Chronique d’une constitutionnalisation attendue : l’adoption du projet de loi constitutionnelle garantissant l’interruption volontaire de grossesse

A – L’absence de bases juridiques supra législatives relatives à l’IVG

Les débats, en mettant en évidence l’absence de garantie supra législative de l’IVG, témoignent de la maturation lente et progressive d’une volonté de consacrer une nouvelle liberté au niveau constitutionnel.

Le garde des Sceaux, dans son audition, a ainsi souligné qu’il n’existe pas aujourd’hui de véritable protection supra législative du droit ou de la liberté de recourir à l’IVG. Ni la jurisprudence du Conseil constitutionnel ni les jurisprudences européennes ne sont allées jusqu’à consacrer la possibilité des femmes de mettre fin à une grossesse. Ce qui est, somme toute, conforme à la notion même de démocratie et de souveraineté.

Le Conseil constitutionnel a en effet défini de longue date la frontière entre son rôle de garant de la Constitution, œuvre du pouvoir constituant originaire que représente le peuple et, dans ses révisions, du pouvoir constituant dérivé à travers le Congrès, et la liberté d’appréciation du pouvoir législatif auquel il ne saurait se substituer. Il estime en effet que « l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen »7. Les seuls développements du Conseil constitutionnel sur l’IVG se bornent, logiquement, à examiner la conformité des textes à la Constitution. Ainsi, en 2001, saisi de l’allongement du délai légal d’IVG, il a notamment jugé non contraire à la Constitution le passage de 10 à 12 semaines (à compter du début de la grossesse) de la période au cours de laquelle une IVG peut être pratiquée au cas où la femme se trouve, de par son état, dans une situation de détresse.

Ont été rejetés les griefs tirés d’une atteinte au respect de l’être humain dès le commencement de la vie, d’une atteinte à la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et d’une méconnaissance de la liberté de conscience des chefs de services publics de santé. Le Conseil a jugé que le législateur avait pris en compte de façon équilibrée l’ensemble des exigences constitutionnelles en présence, lesquelles comprennent la liberté personnelle de la femme que son état place dans une situation de détresse8. En 2017, le Conseil était appelé à se prononcer sur des dispositions législatives relatives au délit d’entrave à l’avortement. Il juge qu’en réprimant les expressions et manifestations perturbant l’accès ou le fonctionnement des établissements pratiquant l’IVG, ces dispositions ne portent pas une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi. Les dispositions contestées réprimaient notamment les pressions morales et psychologiques, menaces et actes d’intimidation exercés à l’encontre des personnels des établissements habilités, des femmes venues y recourir à une IVG ou de leur entourage, ainsi que des personnes venues s’y informer. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a considéré que, dans la mesure où elles se limitent à réprimer certains abus de la liberté d’expression et de communication commis dans les établissements pratiquant l’IVG ou à l’encontre de leur personnel, les dispositions contestées ne portent pas à cette liberté une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi. Les dispositions contestées réprimaient également les pressions morales et psychologiques, menaces et actes d’intimidation exercés à l’encontre de toute personne cherchant à s’informer sur une IVG, quels que soient l’interlocuteur sollicité, le lieu de délivrance de cette information et son support. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a formulé deux réserves d’interprétation9.

La Convention européenne des droits de l’Homme ne comporte pas de disposition spécifique sur l’avortement, et la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) considère que le droit au respect de la vie privée et familiale, protégé par l’article 8 de la Convention, ne peut être regardé comme consacrant un droit à l’avortement. En conséquence, elle renvoie à la marge dont dispose chaque État pour apprécier l’équilibre entre le droit à la vie privée de la mère et la protection de l’enfant à naître. Elle a par ailleurs refusé de se prononcer sur la législation polonaise restreignant l’avortement. Les requêtes concernaient des restrictions au droit à l’avortement en Pologne. Les requérantes alléguaient notamment qu’à la suite de modifications du régime légal en 2020, il leur était effectivement interdit d’interrompre légalement leur grossesse en cas d’anomalies fœtales. La Cour a jugé que les requérantes n’avaient fourni aucune preuve médicale convaincante montrant qu’elles étaient exposées à un risque réel d’être directement lésées par les modifications de la loi. Elles n’avaient pas non plus produit de pièces relativement à leurs situations personnelles, ce qui en rend impossible l’appréciation10. Depuis 2021, la Cour a été saisie d’environ un millier de requêtes qui portent sur des restrictions du droit à l’avortement en raison d’anomalies fœtales en Pologne et qui sont toujours pendantes11.

De la même manière, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) se borne à rappeler, en l’absence de disposition spécifique sur ce point, la compétence des États membres et renvoie à l’appréciation du législateur national12. Il est conforme à la philosophie des deux cours européennes supranationales de laisser à l’appréciation des États membres et, précisément, à leurs législations respectives le soin de définir les contours des droits fondamentaux dans le respect des catalogues que constituent la Convention européenne des droits de l’Homme, ses protocoles additionnels, et la Charte européenne des droits fondamentaux.

Ainsi seule une consécration constitutionnelle permettrait de soustraire le droit des femmes de mettre fin à une grossesse à la volatilité législative, sans pour autant empiéter sur les autres droits et libertés.

B – L’absence d’empiètement du droit d’accès à l’IVG sur d’autres droits et libertés

Les débats parlementaires ont pu montrer l’existence de quelques craintes sur les conséquences de l’élévation de l’accès à l’IVG dans la hiérarchie normative. Cependant, qu’il s’agisse des délais légaux d’avortement ou encore de la clause de conscience, la révision constitutionnelle n’aurait aucun impact sur d’autres aspects que le principe même dès lors consacré.

L’inscription de cette liberté à l’article 34 ne fait que confirmer la compétence du législateur pour en déterminer les modalités d’exercice. Ainsi, la modulation des délais légaux, au fil des lois successives, a permis l’allongement de ceux-ci. La loi du 2 mars 202213 allonge de deux semaines le délai légal pour avoir recours à l’IVG, qui est ainsi porté de 12 à 14 semaines de grossesse. Il suit l’une des préconisations formulées par les députées Marie-Noëlle Battistel et Cécile Muschotti dans leur rapport sur l’accès à l’interruption volontaire de grossesse14. Ce rapport, remis en septembre 2020, constatait que des femmes étaient encore concernées par le dépassement du délai de 12 semaines. Au moins 2 000 patientes étaient alors estimées contraintes chaque année de se rendre à l’étranger pour cette raison (notamment en Espagne, au Royaume-Uni et aux Pays-Bas). Des situations personnelles complexes et la fermeture d’établissements de santé pratiquant l’avortement expliquent en partie ces départs vers l’étranger.

S’agissant de la clause de conscience, elle est reconnue depuis la première législation sur l’IVG et se trouve dans les législations d’autres États. Si cette clause doit être préservée, elle peut, dans certains cas, notamment en l’absence de nombre suffisant de praticiens exerçant l’intervention ou encore en cas d’information défaillante des femmes concernées, constituer un obstacle à l’IVG. En Italie, par exemple, malgré une législation très protectrice, une grande majorité des professionnels habilités à procéder aux IVG font valoir leur clause de conscience.

En Espagne, un exemple récent témoigne de la difficulté rencontrée concrètement par les femmes. Une femme enceinte de 17 semaines rencontre un grave problème : la rupture prématurée de la poche des eaux met non seulement le fœtus en grave danger de mort mais aussi la femme. Elle-même médecin, elle tente d’obtenir une interruption médicale de grossesse au sein de l’hôpital où elle exerce. Cependant, tous les médecins ayant opté pour la clause de conscience, elle est contrainte de chercher par elle-même une structure privée, en étant en danger pendant tout l’intervalle. Saisi de l’affaire, le Défenseur des droits, l’ancien ministre Angel Gabilondo (parti socialiste), a rendu son rapport le 13 juillet 2022, alors qu’à Madrid moins de 1 % des avortements sont actuellement réalisés dans des établissements publics ; il a rappelé que « l’objection de conscience est un droit individuel qui doit s’exercer de manière anticipée et par écrit et qui ne doit pas affecter le traitement et l’attention médicale adéquate aux femmes qui en ont besoin »15.

En France, le Code de la santé publique est clair. Selon son article L. 2212-8, « un médecin ou une sage-femme n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse mais il doit informer, sans délai, l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens ou de sages-femmes susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l’article L. 2212-2. Aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu’il soit, n’est tenu de concourir à une interruption de grossesse. Un établissement de santé privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux. Toutefois ce refus ne peut être opposé par un établissement de santé privé habilité à assurer le service public hospitalier que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux. Les catégories d’établissements publics qui sont tenus de disposer des moyens permettant la pratique des interruptions volontaires de la grossesse sont fixées par décret ».

Il faut souligner que cette clause de conscience a été interprétée de manière stricte par le Conseil d’État dans le cadre d’un contentieux lié à des mesures adoptées durant la période de crise sanitaire en 2020. Il était saisi par des associations demandant l’annulation pour excès de pouvoir de l’arrêté du ministre des Solidarités et de la Santé du 14 avril 2020 complétant l’arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, en critiquant celles de ses dispositions qui adaptent durant cette période les modalités de l’interruption volontaire de grossesse par voie médicamenteuse pratiquée en dehors d’un établissement de santé. Le texte prévoyait des mesures relatives à la réalisation, durant l’état d’urgence sanitaire, d’une interruption volontaire de grossesse par voie médicamenteuse en dehors d’un établissement de santé, qui permet de déroger à certaines dispositions du Code de la santé publique. D’une part, il autorise la réalisation, en dehors d’un établissement de santé, d’une interruption volontaire de grossesse par voie médicamenteuse jusqu’à la fin de la septième semaine de grossesse, soit au-delà du délai de cinq semaines de grossesse prévu par les textes16. Cette réalisation se faisait ainsi par la délivrance du médicament par la pharmacie. Les requérants entendaient se fonder sur le principe d’égalité pour contester l’absence de clause de conscience prévue par le texte à destination des pharmaciens. Le Conseil d’État rejette le moyen et juge que « si les dispositions critiquées ne prévoient pas de “clause de conscience” permettant aux pharmaciens de ne pas délivrer des médicaments destinés à provoquer une interruption volontaire de grossesse, elles se bornent à prévoir, pour répondre aux difficultés particulières liées à la situation de catastrophe sanitaire, la délivrance directe à la femme enceinte, sur prescription du médecin ou de la sage-femme, de spécialités ordinairement délivrées par la pharmacie d’officine à d’autres professionnels de santé »17. Il souligne ensuite que les pharmaciens étant placés, au regard de ces dispositions, dans une situation différente, ils ne sauraient se voir appliquer les dispositions invoquées du Code de la santé publique. En somme la clause de conscience est donc réservée aux praticiens et non aux instances habilitées à délivrer des produits pharmaceutiques. La révision constitutionnelle, si elle est adoptée, ne viendrait pas contrarier cette liberté laissée aux praticiens.