre public financier » – lequel est sa finalité propre : le Conseil constitutionnel pourrait ne parler que de l’« application de finalités sociales différentes » – mais un autre motif : la qualification pénale des faits, qui exige de son côté des circonstances particulières, c’est-à-dire la différence entre « les éléments constitutifs » des infractions (§ 9) et, partant, entre les faits.

Pourtant, l’essentiel n’est sans doute pas dans cette innovation car, même si l’angle de tir n’était donc pas le bon, le canon paraît de toute façon avoir été mal dirigé. Les requérants n’ont sans doute pas posé la bonne question au Conseil constitutionnel, compte tenu de sa jurisprudence. L’avocate d’Alphonse F. prononça une plaidoirie habile mais qu’elle axa entièrement sur le non bis in idem. Arguant du constat que le législateur l’a lui-même admis, en interdisant à la juridiction financière de prononcer une amende pour gestion de fait au cas où les comptables de fait « ont fait l’objet pour les mêmes opérations des poursuites prévues à l’article 433-12 du Code pénal » alors que ce délit d’usurpation de fonction publique est généralement absorbé par d’autres incriminations plus graves, elle pointait, en somme, une malfaçon rédactionnelle. Là est l’erreur stratégique : car, au fond, que reproche-t-on à la gestion de fait, particulièrement en l’espèce, sinon la condamnation à une somme pouvant atteindre 20 fois son revenu annuel et plusieurs décennies après les faits, sinon la violence en soi de la peine, sinon la disproportion de la sanction, plutôt que le cumul ? Or c’est ici une comparaison de la responsabilité financière avec la responsabilité électorale, celle du candidat dépassant le plafond des dépenses autorisées et condamné à verser au Trésor public une « somme » équivalente, qu’il faut mener. On peut en effet élargir la focale et rapprocher la présente affaire de la QPC Sarkozy145 : c’est d’ailleurs partiellement ce que fit le représentant du Premier ministre, en défense de la loi.

Un tel parallèle s’impose doublement. D’une part, le rejet chaque fois du non bis in idem conforte la différence de nature entre la responsabilité pénale et cette « responsabilité civique » qui réunit les trois régimes de responsabilité financière et la responsabilité du candidat à un scrutin politique (c’est-à-dire de l’éventuel futur agent public). Dans les deux cas on peut voir dans la responsabilité, punitive mais non pénale, une déclinaison du principe de « répondance » posé par l’article 15 de la déclaration de 1789 (lequel pourrait parfaitement, à l’instar de l’article 13 pour la répression fiscale, justifier des poursuites « complémentaires », au sens où l’entend le Conseil constitutionnel). D’autre part, dans les deux cas le juge ne répond qu’à la question qu’on lui pose : dans la QPC Sarkozy du 17 mai 2019, il ne s’était donc pas arrêté au « caractère systématique » de l’amende civique, contre laquelle on pourrait envisager de plaider l’inconstitutionnalité des peines automatiques ; dans cette QPC-ci, le Conseil ne traite pas non plus de la mise en cause, en elle-même, de l’amende pour gestion de fait, de sa possible disproportion, en volume voire ratione temporis.

Ainsi, la décision n° 2020-838/839 QPC du 7 mai 2020 conforte la législation actuelle, sans que l’on sache avec certitude si l’amende pour gestion de fait – non plus que l’« amende » pour abus de dépenses électorales – est parfaitement conforme au principe constitutionnel de proportionnalité des peines. On peut le présumer, néanmoins, faute de grief soulevé d’office. Si la responsabilité civique relève de la logique du pilori, si le but de la loi est d’empêcher par l’exemple, si certaines condamnations visent la sidération, alors la rigueur de la peine est dans sa nature. Certes, l’excès est par définition disproportionné. Mais la sévérité n’est pas par définition excessive. Contrairement à la logique pénaliste, la logique constitutionnaliste n’assimile pas à des sanctions de nature identique le fait qu’elles soient particulièrement sévères : l’intensité n’annihile pas la subtilité. Lorsque le législateur choisit – le mot est d’importance – de ne plafonner l’amende pour gestion de fait qu’au montant indûment manipulé, son intention est claire : il prévient (dans les deux sens du mot). Le raisonnement est le même à l’endroit du dépassement des dépenses électorales.

Dans les deux cas, un argument très fort milite donc en faveur de la conformité à la Constitution de chacun de ces dispositifs : c’est la dissuasion. Une fois montrée, l’arme nucléaire n’a pas pour fonction de servir. C’est parce que les punitions doivent être dissuasives qu’elles sont (et non pas seulement « doivent être ») proportionnées. Telle est la logique, s’agissant encore de civisme, de la jurisprudence Cahuzac, dans le domaine voisin de la responsabilité fiscale, quand le Conseil constitutionnel souligne la particularité d’« une exemplarité et une portée dissuasive supplémentaire » (n° 2016-546 QPC, § 19). Et puis pour les condamnés, le plafond, fût-il en même temps plancher dans le cas du candidat, n’a rien d’arbitraire : il ne fait que traduire le niveau de leur propre turpitude.

Pierre MOUZET

La modification du calendrier des élections municipales

Cons. const., 17 juin 2020, n° 2020-849 QPC. Dans quelle mesure le législateur peut-il, sans méconnaître les principes constitutionnels gouvernant le droit de suffrage, différer dans le temps la date initialement fixée pour le second tour d’une élection dont il a suspendu le déroulement après le premier tour de scrutin ? Telle est la question que le Conseil constitutionnel a été appelé à traiter dans sa décision n° 2020-849 QPC du 17 juin 2020 qui procède tout à la fois d’une réitération et d’une adaptation de sa jurisprudence traditionnelle sur les modifications législatives du calendrier électoral.

Dans cette affaire, M. A. et d’autres requérants sollicitèrent devant le tribunal administratif de Nice l’annulation des opérations électorales qui s’étaient déroulées le 15 mars 2020 dans la commune de La Brigue au titre du premier tour des élections municipales à l’issue duquel, sur les 15 sièges à pourvoir, seulement 8 candidats avaient été élus, obligeant ainsi à la tenue à venir d’un second tour. Outre l’illégalité du décret n° 2020-267 du 17 mars 2020 ayant reporté ce dernier scrutin, ils soulevèrent une QPC dirigée contre l’article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19. Afin de tenir compte des circonstances exceptionnelles liées à l’impérative protection de la population face à ladite épidémie, cet article prévoyait notamment, pour l’ensemble des communes dont les conseils municipaux n’avaient pas été élus au complet à l’issue du premier tour, le report jusqu’au mois de juin au plus tard du second tour des élections municipales à une date déterminée par décret pris en conseil des ministres (art. 19, I, al. 1er). Celui-ci devait être adopté d’ici le 27 mai sous réserve que la situation sanitaire permît l’organisation des opérations électorales au regard, principalement, de l’analyse du comité de scientifiques institué sur le fondement de l’article L. 3131-19 du Code de la santé publique. Pour faire face à l’éventualité où une telle situation devait rendre impossible l’organisation du second tour de scrutin durant la période butoir définie par la disposition précitée, il fut imaginé un dispositif de prolongation législative des mandats des conseillers municipaux en exercice et de réinitialisation de l’ensemble des opérations électorales via la convocation par décret des électeurs pour les deux tours des élections municipales devant ici se tenir dans les 30 jours précédant l’achèvement des mandats ainsi prolongés. Dans tous les cas cependant, l’élection régulière des conseillers municipaux à l’occasion du premier tour organisé le 15 mars 2020 demeurait acquise, que les organes délibérants des communes concernées eussent été élus au complet ou non (art. 19, I, dernier alinéa). Le législateur avait en outre renvoyé au pouvoir réglementaire le soin de fixer la date de leur entrée en fonction au plus tard au mois de juin 2020 sitôt que la situation sanitaire l’eût permis et, pour les communes de moins de 1 000 habitants dont les conseils municipaux n’avaient pas été élus au complet, au lendemain du second tour de l’élection ou, en l’absence d’un tel scrutin avant les échéances susmentionnées, dans les conditions définies par une loi ultérieure (art. 19, III). Il avait enfin prévu, par dérogation à l’article L. 227 du Code électoral, la conservation de leur mandat, par les conseillers municipaux en exercice avant le 15 mars 2020, jusqu’à l’entrée en fonction de ceux élus au premier tour pour les communes ayant vu leurs conseils municipaux désignés au complet, et, dans l’hypothèse inverse, au second tour de scrutin pour les collectivités non mentionnées au chapitre IV du titre IV du livre Ier du Code électoral (art. 19, IV).

La conformité de la disposition incriminée aux droits et libertés garantis par la Constitution était contestée sur trois points principaux par les requérants. Ces derniers arguaient en premier lieu de la méconnaissance des principes de sincérité du scrutin et d’égalité devant le suffrage à deux niveaux. Ainsi, le report du second tour des élections municipales à une date indéterminée susceptible d’être définie jusqu’à la fin du mois de juin 2020 par le gouvernement était selon eux constitutif d’une atteinte à l’unité des opérations électorales. À ce titre, le législateur aurait d’une part irrégulièrement interrompu un processus électoral en cours au lieu d’annuler les résultats du scrutin du 15 mars précédent et d’organiser de nouvelles élections et, d’autre part, fixé un délai excessivement long entre les deux tours alors même que le scrutin à deux tours forme un bloc indissociable. De la même manière, en prévoyant la tenue du second tour pendant la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, il aurait créé les conditions d’une forte abstention des électeurs. En deuxième lieu, il était invoqué une prétendue violation de la séparation des pouvoirs en ce que la loi du 23 mars 2020 aurait eu pour effet de valider les résultats du premier tour des élections municipales sans considération aucune pour les contestations alors en cours devant le juge de l’élection. En troisième lieu enfin, la fixation de dates d’entrée en fonction et de durées de mandat différentes des conseillers municipaux, selon que ces derniers avaient été élus au premier ou au second tour, aurait-elle aussi formalisé une atteinte au principe d’égalité devant le suffrage.

À la suite de la décision du Conseil d’État du 25 mai 2020 (CE, 25 mai 2020, n° 440217), le Conseil constitutionnel a estimé que, au regard de l’ensemble des griefs formulés par les requérants, la QPC renvoyée devant lui portait sur les premier et dernier alinéas du paragraphe I de l’article 19 de la loi précitée. Pour apprécier la constitutionnalité du premier alinéa, le juge s’est interrogé successivement sur le report, tant dans son principe que dans ses modalités, du second tour des élections municipales initialement fixé au 22 mars 2020, puis sur les conséquences de celui-ci sur le mandat des conseillers municipaux et sur le contentieux de l’élection. En premier lieu, s’il a déjà été conduit à se prononcer sur le report a priori d’échéances électorales de la part du législateur146, le caractère inédit de la question et de la difficulté qui se présentaient à lui résidaient dans le fait qu’un tel report portait uniquement sur le second tour d’opérations électorales ayant été suspendues postérieurement au premier tour de scrutin. Faisant ici successivement mention des principes de sincérité du scrutin et d’égalité devant le suffrage qu’il avait par le passé respectivement tirés de l’article 3 de la Constitution147 et de l’article 6 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789148, le Conseil constitutionnel a également rappelé, par application d’une jurisprudence bien établie, que le droit du suffrage garanti par le même article 3 de la Constitution, commandait que les électeurs fussent appelés aux urnes selon une périodicité raisonnable. À ce titre, si en vertu de l’article 34 de la Constitution, le législateur est compétent pour fixer les règles relatives au régime électoral des assemblées locales, il ne peut le faire que dans le respect de cette dernière exigence. En l’occurrence, par le jeu de la suspension des opérations électorales postérieurement à la tenue du premier tour et le report de l’organisation du second tour, les dispositions législatives contestées visaient à la réalisation de deux objectifs difficilement conciliables. Selon le juge en effet, elles remettaient d’un côté en cause l’unité du déroulement de telles opérations tout en permettant, de l’autre, contrairement à une annulation du premier tour, de préserver l’expression du suffrage lors de celui-ci. C’est pourquoi, une telle modification du déroulement des opérations électorales ne pouvait être autorisée par le législateur qu’à la double condition qu’elle fût justifiée par un motif impérieux d’intérêt général et que, dans ses modalités, il n’en eût pas résulté une méconnaissance du droit de suffrage, du principe de sincérité du scrutin ou de l’égalité devant le suffrage.

D’une part, en exigeant un motif impérieux d’intérêt général, le Conseil constitutionnel a adapté à la présente espèce, en la durcissant ici, sa jurisprudence traditionnelle sur les modifications de calendrier électoral ou de durées de mandats électifs en vertu de laquelle il admettait le caractère potentiellement suffisant d’un motif simple. Il a conclu ici à l’existence d’un motif impérieux liée à la préoccupation du législateur d’éviter, en la reportant, que la tenue du second tour de scrutin initialement fixée le 22 mars 2020 et la campagne qui devait le précéder, ne contribuassent à la propagation de l’épidémie de Covid-19 dans un contexte sanitaire ayant donné lieu à des mesures de confinement de la population.

D’autre part, c’est à la lumière de quatre considérations que le juge a tiré une conclusion dans le même sens s’agissant du respect des principes constitutionnels susmentionnés par les modalités de report du second tour des élections municipales. Tout d’abord, ledit report, au plus tard en juin 2020 et synonyme pour les requérants de délai excessif entre les deux tours, permettait d’établir en la matière un délai adapté à la gravité de la situation sanitaire et à l’incertitude entourant l’évolution de l’épidémie. Ensuite, si le législateur avait imposé au pouvoir réglementaire de fixer la date du second tour par un décret adopté en conseil des ministres le 27 mai 2020 au plus tard, il avait parallèlement subordonné cette fixation à la condition que la situation sanitaire l’eût permis compte tenu notamment de l’analyse du comité scientifique prévue à l’article L. 3131-19 du Code de la santé publique. Par ailleurs, si les requérants soutenaient que, en raison de l’épidémie de Covid-19, l’organisation du second tour au mois de juin risquait de nuire à la participation des électeurs en raison de leur caractère potentiellement prématuré compte tenu de l’évolution de ladite épidémie, ce scrutin ne pouvait pour autant se tenir que si la situation sanitaire ne s’y opposât pas. Dans ces conditions et à l’instar de tout mode de scrutin applicable à une élection149, les dispositions contestées ne favorisaient pas par elles-mêmes l’abstention de sorte qu’il serait revenu le cas échéant au juge de l’élection, saisi d’un tel grief, d’apprécier si le niveau de l’abstention avait pu ou non altérer le scrutin dans les circonstances de l’espèce. Enfin, en dépit de la longueur inhabituelle du délai séparant les deux tours de scrutin des élections municipales, plusieurs mesures d’adaptation du droit électoral (L. n° 2020-290, 23 mars 2020 ; ord. n° 2020-390, 1er avr. 2020 ; C. élect., art. L. 68) contribuaient à assurer la continuité des opérations électorales, l’égalité entre les candidats au cours de la campagne électorale et la sincérité du scrutin.

En second lieu, afin de contester la constitutionnalité en son paragraphe I, alinéa 1er, de l’article 19 de la loi du 23 mars 2020, les requérants incriminaient les conséquences du report du second tour des élections municipales sur le mandat des conseillers municipaux avec l’introduction de différences de traitement en la matière et sur le contentieux de l’élection ayant selon eux affecté les possibilités de contestation des résultats du premier tour. Pour écarter les deux griefs soulevés à l’encontre des dispositions incriminées, le Conseil constitutionnel a considéré tout d’abord que si de ce report, il en était bien résulté une différence de durée de mandats entre les conseillers municipaux élus dès le premier tour et ceux appelés à l’être à l’issue du second, cette différence de traitement reposait sur une différence de situation au regard de l’élection et répondait directement à la volonté du législateur d’assurer la mise en œuvre des objectifs qu’il s’était fixés en reportant le second tour. Il a estimé ensuite que, pour les communes pour lesquelles un second tour était nécessaire, les dispositions législatives en cause n’avaient aucune incidence sur les contestations susceptibles d’être portées devant le juge de l’élection à l’encontre des opérations électorales du premier tour et ne méconnaissaient ni la séparation des pouvoirs ni le droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l’article 16 de la déclaration de 1789. Ce faisant, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution le dernier alinéa de l’article 19 de la loi du 23 mars 2020. Il a réservé un sort identique au dernier alinéa de la même disposition à laquelle les requérants reprochaient d’avoir validé de manière rétroactive les résultats du premier tour des élections municipales, tout en en empêchant parallèlement leur contestation éventuelle devant le juge de l’élection. Selon le juge constitutionnel en effet, le législateur s’était borné à préciser que ni le report du second tour au plus tard en juin 2020, ni l’éventuelle organisation de deux nouveaux tours de scrutin après cette date n’auraient de conséquences sur les mandats régulièrement acquis dès le premier tour organisé le 15 mars 2020. Par conséquent, n’ayant pas plus pour objet que pour effet de valider rétroactivement les opérations électorales du premier tour ayant donné lieu à l’attribution de sièges, la disposition incriminée ne faisait pas obstacle à ce que lesdites opérations puissent être contestées devant le juge électoral.

Patrick MOZOL

L’attribution des sièges au premier tour des élections municipales dans les communes de 1 000 habitants et plus 

Cons. const., 17 juin 2020, n° 2020-850 QPC. Si une loi déclarée par le passé conforme à la Constitution est susceptible via la QPC de passer de nouveau au crible du contrôle de constitutionnalité à la faveur d’un changement ultérieur de circonstances, celui-ci n’est pour autant caractérisé et n’est ainsi admis par le juge que dans la mesure où il affecte la portée de la disposition législative mise en cause. C’est de cette jurisprudence désormais bien établie que le Conseil constitutionnel a été conduit à faire application dans sa décision n° 2020-850 QPC du 17 juin 2020.

À l’origine de cette dernière, Mme A. forma devant le tribunal administratif de Montpellier une demande aux fins d’annulation du premier tour des élections municipales de la commune de Juvignac en date du 15 mars 2020, à l’issue duquel la liste du maire sortant fut élue à la majorité absolue avec 1 409 voix représentant 18,68 % des électeurs communaux inscrits. À l’appui de sa requête fondée sur la prétendue commission d’irrégularités ayant entaché la sincérité du scrutin et produit une incidence décisive sur les résultats de celui-ci compte tenu du faible nombre de voix (18 voix) obtenues par la liste vainqueur au-delà de celui requis pour être élue au premier tour, elle souleva une QPC portant sur l’article L. 262 du Code électoral dans sa rédaction issue de la loi n° 82-974 du 19 novembre 1982 et relatif au mode de scrutin applicable à l’élection des conseillers municipaux dans les communes d’au moins 1 000 habitants. Cet article prévoit notamment que, à l’issue du premier tour de scrutin, il est attribué à la liste ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés un nombre de sièges égal à la moitié des sièges à pourvoir arrondi, le cas échéant, à l’entier supérieur lorsqu’il y a plus de quatre sièges à pourvoir et à l’entier inférieur dans l’hypothèse contraire. Une fois cette attribution opérée, les autres sièges sont répartis à la représentation proportionnelle entre toutes les listes candidates ayant obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés. Si cette disposition fut déjà déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 82-146 DC du 18 novembre 1982, il y avait lieu selon la requérante à la réexaminer au regard du changement de circonstances survenu depuis lors avec d’une part, l’inscription dans l’article 4 de la Constitution du principe de pluralisme des courants d’idée et d’opinion à la suite de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et, d’autre part, la consécration ultérieure par le juge constitutionnel du principe de sincérité du scrutin. À l’appui d’un tel réexamen, il était également invoqué l’extension pour le moins conséquente, par la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, du champ d’application de l’article L. 262 du Code électoral via l’abaissement du seuil démographique applicable à 1 000 habitants (contre 3 500 auparavant), ainsi que l’importance du taux d’abstention enregistré lors du premier tour de l’élection municipale qui s’était tenu dans un contexte de crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19.

Sur le fond, trois ordres de griefs furent soulevés par la requérante à l’encontre des dispositions législatives litigieuses auxquelles il était reproché de permettre que l’élection du conseil municipal d’une commune d’au moins 1 000 habitants pût être acquise dès le premier tour de scrutin sans que la liste candidate ayant obtenu la majorité des suffrages exprimés eût également recueilli un nombre de suffrages correspondant à une part minimale des électeurs inscrits. Le premier était fondé sur la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi et devant le suffrage en ce que, dans les communes de moins de 1 000 habitants, l’élection d’un conseil municipal ne peut être acquise à l’issue du premier tour que si une liste candidate obtient la majorité absolue des suffrages exprimés représentant au moins le quart des électeurs inscrits. Le deuxième était quant à lui tiré de la violation des principes d’équité, de sincérité et de loyauté du scrutin et de celui de la souveraineté nationale. Le troisième enfin reposait sur l’inobservation d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, auquel il était demandé au juge constitutionnel de procéder à la reconnaissance, commandant que pour toute élection locale à deux tours, nul ne puisse être élu au premier tour s’il n’a pas réuni un nombre de suffrages égal au moins au quart des électeurs inscrits.

Dans sa décision du 25 mai 2020 (CE, 25 mai 2020, n° 440335), le Conseil d’État décida de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel au motif que les conditions posées en son article 23-4 par l’ordonnance du 7 novembre 1958 étaient bien réunies. Outre le caractère applicable des dispositions législatives contestées sur lequel il n’y avait pas lieu de s’attarder véritablement, la haute juridiction administrative releva que, certes, l’article L. 262 du Code électoral, dans sa version applicable aux communes de 3 500 habitants et plus, avait déjà été déclaré conforme à la Constitution, aussi bien dans ses motifs que son dispositif et au même titre que la loi du 17 mai 2013 ayant élargi le champ d’application dudit article aux communes d’au moins 1 000 habitants150. Elle conclut néanmoins à l’existence d’un changement de circonstances susceptible de justifier le réexamen de cette disposition litigieuse, ici caractérisé par le « contexte inédit » ayant entouré le déroulement du scrutin du 15 mars 2020 sur l’ensemble du territoire national et conduit à l’adoption de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dont les articles 19 et 20 portaient sur ce scrutin. De la même manière, la question soulevée présentait ici selon le juge un caractère sérieux en ce qu’en permettant, pour les seules communes d’au moins 1 000 habitants, à une liste candidate d’être élue au conseil municipal dès le premier tour grâce à l’obtention d’un nombre de voix correspondant à la majorité absolue des suffrages exprimés sans toutefois représenter une part minimale des électeurs inscrits, l’article L. 262 du Code électoral portait atteinte aux droits et libertés notamment garantis par les articles 3 et 4 de la Constitution.

Pour autant, en se refusant à statuer sur la QPC renvoyée devant lui, le Conseil constitutionnel a déjugé la juridiction administrative suprême sur le point relatif à l’existence d’un éventuel changement de circonstances de nature à justifier le réexamen des dispositions législatives incriminées. Certes, comme son homologue, il a considéré qu’un tel changement ne pouvait résider dans la généralisation des dispositions de l’article L. 262 du Code électoral à l’ensemble des communes de 1 000 habitants et plus au motif que la loi du 17 mai 2013 à l’origine de cette extension avait déjà fait l’objet de sa part d’une déclaration de conformité avec la décision précitée du 16 mai 2013. De la même manière, il a tiré pareille conclusion s’agissant de l’évolution des normes constitutionnelles issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la constitutionnalisation par voie jurisprudentielle du principe de sincérité du scrutin. Dans le premier cas en effet, non seulement l’absence d’un seuil de votants requis pour permettre à une liste candidate d’être élue lors du premier tour d’une élection municipale n’apparaissait pas de nature à affecter (négativement tout du moins) le pluralisme des courants d’idées et d’opinions mais, en outre, l’inscription de celui-ci dans l’article 4 de la Constitution avait été suivie 5 ans plus tard par la décision susmentionnée. Quant au principe de sincérité du scrutin, dont la consécration par le Conseil constitutionnel fut antérieure à la révision de 2008151, sa mention explicite dans des décisions postérieures à celles des 16 novembre 1982 et 16 mai 2013152, soit par référence directe à celui-ci, soit par rattachement textuel à l’article 3 de la Constitution, ne pouvait être regardée comme une évolution des normes de référence de nature à justifier le réexamen de l’article L. 262 du Code électoral.

En revanche, contrairement au Conseil d’État, le Conseil constitutionnel s’est refusé à voir tout changement de circonstances dans le fort taux d’abstention enregistré lors de l’élection du 15 mars 2020 et dans le contexte particulier lié à la Covid-19 ayant entouré le déroulement du scrutin. À ce propos, il n’a d’ailleurs jusque-là jamais admis l’existence d’un changement de circonstances exclusivement factuel et ponctuel. Celui-ci relève nécessairement soit de l’ordre du juridique par suite d’une évolution des normes constitutionnelles de référence en lien avec la QPC153, d’un changement de jurisprudence du Conseil constitutionnel154 ou encore de l’extension du champ d’application d’une disposition législative, de la modification de son environnement législatif155 ou de son interprétation par le juge ordinaire156, soit de la combinaison d’éléments de droit et de fait ici pérennes157.

La solution inverse apparaissait en outre d’autant plus difficilement envisageable en l’espèce pour deux raisons. D’une part, les causes tenant à un faible taux de participation enregistré lors d’une élection peuvent être relativement diverses et ainsi recherchées au-delà, voire en dehors de considérations purement sanitaires. D’autre part, et conséquemment, il aurait été impossible pour le juge de déterminer le véritable degré d’influence exercée par le contexte de crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19 sur le faible niveau de mobilisation des électeurs communaux le 15 mars 2020. Par ailleurs, aucun changement de circonstances de droit ne pouvait non plus être retenu à la lumière des articles 19 et 20 de la loi précitée du 22 mars 20, auxquels le Conseil d’État s’était référé dans sa décision de renvoi. Ainsi, en prévoyant le report du second tour des élections municipales en juin 2020 au plus tard, tout en disposant que les élections acquises au premier tour demeuraient malgré un tel report, l’article 19 de la loi, loin d’affecter la portée de l’article L. 262 du Code électoral, n’avait fait que confirmer la possibilité, ouverte par celui-ci, qu’une liste candidate pût être élue dès le premier tour sans que le nombre de suffrages obtenus par elle représentât une proportion d’électeurs d’inscrits, faute d’un nombre suffisamment élevé de votants. Estimant que dans ces conditions il n’y avait pas lieu à se livrer à un nouvel examen des dispositions législatives litigieuses, le Conseil constitutionnel a décidé pour ce motif d’un non-lieu à statuer.

Patrick MOZOL