A – Les bases juridiques des principes d’indépendance et d’impartialité de la juridiction administrative

B – La conformité des dispositions législatives relatives à la déontologie devant les juridictions administrative à la Constitution

C’est en quelques points que le Conseil constitutionnel valide l’article mis en cause. Après avoir rappelé que le requérant reproche aux dispositions contestées de confier au vice-président du Conseil d’État la compétence pour établir la charte de déontologie de la juridiction administrative. Il fait valoir que celui-ci préside la juridiction susceptible d’être appelée à statuer sur la légalité de cette charte et qu’il participe à la désignation de plusieurs membres du collège de déontologie, chargé de formuler un avis sur celle-ci. En outre, selon le requérant, compte tenu de ses prérogatives à l’égard des membres du Conseil d’État, le vice-président serait susceptible d’exercer une influence sur les membres de la formation de jugement. Il en résulterait une méconnaissance du principe d’impartialité des juridictions et du droit à un recours juridictionnel effectif, qu’aux termes de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Les principes d’indépendance et d’impartialité sont indissociables de l’exercice de fonctions juridictionnelles, le juge constitutionnel indique qu’en application de l’article L. 131-4 du Code de justice administrative, le vice-président du Conseil d’État établit, après avis du collège de déontologie de la juridiction administrative, une charte de déontologie qui énonce les principes déontologiques et les bonnes pratiques propres à l’exercice des fonctions de membre de la juridiction administrative. En application de l’article L. 131-5 du même code, le collège de déontologie est notamment composé d’un membre du Conseil d’État et d’un magistrat des tribunaux et cours administratives d’appel.

Le Conseil constitutionnel souligne, mais sans apporter de développements supplémentaires que cette charte de déontologie est susceptible d’être contestée ou invoquée à l’occasion d’un contentieux porté devant une formation de jugement présidée par le vice-président du Conseil d’État ou comprenant l’un des membres du collège de déontologie membre de la juridiction administrative.

Le laconisme de la décision et de ses deux points centraux peut surprendre, surtout s’agissant de son point 7, selon lequel « quelles que soient les prérogatives du vice-président du Conseil d’État sur la nomination ou la carrière des membres de la juridiction administrative, les garanties statutaires reconnues à ces derniers aux titres troisièmes des livres premier et deuxième du Code de justice administrative assurent leur indépendance à son égard ».

Le point 6 qui tranche la question centrale, se lit, quant à lui, ainsi : « d’une part, l’article L. 131-3 du Code de justice administrative prévoit : “Les membres du Conseil d’État veillent à prévenir ou à faire cesser immédiatement les situations de conflit d’intérêts.  Constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction”. L’article L. 131-9 du même code prévoit : “Dans le cadre des fonctions juridictionnelles du Conseil d’État, sans préjudice des autres dispositions prévues au présent code en matière d’abstention, le membre du Conseil d’État qui estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts s’abstient de participer au jugement de l’affaire concernée. (…). Le président de la formation de jugement peut également, à son initiative, inviter à ne pas siéger un membre du Conseil d’État dont il estime, pour des raisons qu’il lui communique, qu’il se trouve dans une situation de conflit d’intérêts. Si le membre du Conseil d’État concerné n’acquiesce pas à cette invitation, la formation de jugement se prononce, sans sa participation”. Les articles L. 231-4 et L. 231-4-3 du même code prévoient des dispositions identiques pour les magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel. Il résulte de ces dispositions que le vice-président du Conseil d’État et les membres du collège de déontologie membres de la juridiction administrative ne participent pas au jugement d’une affaire mettant en cause la charte de déontologie ou portant sur sa mise en œuvre ».

De cette formule laconique, il est déduit que la compétence du vice-président du Conseil d’État, à la fois pour adopter la charte, nommer des membres et à la fois sur les membres de la juridiction administrative, n’est pas susceptible de porter atteinte aux principes inhérents au fonctionnement de la juridiction administrative.

A – Une charte aux contours évolutifs

Il est notable que les règles écrites de déontologie applicables à la juridiction administrative n’arrivent que tardivement. Ainsi, dans le célèbre arrêt Kress rendu en 2001 par la Cour européenne des droits de l’Homme, soit 10 ans avant l’adoption de la première charte de déontologie en la matière, on pouvait lire que : « C’est finalement davantage de la pratique que viennent les garanties dont jouissent les membres du Conseil d’État. Trois usages sont à cet égard aussi anciens que décisifs : tout d’abord, la gestion du Conseil d’État et de ses membres est assurée de façon interne, par le bureau du Conseil d’État, composé du vice-président, des six présidents de section et du secrétaire général du Conseil d’État, sans interférences extérieures. En particulier, il n’y a pas, au sein de la juridiction administrative, la distinction entre magistrats du siège et du parquet qui existe pour les juges de l’ordre judiciaire, où les membres du parquet sont soumis à l’autorité hiérarchique du ministre de la Justice.  Ensuite, même si les textes ne garantissent pas l’inamovibilité des membres du Conseil, en pratique, cette garantie existe. Enfin, si l’avancement en grade se fait, en théorie, au choix, il obéit dans la pratique, et suivant un usage qui remonte à la moitié du XIXe siècle, strictement à l’ancienneté, ce qui assure aux membres du Conseil d’État une grande indépendance, tant à l’égard des autorités politiques qu’à l’égard des autorités du Conseil d’État elles-mêmes »34.

Désormais, selon l’article L. 131-4 du Code de justice administrative : « Le vice-président du Conseil d’État établit, après avis du collège de déontologie de la juridiction administrative, une charte de déontologie énonçant les principes déontologiques et les bonnes pratiques propres à l’exercice des fonctions de membre de la juridiction administrative ».

Comme le rappellent les commentaires aux Cahiers du Conseil constitutionnel sur la décision du 20 octobre 2017, à l’origine, le projet de loi du gouvernement n’avait pas déterminé l’autorité chargée d’établir la charte de déontologie35. Un amendement de Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteur du texte à l’Assemblée nationale, a comblé cette lacune en attribuant cette compétence au vice-président du Conseil d’État36.

L’objet de la charte de déontologie a été ainsi défini par le rapporteur du texte au Sénat, M. Alain Vasselle : « Sur la base des principes généraux affirmés par le projet de loi, cette charte devrait préciser les principes déontologiques propres aux fonctions de membre de la juridiction administrative et énoncer les bonnes pratiques qui devraient en découler. La reconnaissance législative de cette charte devrait lui conférer un caractère opposable, susceptible éventuellement de motiver une action disciplinaire en cas de manquement grave. En tout état de cause, elle servirait de guide dans la gestion des situations déontologiques pour lesquelles les obligations ou les interdictions fixées par la loi ou le règlement ne seraient d’aucun secours »37.

Il peut sembler surprenant que, depuis l’existence annoncée d’une telle charte, plusieurs versions aient été adoptées. En effet, il faut inscrire la réflexion sur une telle charte dans un contexte de développement de ce type de textes dans plusieurs structures publiques comme privées. Il faut aussi l’inscrire dans l’observation de précédentes versions de la charte. Il est en effet remarquable qu’une première charte ait pu être adoptée dès 2011, avant même l’avènement de la base législative à la faveur de la loi déjà citée de 2016. Les éléments de la charte de 2011 sont largement repris dans celle de 2017, adoptée sur le fondement des nouvelles dispositions législatives.

B – La charte de 2017

La charte adoptée le 14 mars 2017 par le vice-président du Conseil d’État sur le fondement de ces dispositions, qui distingue « principes » et « bonnes pratiques », comporte tout à la fois le rappel de règles préexistantes (légales, réglementaires ou jurisprudentielles), des recommandations manifestement dépourvues de portée normative, mais aussi d’autres dispositions susceptibles d’être juridiquement opposables aux membres de la juridiction administrative.

Le contenu de la charte de 2011 correspondait à un état des réflexions sur ce que la déontologie signifie dans une institution comme le Conseil d’État. Des adaptations auront sans doute lieu régulièrement. Nous reprenons ici le contenu de la charte de déontologie telle qu’adoptée en 2011. Deux remarques préalables s’imposent. La première est que les droits et obligations des agents publics, dont font partie les membres du Conseil d’État étaient déjà, auparavant et de longue date, définis par des textes législatifs, notamment la loi de 1983. La seconde est que cette charte a été publiée et que dès lors, les informations qui suivent sont publiques. Nous apporterons, au fur et à mesure un regard critique ou laudatif, selon, sur la pratique mise en œuvre à partir de cette charte.

La charte rappelle que les principes déontologiques qui régissent l’exercice des fonctions de membre de la juridiction administrative sont issus de la Constitution et des principes constitutionnels, des traités auxquels la France est partie, en particulier la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi que des lois et règlements, notamment le Code de justice administrative, le Code électoral et la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

En vertu de ces principes, les membres de la juridiction administrative exercent leurs fonctions en toute indépendance, avec impartialité et honneur, et se comportent de façon à prévenir tout doute légitime à cet égard. Plus largement, ils obéissent aux règles qui régissent la fonction publique française : probité, intégrité, loyauté, disponibilité pour leurs fonctions, discrétion professionnelle et attachement à la qualité du service rendu aux administrés comme aux justiciables. Pour garantir leur indépendance dans l’intérêt des citoyens, et notamment des justiciables, ils ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, même en avancement. Tous jouissent, dans l’exercice de leurs fonctions, de la protection prévue à l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983.

Les membres de la juridiction administrative exercent leurs compétences dans le strict respect de la Constitution et de la loi. La charte insiste ainsi sur ce que les membres de la juridiction administrative exercent leurs fonctions avec impartialité et en toute indépendance. Ces principes fondamentaux exigent que chacun, en toute occasion, se détermine librement, sans parti pris d’aucune sorte, ni volonté de favoriser telle partie ou tel intérêt particulier et sans céder à aucune pression.

Ces principes s’appliquent au premier chef à l’exercice des attributions juridictionnelles et consultatives dévolues aux membres de la juridiction administrative au sein de l’institution à laquelle ils appartiennent. Pour garantir leur indépendance, les membres de la juridiction administrative bénéficient de l’inamovibilité : ils ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, même en avancement.

Il en va ainsi, en ce qui concerne le Conseil d’État, en vertu d’une règle coutumière rappelée par la Cour européenne des droits de l’Homme38. En ce qui concerne les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, l’inamovibilité résulte d’une disposition législative expresse du Code de justice administrative39. Pour garantir leur indépendance, les membres de la juridiction administrative bénéficient de l’inamovibilité : ils ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, même en avancement En ce qui concerne les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, l’inamovibilité résulte d’une disposition législative expresse du Code de justice administrative40.

Les membres de la juridiction administrative sont soumis aux incompatibilités d’ordre général applicables à tous les fonctionnaires. Ainsi, comme toute fonction publique non élective, sont incompatibles avec l’exercice des fonctions de membre de la juridiction administrative le mandat de député41, le mandat de sénateur42 et le mandat de représentant au Parlement européen (par renvoi de l’art. 6 de la loi du 7 juillet 1977). Pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, des règles d’inéligibilité leur interdisent également d’être élus dans le ressort de la juridiction où ils exercent ou ont exercé depuis moins de 6 mois, soit en qualité de conseiller municipal43, soit en qualité de conseiller général44, soit encore en qualité de conseiller régional45. Par ailleurs, les articles L. 231-5 et L. 231-6 du Code de justice administrative interdisent la nomination d’un membre du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel dans un tribunal ou une cour s’il exerce ou a exercé dans le ressort de cette juridiction, dans la limite d’un certain délai, certaines fonctions publiques (fonction publique élective ; fonction de préfet, de sous-préfet ou de directeur régional ou départemental d’une administration publique de l’État ; fonction de direction dans l’administration d’une collectivité territoriale) ou la profession d’avocat.

Enfin, en vertu de l’article L. 231-7 du même code, les fonctions de magistrat des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel sont incompatibles avec l’exercice de certains mandats régionaux, départementaux ou assimilés46.

Cette charte de déontologie mêle ainsi des bases juridiques préexistantes et des recommandations de bonnes pratiques. La vie quotidienne au Conseil d’État permet de suivre les avis, qui sont mis en ligne, de manière anonymisée, régulièrement, sur le site intranet. Une habitude a été prise, par les membres de la juridiction administrative, de solliciter souvent le collège de déontologie, afin de se prémunir de risques de conflits d’intérêt ou autres pratiques qui pourraient être contraires à la charte. De même, à chaque approche d’échéance électorale, un message du vice-président parvient à chaque membre de sorte d’attirer l’attention de chacun sur la nécessaire vigilance accrue sur le respect de ces règles en période électorale.

L’organisation du travail, juridictionnel ou consultatif, prend en compte, dans toute la mesure du possible, la prévention des situations dans lesquelles un doute légitime pourrait naître, même du seul point de vue des apparences, quant à l’indépendance ou l’impartialité des membres de la juridiction administrative.

À cet effet, il est proposé à tout membre de la juridiction administrative, lors de son affectation, et aussi souvent que nécessaire par la suite, un entretien consacré à cette question, lui permettant de faire état de ses intérêts ou activités, passés ou présents, de nature patrimoniale, professionnelle, familiale ou personnelle, susceptibles de mettre en cause, même du seul point de vue des apparences, son impartialité ou son indépendance dans une mesure qui excéderait sa seule abstention dans une affaire particulière.

Ces intérêts ou activités ne doivent être mentionnés que si, par leur nature ou leur intensité, ils imposent d’éviter que certaines catégories de dossiers soient traitées par l’intéressé. Ces dossiers peuvent être définis en fonction de la matière à laquelle ils se rattachent, de l’administration concernée ou de l’identité des parties ou de leurs conseils.

L’intéressé apprécie le degré des précisions qu’il souhaite donner sur l’explicitation de la nature de son intérêt ou de son activité, au regard des limites inhérentes au respect de sa vie privée. L’anonymat des tiers intéressés est préservé sauf si leur identité est consubstantielle à l’intérêt (lien avec un avocat, en particulier).

Cet entretien porte aussi sur les liens de parenté ou les relations personnelles, au sein de la juridiction, qui feraient obstacle à ce que deux membres de la juridiction administrative puissent siéger dans la même formation de jugement47.

Précisément, dans le cadre de la charte de 2017, trois autorités sont susceptibles de se prononcer sur la charte de déontologie ou de s’y référer.

En premier lieu, le collège de déontologie est chargé de rendre un avis sur la charte de déontologie. Il est composé de quatre membres : un membre du Conseil d’État élu par l’assemblée générale, un magistrat des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel élu par le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, une personnalité extérieure nommée alternativement par le premier président de la Cour de cassation ou le premier président de la Cour des comptes parmi les magistrats honoraires de ces cours, ainsi qu’une personnalité qualifiée nommée par le président de la République, en dehors des membres du Conseil d’État ou des magistrats administratifs, sur proposition du vice-président du Conseil d’État. Ce dernier désigne en outre le président du collège de déontologie48.

Il appartient aussi au collège de déontologie de formuler des recommandations de nature à éclairer les membres de la juridiction administrative sur l’application des principes déontologiques ou de la charte de déontologie. Il peut agir de son propre mouvement ou sur saisine de différentes autorités de la juridiction administrative (le vice-président du Conseil d’État, son secrétaire général ou ses présidents de section, les présidents de juridictions…), d’une organisation syndicale ou d’une association de membres de la juridiction administrative.

Même si cela ne résulte pas directement des termes de la loi du 20 avril 2016, il est possible que, compte tenu de la portée que le législateur a entendu conférer à la charte de déontologie, les manquements à des obligations qui y sont définies puissent être invoqués à l’occasion d’un contentieux disciplinaire, conduit par l’autorité de nomination des membres du Conseil d’État (le président de la République ou le Premier ministre), sur proposition de la commission supérieure du Conseil d’État49.

Cette commission est créée par l’ordonnance n° 2016-1365 du 13 octobre 2016 portant dispositions statutaires concernant le Conseil d’État50 (et succédant à l’ancienne « commission consultative »), cette commission supérieure, qui exerce aussi des compétences en matière d’organisation et de fonctionnement du Conseil d’État et de recrutement, est présidée par le vice-président du Conseil d’État et composée des présidents de section, de huit membres élus du Conseil d’État et de trois personnalités qualifiées désignées par les présidents de la République, de l’Assemblée nationale et du Sénat51. Le vice-président du Conseil d’État, le président de la section du contentieux et les membres élus de grade inférieur à celui du mis en cause ne siègent cependant pas lors des instances disciplinaires52.

Enfin, par exception aux règles qui précèdent, le vice-président du Conseil d’État peut prononcer les sanctions d’avertissement et de blâme sans consulter la commission supérieure53. Là encore, il n’est pas exclu que la charte de déontologie puisse servir de fondement à de telles sanctions54.

La portée de la charte peut ainsi sembler avoir été quelque peu minimisée par le Conseil constitutionnel. Il n’est pas certain qu’une telle approche franchirait le contrôle de la théorie des apparences.

En effet, en vertu de cette théorie que la Cour européenne des droits de l’Homme a forgée peu à peu, et notamment eu égard aux modes de fonctionnement du Conseil d’État, le droit au juge doit non seulement être effectif mais aussi avoir toutes les apparences des principes inhérents au droit au juge, principalement les principes d’indépendance et d’impartialité.

On peut ainsi mentionner le raisonnement de la Cour européenne des droits de l’Homme55, alors qu’elle s’exprimait sur le commissaire du gouvernement – devenu rapporteur public – au Conseil d’État, raisonnement selon lequel : « Le fait qu’un membre de la formation de jugement ait exprimé en public son point de vue sur l’affaire pourrait alors être considéré comme participant à la transparence du processus décisionnel. Cette transparence est susceptible de contribuer à une meilleure acceptation de la décision par les justiciables et le public, dans la mesure où les conclusions du commissaire du gouvernement, si elles sont suivies par la formation de jugement, constituent une sorte d’explication de texte de l’arrêt. Dans le cas contraire, lorsque les conclusions du commissaire du gouvernement ne se reflètent pas dans la solution adoptée par l’arrêt, elles constituent une sorte d’opinion dissidente qui nourrira la réflexion des plaideurs futurs et de la doctrine ».

La Cour s’interroge sur ce que la présentation publique de l’opinion d’un juge ne porterait en outre pas atteinte au devoir d’impartialité, dans la mesure où le commissaire du gouvernement, au moment du délibéré, n’est qu’un juge parmi d’autres et que sa voix ne saurait peser sur la décision des autres juges au sein desquels il se trouve en minorité, quelle que soit la formation dans laquelle l’affaire est examinée (sous-section, sous-sections réunies, section ou assemblée). Il est d’ailleurs à noter que, dans la présente affaire, la requérante ne met nullement en cause l’impartialité subjective ou l’indépendance du commissaire du gouvernement.

Toutefois, la Cour observe que cette approche ne coïncide pas avec le fait que, si le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, il n’a pas le droit de voter. La Cour estime qu’en lui interdisant de voter, au nom de la règle du secret du délibéré, le droit interne affaiblit sensiblement la thèse du gouvernement, selon laquelle le commissaire du gouvernement est un véritable juge, car un juge ne saurait, sauf à se déporter, s’abstenir de voter. Par ailleurs, il serait difficile d’admettre que des juges puissent exprimer publiquement leur opinion et que d’autres puissent seulement le faire dans le secret du délibéré.

En outre, en examinant le grief concernant la non-communication préalable des conclusions du commissaire du gouvernement et l’impossibilité de lui répliquer, la Cour a accepté que le rôle joué par le commissaire pendant la procédure administrative requière l’application de garanties procédurales en vue d’assurer le respect du principe du contradictoire. La raison qui a amené la Cour à conclure à la non-violation de l’article 6, § 1, sur ce point n’était pas la neutralité du commissaire du gouvernement vis-à-vis des parties mais le fait que la requérante jouissait de garanties procédurales suffisantes pour contrebalancer son pouvoir. La Cour estime que ce constat entre également en ligne de compte pour ce qui est du grief concernant la participation du commissaire du gouvernement au délibéré. Enfin, la théorie des apparences doit aussi entrer en jeu : en s’exprimant publiquement sur le rejet ou l’acceptation des moyens présentés par l’une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l’une d’entre elles.

Pour la Cour, un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative peut assez naturellement avoir tendance à considérer comme un adversaire un commissaire du gouvernement qui se prononce pour le rejet de son pourvoi. À l’inverse, il est vrai, un justiciable qui verrait sa thèse appuyée par le commissaire le percevrait comme son allié.

La Cour conçoit en outre qu’un plaideur puisse éprouver un sentiment d’inégalité si, après avoir entendu les conclusions du commissaire dans un sens défavorable à sa thèse à l’issue de l’audience publique, il le voit se retirer avec les juges de la formation de jugement afin d’assister au délibéré dans le secret de la chambre du conseil56. Depuis l’arrêt Delcourt, la Cour a relevé à de nombreuses reprises que, si l’indépendance et l’impartialité de l’avocat général ou du procureur général auprès de certaines cours suprêmes n’encouraient aucune critique, la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice justifiait l’importance croissante attribuée aux apparences.

C’est pourquoi la Cour a considéré que, indépendamment de l’objectivité reconnue de l’avocat général ou du procureur général, celui-ci, en recommandant l’admission ou le rejet d’un pourvoi, devenait l’allié ou l’adversaire objectif de l’une des parties et que sa présence au délibéré lui offrait, fût-ce en apparence, une occasion supplémentaire d’appuyer ses conclusions en chambre du conseil, à l’abri de la contradiction. La Cour ne voit aucune raison de s’écarter de la jurisprudence constante rappelée ci-dessus, même s’agissant du commissaire du gouvernement, dont l’opinion n’emprunte cependant pas son autorité à celle d’un ministère public.

La Cour observe en outre qu’il n’a pas été soutenu que la présence du commissaire du gouvernement s’imposait pour contribuer à l’unité de la jurisprudence ou pour aider à la rédaction finale de l’arrêt. Il ressort des explications du gouvernement que la présence du commissaire du gouvernement se justifie par le fait qu’ayant été le dernier à avoir vu et étudié le dossier, il serait à même pendant les délibérations de répondre à toute question qui lui serait éventuellement posée sur l’affaire.

De l’avis de la Cour, l’avantage pour la formation de jugement de cette assistance purement technique est à mettre en balance avec l’intérêt supérieur du justiciable, qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré. Tel n’est pas le cas dans le système français actuel. La Cour se trouve confortée dans cette approche par le fait qu’à la CJUE, l’avocat général, dont l’institution s’est étroitement inspirée de celle du commissaire du gouvernement, n’assiste pas aux délibérés, en vertu de l’article 27 du règlement de la CJUE. En conclusion, il y a eu violation de l’article 6, § 1, de la Convention, du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement57.

La Cour maintient ainsi sa position en affirmant que : « La Cour souligne en premier lieu que, si dans le dispositif de l’arrêt Kress elle indique conclure à la violation de l’article 6, § 1, de la Convention en raison de la “participation” du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement du Conseil d’État, il est fait usage dans la partie opérationnelle de l’arrêt tantôt de ce terme, tantôt de celui de “présence”, ou encore des termes “assistance” ou “assiste” ou “assister au délibéré”. La lecture des faits de la cause, des arguments présentés par les parties et des motifs retenus par la Cour, ensemble avec le dispositif de l’arrêt, montre néanmoins clairement que l’arrêt Kress use de ces termes comme de synonymes, et qu’il condamne la seule présence du commissaire du gouvernement au délibéré, que celle-ci soit “active” ou “passive”. Les paragraphes 84 et 85, par exemple, sont à cet égard particulièrement parlants : examinant l’argument du gouvernement selon lequel la “présence” du commissaire du gouvernement se justifie par le fait qu’ayant été le dernier à avoir vu et étudié le dossier, il serait à même pendant les délibérations de répondre à toute question qui lui serait éventuellement posée sur l’affaire, la Cour répond que l’avantage pour la formation de jugement de cette “assistance” purement technique est à mettre en balance avec l’intérêt supérieur du justiciable, qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas, par sa “présence”, exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré, et constate que tel n’est pas le cas du système français. Tel est au demeurant le sens que l’on doit donner à cet arrêt au vu de la jurisprudence de la Cour, celle-ci ayant condamné non seulement la participation, avec voix consultative, de l’avocat général au délibéré de la Cour de cassation belge (arrêts Borgers et Vermeulen58), mais aussi la présence du procureur général adjoint au délibéré de la Cour suprême portugaise, quand bien même il n’y disposait d’aucune voix consultative ou autre, et la seule présence de l’avocat général au délibéré de la chambre criminelle de la Cour de cassation française ; cette jurisprudence se fonde pour beaucoup sur la théorie des apparences et sur le fait que, comme le commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives françaises, les avocats généraux et procureur général en question expriment publiquement leur point de vue sur l’affaire avant le délibéré. Cela étant, la Cour rappelle que, sans qu’elle soit formellement tenue de suivre ses arrêts antérieurs, il est dans l’intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l’égalité devant la loi qu’elle ne s’écarte pas sans motif valable de ses propres précédents – même si, la Convention étant avant tout un mécanisme de défense des droits de l’Homme, la Cour doit cependant tenir compte de l’évolution de la situation dans les états contractants et réagir, par exemple, au consensus susceptible de se faire jour quant aux normes à atteindre59. En l’espèce, la Cour ne voit aucun motif susceptible de la convaincre qu’il y a lieu de réformer sa jurisprudence Kress. Partant, il y a eu, en la cause du requérant, violation de l’article 6, § 1, de la Convention du fait de la présence du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement du Conseil d’État. »60

Parallèlement à la théorie des apparences qu’il convient de garder à l’esprit pour évaluer la position favorable du Conseil constitutionnel aux dispositions sur la charte de déontologie et aux pouvoirs du vice-président relatifs, il importe de souligner la tendance croissante à la reconnaissance des effets produits par les actes de droit souple et leur justiciabilité conséquente.

Or, compte tenu des effets juridiques nombreux de la charte de déontologie, son invocabilité et sa justiciabilité appelleront des précisions de la part du juge administratif. La logique de la justiciabilité croissante du droit souple devrait conduire à l’existence d’un contentieux de telles chartes. Ce sont ces applications et ces précisions qui permettront sans doute d’apprécier que le juge répond aux critères du droit au juge dans ce contexte renouvelé, tout en en ayant toutes les apparences. La Cour européenne des droits de l’Homme pourrait, au gré des affaires et contentieux, être de nouveau amenée à se prononcer sur le droit au juge administratif et ses apparences.