Le juge administratif et les nominations faites au CSM par un président d’assemblée parlementaire : extension du contrôle juridictionnel, restriction de l’autonomie parlementaire

Le Conseil d’État se reconnaît compétent depuis 1953 pour apprécier les conditions de désignation des membres du Conseil supérieur de la magistrature, malgré le rôle de cette institution pour garantir l’indépendance de la magistrature. Par un arrêt du 11 octobre 2023, il franchit cependant un pas supplémentaire en étendant cette compétence aux nominations faites par un président d’assemblée parlementaire. La catégorie des actes parlementaires injusticiables, justifiée par l’auteur et la nature de l’acte, en référence à la séparation des pouvoirs, se réduit ainsi, sans que l’on sache si cette restriction vaudra, à l’avenir, pour d’autres nominations.

L’arrêt de l’Assemblée du Conseil d’État du 11 octobre 2023 comporte une affirmation brève, citant la Constitution : « Il résulte des attributions conférées au Conseil supérieur de la magistrature par les articles 64 et 65 de la Constitution que cette institution, qui a notamment pour mission, aux fins de garantir l’indépendance de la magistrature, de participer à la nomination des magistrats et à leur discipline, fait partie de l’organisation du service public de la justice. À ce titre, les actes relatifs à la nomination, à la désignation ou à l’élection de ses membres constituent des actes administratifs dont il appartient au juge administratif de connaître ».

Derrière cette affirmation, il est difficile de ne pas voir une référence à la classique distinction établie par le Tribunal des conflits le 27 novembre 1952 dans l’arrêt Préfet de la Guyane, distinction qui porte sur l’exercice de la fonction juridictionnelle, d’une part, lequel échappe au juge administratif et « l’organisation même du service public », et qui relève de sa compétence, d’autre part. Cette décision est autant due à l’équité – mettre fin à la situation d’impossibilité de constituer un tribunal – qu’à l’affirmation du principe, même si celui-ci est conforté par la suite. Mais la distinction ainsi établie ne suffit pas à elle seule à trancher en faveur de la compétence du juge administratif pour connaître d’une nomination faite par le président d’une assemblée parlementaire.

L’article 64 de la Constitution associe le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) à l’indépendance de l’autorité judiciaire. Cette notion excède les simples règles d’« organisation » de la justice judiciaire, même si elle les explique. Elle relève autant de l’exercice de la substance de la fonction juridictionnelle que de ladite organisation. Si ce point peut être un sujet de discussion conceptuelle, il a cependant fait l’objet, l’année suivant cet arrêt de principe, d’une décision du Conseil d’État, Falco et Vidaillac, du 17 avril 1953, qui juge que le CSM, qui a pour mission essentielle de garantir cette indépendance, fait partie de l’organisation de l’ensemble du service judiciaire et que, à ce titre, relèvent de la compétence de la juridiction administrative « les litiges relatifs à la régularité de sa composition ». Pour avoir été fortement critiquée par Georges Vedel1 – « ni par son objet ni par ses modalités l’opération dont le Conseil d’État s’est fait juge n’a rien d’un caractère administratif » –, Marcel Waline2, qui rappelle que la Constitution de 1946 définit la compétence du CSM exactement comme le Conseil d’État le fait de l’acte judiciaire, Charles Eisenmann, ou encore Georges Liet Veaux, cette compétence, élargie ensuite à la fonction disciplinaire du CSM3, n’en affirme pas moins la portée de la décision de 1952 et s’inscrit dans sa continuité. Mais cette affirmation de rattachement de la composition du CSM au contentieux administratif ne suffit pas, elle non plus, à y assimiler les nominations.

Si la décision du 11 octobre 2023 poursuit apparemment cette même logique, en décidant que les nominations des personnalités qualifiées au CSM relèvent de la compétence du juge administratif, elle n’en franchit pas moins un pas supplémentaire. En effet, elle écarte un raisonnement contraire, qui préside à l’injusticiabilité des actes parlementaires. L’acte parlementaire est, depuis la IIIe République, celui qui, du fait de son auteur – un organe de l’une des assemblées – et de son contenu – pouvant être rattaché à l’exercice d’une mission constitutionnelle relevant de la souveraineté du législateur ou sur les activités de contrôle et d’évaluation –, échappe à la compétence du juge administratif, comme lui échappe, pour des motifs similaires mais distincts, l’acte de gouvernement.

Le critère organique est systématiquement mis en avant pour justifier de cette injusticiabilité : « (…) la chambre des députés fait partie des pouvoirs constitués dans lesquels réside la souveraineté (…) à ce titre ses actes et notamment son règlement délibéré en séance publique ne peuvent tomber dans le domaine de l’appréciation des tribunaux »4, car « ni les Assemblées, ni les commissions formées en leur sein ne sont des autorités administratives »5. Dans les conclusions sur l’arrêt Falco et Vidalhiac, le commissaire du gouvernement Jean Donnedieu de Vabres, rappelle d’ailleurs cette réserve : « Observons seulement que le principe de séparation des autorités législative et exécutive retrouverait son application normale si une contestation s’élevait sur la désignation d’un membre du CSM désigné par le Parlement ».

Mais c’est précisément dans cette hypothèse que l’on se situe avec la décision du 11 octobre 2023, qui étend la compétence du juge administratif à la nomination prononcée par le président du Sénat, et restreint ainsi la catégorie des actes parlementaires.

Il est vrai que cette décision s’inscrit dans une tendance plus générale à la régression de cette catégorie. Le double critère organique et matériel a subi de nombreuses altérations, explicables par diverses causes convergentes.

Comme Raymond Carré de Malberg le montre dans La loi, expression de la volonté générale, la souveraineté des institutions parlementaires va de pair avec la souveraineté de la norme qu’elles votent. Il critique cette assimilation qui, sous la IIIe République, conduit à un déséquilibre institutionnel au profit du Parlement. La Ve République témoigne du chemin inverse. Force est de constater aujourd’hui que la loi a perdu une bonne partie de son prestige, et, d’un même mouvement, le Parlement aussi, sans qu’on puisse distinguer causes et conséquences de ce déclin.

Cette limitation peut également s’expliquer par la volonté du juge de restreindre le critère matériel de l’acte parlementaire aux seules compétences constitutionnelles des assemblées. Depuis que la catégorie a été forgée par la jurisprudence, cette tendance est à l’œuvre. Le Conseil d’État, qui décline sa compétence dès lors qu’un acte d’administration est édicté par une autorité parlementaire, n’hésite cependant pas à se reconnaître compétent lorsqu’est en cause le droit moral des héritiers de Joly sur deux projets de construction de l’hémicycle du Palais-Bourbon qui « ont essentiellement le caractère de travaux publics »6. L’appréciation d’Hauriou selon laquelle « les chambres législatives ont, il est vrai, des prérogatives constitutionnelles énergiques, mais qui s’exercent par des modes politiques ; il n’y a point de juridiction organisée devant laquelle elles puissent les revendiquer » demeure alors vraie. Mais, a contrario, elle permet de dessiner un champ de compétence applicable à des actes émanant d’autorités parlementaires, dès lors qu’aucune prérogative constitutionnelle n’est en cause7. Dans la continuité actuelle de cette décision, un contrat d’occupation du domaine public pour des tennis, en l’absence d’existence d’une mission de service public – « le Sénat ne s’était réservé aucun droit de contrôle sur la gestion même de l’activité sportive de la Ligue de Paris de Tennis »8 – relève de la compétence du juge administratif. On peut ainsi fonder une compétence juridictionnelle sur la distinction entre ces actes et ceux qui, relevant du plein exercice d’une mission constitutionnelle, échappent à cette compétence.

Ce même critère est encore à l’œuvre s’agissant des attributions des marchés publics passés par les assemblées, comme en décide la décision du 5 mars 19999. Si elle introduit une brèche dans la catégorie des actes parlementaires, elle ménage cependant la possibilité d’édiction d’une réglementation propre des marchés publics par les autorités parlementaires. La frontière est maintenue entre ce qui relève d’une mission constitutionnelle et une activité administrative relevant d’une gestion de droit commun, distincte de cette mission. Le trait est même forcé par le législateur lui-même qui détermine les « seules instances susceptibles d’être engagées contre une assemblée parlementaire »10 ou la compétence des autorités du Sénat sur le jardin du Luxembourg11. La séparation des pouvoirs est ainsi affectée mais elle n’est pas substantiellement atteinte : l’autonomie décisionnelle des assemblées est préservée.

Une tendance récente du juge est cependant d’aller au-delà de cette limite. C’est en ce sens qu’il faut apprécier les évolutions récentes portant sur le statut et l’exercice du mandat de parlementaire. Le juge pénal étend l’incrimination de détournement de fonds publics à la gestion du crédit collaborateur, mis à disposition de chaque parlementaire pour embaucher des assistants12. Il l’étend, de manière plus flagrante encore, en écartant l’application de l’article 26 de la Constitution, lequel protège l’exercice du mandat13 contre les poursuites, par une rédaction pourtant sans réserve et selon une tradition républicaine constante. La séparation des pouvoirs perd alors de sa portée, comme elle en perdrait si le juge décidait de faire entrer les sanctions parlementaires dans son champ de compétences, alors que celles-ci ne portent que sur l’exercice du mandat.

Elle en perd plus encore avec la décision du 11 octobre 2023, puisque celle-ci entend soumettre au contrôle du juge administratif un acte du président d’une assemblée parlementaire, dont la compétence découle directement de la Constitution. Le rapporteur public proposait de s’en tenir « à ce critère jurisprudentiel robuste et lisible : dans la mesure où l’acte attaqué se rattache à l’exercice d’une mission que la Constitution confie à une assemblée parlementaire, il échappe, en vertu du principe de séparation des pouvoirs et conformément à l’office de la juridiction administrative, à votre compétence », mais la décision, contraire, étend le contrôle jurisprudentiel sur une compétence de nomination exercée par le président d’une assemblée, soumise au contrôle politique d’une commission parlementaire.

L’article 65 de la Constitution, dans sa version applicable depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, prévoit que siègent notamment au CSM « six personnalités qualifiées qui n’appartiennent ni au Parlement, ni à l’ordre judiciaire, ni à l’ordre administratif. Le président de la République, le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat désignent chacun deux personnalités qualifiées. La procédure prévue au dernier alinéa de l’article 13 est applicable aux nominations des personnalités qualifiées ». La référence aux dispositions constitutionnelles n’est retenue par la Conseil d’État qu’en ce qui concerne l’« organisation du service public de la justice ». Jusqu’à présent, ce type de nominations relève d’une injusticiabilité explicable par l’auteur de l’acte – qui n’est pas une autorité administrative – par la source constitutionnelle de la compétence exercée, par sa nature – un choix discrétionnaire. S’agissant des nominations prononcées par le président de la République, ces critères paraissent difficilement contournables14.

Depuis la révision de 2008, un contrôle parlementaire est exercé sur certaines des nominations en application de l’article 13 de la Constitution. Même lorsque l’autorité de nomination est le président de l’assemblée concernée, ce contrôle existe, alors restreint à la seule assemblée concernée. Mais il s’agit d’un contrôle politique, portant sur l’opportunité de la désignation. Si la doctrine est parfois interrogative sur la faible portée de l’examen par les commissions parlementaires15, il faut cependant admettre qu’il n’y a donc pas véritablement de vide à combler du fait de ce contrôle politique.

Le contrôle juridictionnel ne relève pas de la même logique, et l’injusticiabilité est parfois regrettée par la doctrine, laquelle fait planer le risque d’une jurisprudence contraire de la Cour européenne des droits de l’Homme qui viendrait restreindre la catégorie des actes parlementaires, comme elle l’a fait des actes de gouvernement16. D’une manière générale, accroître le champ du contrôle du juge sera présenté sous la bannière d’une extension du contrôle de légalité, donc un progrès de l’État de droit.

Mais, s’agissant des nominations des personnalités qualifiées au CSM, on peut rester interrogatif devant cette affirmation de compétences, dès lors qu’elle pose la question de la possibilité pour le juge administratif d’exercer un contrôle portant sur un choix discrétionnaire17. On le voit ici : l’argument juridique évoqué tient à l’impossibilité de nommer des personnes appartenant à l’ordre judiciaire, que le syndicat requérant, excipant de l’honorariat, prétend étendre aux personnes « ayant appartenu » à l’ordre judiciaire, au mépris de la règle selon laquelle toute incompatibilité est d’interprétation stricte. Le grief est donc facile à écarter : l’injusticiabilité n’aurait couvert aucune irrégularité, le contrôle contentieux est au fond sans objet. En réalité, c’est l’opportunité de la nomination qui est visée, et on observera que, jusqu’à présent, la nomination de membres honoraires du Parlement (Pierre Fauchon en 2011) ou anciens magistrats (Patrick Titiun en 2023) ne souleva aucune difficulté.