L’affaire Herrou : la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du principe de fraternité et ses limites

A – La clarification du champ des immunités législatives

La cour d’appel a écarté l’immunité législative (CESEDA, art. L. 823-9, anc. L. 622-4) en se livrant à une interprétation large de la notion de trafic, considérant que les agissements de monsieur Herrou s’inscrivaient « dans une démarche d’action militante en vue de soustraire des étrangers aux contrôles mis en œuvre par les autorités pour appliquer les dispositions légales relatives à l’immigration »21. Militant assumé, monsieur Herrou est membre de plusieurs associations dont « Roya citoyenne » qui a pour but, selon ses statuts, de « défendre les intérêts et la dignité des citoyens, notamment dans le cadre de l’urgence humanitaire, et ce quels que soient leur âge, leur origine et leur nationalité »22. Son combat pour les migrants est, en outre, médiatisé. Il a fait notamment l’objet d’un documentaire, « Libre », réalisé par Michel Toesca, également résident de la vallée de la Roya. Présenté hors compétition au Festival de Cannes 2018, le film a été récompensé par la mention spéciale de l’Œil d’or. Ce militantisme peut-il être considéré comme une contrepartie sanctionnée par le droit pénal alors qu’il vise au fond à préserver la dignité des migrants ? La cour d’appel a sans doute pris, ici, ses distances avec le principe d’interprétation stricte de la loi pénale23. Sans qu’il soit nécessaire d’aborder cet aspect, le Conseil constitutionnel a censuré l’article L. 823-9, anc. L. 622-4, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile au nom du principe de fraternité.

Se gardant de toute accusation d’instaurer un « gouvernement des juges », le Conseil constitutionnel renvoie la question de la révision de l’article L. 823-9, anc. L. 622-4, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile au législateur en rappelant qu’il « ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement », précisant qu’« il ne lui appartient pas d’indiquer les modifications qui doivent être retenues pour qu’il soit remédié à l’inconstitutionnalité constatée » (Cons. const., QPC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718). Cette précaution particulièrement utile sur un sujet si sensible avait été inaugurée en 1975, dans un domaine tout aussi explosif, par la décision IVG (Cons. const., DC, 15 janv. 1975, n° 74-54). Le Conseil constitutionnel précisera par la suite que, « dans le cadre de [sa] mission, il [ne lui] appartient pas (…) de substituer sa propre appréciation à celle du législateur » (Cons. const., DC, 20 janv. 1981, n° 80-127 – Cons. const., DC, 25 juill. 1984, n° 84-176) et « qu’il [ne lui] appartient pas (…) de déterminer dans quelle mesure le législateur aurait entendu prononcer [des abrogations] au vu des déclarations de non-conformité à la Constitution de certaines dispositions de la loi (…) examinée » (Cons. const., DC, 11 oct. 1984, n° 84-181). En l’espèce, le Conseil constitutionnel confirme que son pouvoir d’appréciation et de décision n’est pas de même « nature » (Cons. const., DC, 27 juill. 2000, n° 2000-433) que celui du Parlement.

La QPC Herrou est intervenue en plein débat sur la loi Asile et immigration du 10 septembre 2018. Le Conseil constitutionnel a repoussé l’abrogation des dispositions jugées inconstitutionnelles à une date ultérieure, laissant ainsi le temps au législateur de modifier la loi estimant que « l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour effet d’étendre les exemptions pénales prévues par l’article [L. 823-9, anc. L. 622-4] aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter l’entrée irrégulière sur le territoire français » (Cons. const., QPC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718). Considérant que cela entraînerait « des conséquences manifestement excessives », il a fixé au 1er décembre 2018 la date de l’abrogation des dispositions contestées. Le principe de la censure à effet différé avait été introduit par le Conseil constitutionnel juste avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (Cons. const., DC, 19 juin 2008, n° 2008-564). Désormais, l’article 62, alinéa 2, de la Constitution prévoit qu’une disposition déclarée inconstitutionnelle est abrogée « à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision ». Dans sa décision Quadrature du Net, le recours à l’effet différé se justifie par « des conséquences manifestement excessives » (Cons. const., QPC, 21 oct. 2016, n° 2016-590) pouvant être entraînées par une abrogation immédiate.

Le Conseil constitutionnel accompagne toutefois le renvoi in tempore d’une réserve transitoire afin de faire cesser l’inconstitutionnalité à compter de la publication de la décision, considérant qu’« il y a lieu de juger que l’exemption pénale prévue au 3° de l’article [L. 823-9, anc. L. 622-4, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile] doit s’appliquer également aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter, hormis l’entrée sur le territoire, la circulation constituant l’accessoire du séjour d’un étranger en situation irrégulière en France lorsque ces actes sont réalisés dans un but humanitaire » (Cons. const., QPC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718). Les députés ont introduit par voie d’amendement la règle selon laquelle les immunités envisagées par l’article L. 823-9, anc. L. 622-4, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile s’appliquent désormais « à la circulation ou au séjour irréguliers »24. La loi Asile et immigration élargit ainsi leur périmètre. Confirmant la valeur constitutionnelle du principe de fraternité, le Conseil constitutionnel a validé cette nouvelle délimitation (Cons. const., DC, 6 sept. 2018, n° 2018-770). L’aide au transport et au séjour d’étrangers en situation irrégulière ne sera donc plus passible de poursuites si elle est désintéressée.

B – Une approche mesurée de l’aide humanitaire

Dans la QPC Herrou, le Conseil constitutionnel s’appuie sur le principe de fraternité pour justifier l’aide humanitaire aux migrants : « Il découle du principe de fraternité la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national » (Cons. const., QPC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718). Il en profite pour émettre une réserve d’interprétation concernant l’énumération des aides apportées à un étranger en situation irrégulière pouvant bénéficier d’une immunité pénale en considérant que « ces dispositions ne sauraient, sans méconnaître le principe de fraternité, être interprétées autrement que comme s’appliquant (…) à tout autre acte d’aide apportée dans un but humanitaire ». Le caractère limitatif de la liste de ces aides était contesté par les requérants qui lui reprochaient notamment de ne pas inclure les actes poursuivant un but humanitaire. Le Conseil constitutionnel tranche en leur faveur en estimant que cette immunité vise tout acte d’aide apportée dans un but humanitaire. Le législateur n’a donc pas opéré « une conciliation manifestement déséquilibrée entre le principe de fraternité et l’objectif (…) de sauvegarde de l’ordre public ». La loi Asile et immigration a pris acte de cette clarification. Désormais, l’immunité pénale s’applique lorsque, en l’absence de contrepartie directe ou indirecte, l’aide a été « apportée dans un but exclusivement humanitaire »25. En revanche, la loi ne se prononce pas sur la compatibilité de cette aide avec une action militante et la Cour de cassation estime seulement qu’« il convient que le juge du fond réexamine les faits au regard des nouvelles dispositions de l’article [L. 823-9, anc. L. 622-4, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile] »26.

La frontière entre le trafic d’êtres humains au moyen de réseaux de passeurs et l’aide humanitaire, légitime de la part de bénévoles, renvoie à la conciliation entre les principes de fraternité et de sauvegarde de l’ordre public. Le Conseil constitutionnel distingue, d’une part, l’aide désintéressée au séjour irrégulier et à la circulation qui ne saurait être passible de poursuites, au nom du principe de fraternité et, d’autre part, l’aide à l’entrée irrégulière sur le sol français qui, au-delà de toute dimension humanitaire, « fait naître par principe une situation illicite » (Cons. const., QPC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718 – Cons. const., DC, 6 sept. 2018, n° 2018-770). Il considère sans détour qu’«en n’instituant pas d’exemption pénale en cas d’aide à l’entrée irrégulière en France d’un étranger, même si celle-ci est apportée dans un but humanitaire, le législateur n’a pas opéré une conciliation manifestement déséquilibrée entre le principe de fraternité et l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public ». Dans l’affaire des Sept de Briançon, le tribunal correctionnel de Gap a ainsi condamné des personnes pour avoir facilité l’entrée en France des migrants en forçant un barrage de police lors d’une manifestation organisée à la suite du blocage du col de l’Échelle par des militants d’extrême droite, qui avaient empêché le passage de migrants. Il apparaissait pour le tribunal « invraisemblable et incompréhensible, que la “manifestation” (…) ait eu un autre but, et une autre raison d’être, en même temps que de répondre à la manifestation de la veille au col de l’Échelle, que de démontrer qu’il est possible de faire passer irrégulièrement la frontière au col de Montgenèvre à des étrangers, parmi lesquels l’un au moins a été identifié comme tel »27. L’affaire Herrou s’est terminée par une relaxe prononcée par la cour d’appel de Lyon28 et confirmée par la Cour de cassation29. La reconnaissance de la valeur constitutionnelle du principe de fraternité bouscule ainsi le délit de solidarité. Si ce dernier subsiste, la technique de la QPC fait une nouvelle fois avancer les droits et les libertés.