Le rejet de la QPC d’Amazon ou la constitutionnalité de la prohibition des avantages injustifiés visés par l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce
Est conforme à la Constitution le 1° du paragraphe I de l’article L. 442-1 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce, qui prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services d’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie. Le rejet de la QPC introduite par Amazon soulève deux observations principales. D’une part, elle s’inscrit dans la lignée des précédentes décisions du Conseil constitutionnel relatives à la constitutionnalité du droit des pratiques restrictives de concurrence vivifiant ainsi celui-ci. D’autre part et plus largement, il est désormais acquis que la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles des plateformes doit s’opérer au niveau européen. Dès lors, la décision commentée incite à s’interroger sur la compatibilité de l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce avec les dispositions des règlements dits Platform to Business et Digital Markets Act.
Cons. const., 6 oct. 2022, no 2022-101
1. La stratégie d’Amazon pour éviter des condamnations. Amazon est dans la tourmente quant à ses pratiques concurrentielles. Au niveau européen, l’entreprise a récemment offert des engagements pour résoudre les problèmes de concurrence liés à son utilisation de données non publiques des vendeurs de sa place de marché et à un éventuel parti pris dans l’octroi aux vendeurs de l’accès à sa Buy Box et à son programme Prime1. Au niveau français, l’entreprise rejoint la stratégie engagée par d’autres plateformes en utilisant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) comme stratégie de défense2. Celle-ci a abouti à un rejet par la décision du Conseil constitutionnel du 6 octobre 2022 dont il convient de rappeler la genèse (Cons. const., QPC, 6 oct. 2022, n° 2022-1011)3.
2. Les faits et la procédure litigieuse précédant la QPC. La décision à l’origine de cette QPC était un litige opposant la société de droit luxembourgeois Amazon Europe, qui gère les activités de commerce de détail en ligne du groupe Amazon en Europe et notamment la boutique en ligne « amazon.fr », aux acteurs de la distribution représentés par l’Institut de liaisons des entreprises de consommation (ILEC). Il s’agit d’une association loi 1901 ayant pour mission de représenter les intérêts collectifs de près d’une centaine d’entreprises fabriquant et commercialisant des produits de grande consommation. Afin de faire cesser un certain nombre de pratiques – compensations de marges, délais de paiement illicites ou non respectés, etc. – ou d’annuler certaines clauses contractuelles jugées abusives et des pénalités qualifiées d’exorbitantes imposées à ses fournisseurs par la plateforme d’e-commerce, l’ILEC avait assigné, en juin 2020, Amazon Europe sur le fondement de l’avantage sans contrepartie notamment utilisé en matière de pratiques abusives dans les relations entre industriels et distributeurs. L’ILEC réclamait également cinq millions d’euros à Amazon Europe au titre du préjudice collectif subi par ses adhérents et une demande de publication sous astreinte du jugement à intervenir. Le géant du numérique avait soulevé une QPC, sur les dispositions de l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce, qui réprime le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ». Amazon Europe considérait que celui-ci méconnaissait la liberté contractuelle, la liberté d’entreprendre ainsi que le principe de légalité des délits et des peines, en permettant au juge d’exercer un contrôle trop étendu sur les conditions économiques librement négociées entre les parties.
Par son jugement du 10 mai 20224, le tribunal de commerce de Paris a transmis une QPC ainsi rédigée : « [L]es dispositions de l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce, prises dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 et maintenue inchangée par les lois n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 et n° 2021-1357 du 18 octobre 2021, méconnaissent-elles les droits et libertés garantis par la Constitution tels que la liberté d’entreprendre, la liberté contractuelle, le principe d’égalité devant la loi, la garantie des droits et le principe de légalité des peines ? » Après avoir relevé que la disposition contestée était applicable au litige et qu’elle n’avait jamais été déclarée conforme à la Constitution, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’elle présentait « un caractère sérieux, au regard de la liberté contractuelle et de la liberté d’entreprendre, en ce que cette disposition est de nature à permettre au juge de procéder à un contrôle des conditions économiques pour caractériser l’existence d’une disproportion manifeste entre l’avantage recherché ou obtenu par une partie exerçant des activités de production, de distribution ou de services et la valeur de la contrepartie consentie par celle-ci, quand bien même ces conditions économiques auraient fait l’objet d’une libre négociation entre les parties »5. Elle a donc renvoyé la question précitée au Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 6 octobre 2022, le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L. 442-1 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, conforme à la Constitution (Cons. const., QPC, 6 oct. 2022, n° 2022-1011).
3. Une décision intéressante au regard du droit de la concurrence et des relations entre les plateformes et les utilisateurs. La décision du Conseil constitutionnel aboutissant à un rejet de la QPC d’Amazon vivifie le droit des pratiques restrictives de concurrence récemment réorganisé par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées (I). Pour autant et au-delà de la décision commentée, il convient d’inscrire celle-ci dans le contexte européen dans la mesure où certaines des pratiques litigieuses pourraient également être sanctionnées par le règlement dit Platforms to Business et le règlement dit Digital Markets Act (II).
I – Une décision vivifiant le droit des pratiques restrictives de concurrence
4. Une décision similaire à la constitutionnalité des dispositions relatives au déséquilibre significatif. La constitutionnalité de l’interdiction des avantages sans contrepartie ou disproportionnés visés par l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce est à rapprocher de précédentes QPC relatives à la constitutionnalité des dispositions de la notion voisine de déséquilibre significatif telle qu’antérieurement rédigée et actuellement visée au 2° du même article. La décision commentée affermit le droit des pratiques restrictives de concurrence pour deux raisons. En premier lieu, pour ces deux pratiques restrictives de concurrence, le Conseil constitutionnel écarte la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines (A). En second lieu, tout comme pour le déséquilibre significatif, le Conseil constitutionnel estime qu’il est loisible au législateur de soumettre la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre à des exigences d’ordre public économique s’agissant des avantages sans contrepartie ou disproportionnés (B).
A – Le respect du principe de légalité des délits et des peines
5. L’amende civile de l’avantage sans contrepartie : une sanction conforme au principe de légalité des délits et des peines. Un débat aurait été susceptible de bouleverser le sens prévisible de la décision du Conseil constitutionnel. Il s’agissait de déterminer si, par son caractère imprécis ou équivoque, la rédaction du 1° du paragraphe I de l’article L. 442-1 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce, constituait une atteinte constitutionnelle au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et consistant à prévoir des sanctions ayant le caractère d’une punition en des termes suffisamment clairs et précis.
Il est vrai que la notion d’« avantage sans contrepartie » a connu un élargissement de son champ d’application depuis son introduction par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques. Initialement conçu afin de lutter contre certaines pratiques abusives commises dans le secteur de la grande distribution, le texte a connu plusieurs réformes afin d’élargir le cadre visé aux activités de distribution, de production ou de service6. Pour ce faire, l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a entériné la disparition de l’exigence d’un « partenaire commercial » au profit de la notion de « l’autre partie » et a élargi la portée de l’avantage sans contrepartie au-delà des services commerciaux.
De manière classique, le Conseil constitutionnel prend soin de rappeler que « les principes ainsi énoncés ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales, mais s’étendent à toute sanction ayant le caractère d’une punition ». Il relève par ailleurs que « [l]’article L. 442-4 du Code de commerce sanctionne par une amende civile la pratique prohibée par les dispositions contestées ». Cet article prévoit en effet que le ministre de l’Économie, par l’intermédiaire de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), dispose d’une action autonome en justice lui permettant de demander la cessation de pratiques illicites, la nullité de clauses ou de contrats illicites, la restitution d’avantages indûment perçus, le prononcé d’une amende civile pouvant atteindre l’un des trois plafonds suivants : 5 millions d’euros, le triple du montant des avantages indûment perçus ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France. Cet article est un texte de sanction publique tant en raison de la menace d’amendes civiles que de celle de l’action autonome du ministère public ou du ministre.
6. Le déséquilibre significatif et l’avantage sans contrepartie : des notions précises et univoques. Le Conseil constitutionnel considère que la notion d’« avantage sans contrepartie » « ne présente pas de caractère imprécis ou équivoque » et que, « dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines doit être écarté ».
D’aucuns pourraient regretter le caractère évasif de cette motivation. Cela étant, le commentaire du Conseil constitutionnel accompagnant le rejet de la QPC offre un éclairage supplémentaire puisqu’il rappelle que la notion d’« avantage injustifié » repose sur des termes courants utilisés dès 2001 par le législateur dans le but de prohiber certaines pratiques commerciales entre fournisseurs et distributeurs et reprend un standard juridique classique7. Par ailleurs, ce raisonnement s’inscrit dans la lignée de deux QPC concernant la constitutionnalité de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, relatif à la notion voisine de déséquilibre significatif8. Le Conseil constitutionnel avait déjà jugé que, « pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l’article L. 132-1 du Code de la consommation reprenant les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée ; qu’en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ; (…) qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ». Ainsi, pour reprendre les propos du professeur Yves Picod, on peut en déduire que le Conseil constitutionnel considère que l’insécurité juridique que pourraient générer les notions de « déséquilibre significatif » et d’« avantage injustifié » est donc « limitée et justifiée par les nécessités de la vie économique et la difficulté d’appréhender tous les comportements irrespectueux ou d’adapter la réponse adéquate »9.
B – La soumission de la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre à des exigences d’ordre public économique
7. Un glissement du contentieux du fondement du déséquilibre significatif vers celui d’avantage sans contrepartie. La décision commentée illustre un phénomène jurisprudentiel connu depuis ces dernières années, à savoir un glissement des actions judiciaires à l’encontre des distributeurs du déséquilibre significatif vers l’avantage sans contrepartie ou disproportionné. Par le passé, le recours au fondement du déséquilibre significatif a servi de base aux assignations menées par la DGCCRF depuis 2008. Par exemple, le tribunal de commerce de Paris, dans une décision du 2 septembre 2019 particulièrement remarquée par la doctrine, avait condamné Amazon à payer une amende civile de 4 millions d’euros10. En effet, sept clauses des contrats et conditions générales de vente signés entre Amazon Services Europe et Amazon France Services, d’une part, et les vendeurs tiers relatifs aux places de marché, d’autre part, avaient été identifiées comme créant un déséquilibre significatif à l’époque, défini et sanctionné par l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, désormais l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce. Toutefois, une évolution jurisprudentielle de la notion a eu lieu. Comme l’explique Daniel Diot, secrétaire général de l’ILEC, « [l]e juge exige désormais la démonstration d’un rapport de force déséquilibré entre les parties, caractérisé par l’absence de négociabilité. En cela, cette disposition qui relève du droit des pratiques restrictives de concurrence, qui gère les abus dans le cadre d’une relation bilatérale, s’apparente désormais à l’abus de dépendance économique : une disposition relevant du droit des pratiques anticoncurrentielles, visant une atteinte au marché et dépassant donc la relation bilatérale contractuelle, mais qui n’a jamais fonctionné, car elle suppose la démonstration préalable d’un rapport de force déséquilibré, traduction d’une dépendance, avant que soit démontrée l’existence d’un abus »11. A contrario, la notion d’« avantage sans contrepartie » ne nécessite pas la démonstration d’une dépendance ou d’un déséquilibre contractuel puisqu’il n’exige pas la preuve d’une soumission.
8. Les arguments d’Amazon relatifs à l’atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre. La société Amazon Europe invoquait une atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre. La société requérante reprochait que l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce était de nature à permettre au juge de procéder à un contrôle des conditions économiques de toute relation commerciale pour caractériser l’existence d’une disproportion manifeste entre l’avantage recherché ou obtenu par une partie exerçant des activités de production, de distribution ou de services et la valeur de la contrepartie consentie par celle-ci, et ce, quand bien même ces conditions économiques étaient librement négociées entre les parties. En séance devant le Conseil constitutionnel, Amazon invoquait la possibilité donnée au juge de contrôler et donc de sanctionner des prix librement négociés entre entreprises en dehors de toute situation de dépendance, de soumission ou d’abus quelconque. En cela, elle relevait une différence importante à la fois avec le dispositif relatif au déséquilibre significatif qui pose une exigence de soumission ou de tentative de soumission pour être sanctionné (C. com., art. L. 442-1, I, 2°) et avec le texte sur les avantages sans contrepartie antérieur à la réforme de 2019. Elle soulignait ainsi que l’ancien texte disposait d’un champ plus restreint visant seulement le « partenaire commercial » et non pas, comme aujourd’hui, l’« autre partie » et interdisant uniquement « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu », ce qui stigmatisait en réalité la seule coopération commerciale fictive propre aux relations fournisseurs/distributeurs. Depuis sa modification en 2019, l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce concerne toutes les parties à une négociation contractuelle ou à un contrat, tous les avantages et leurs contreparties sans limitation alors que les avantages étaient précédemment listés.
Ces arguments sur l’immission du contrôle du juge reprennent des critiques formulées par certains auteurs contre l’ordonnance de 201912 et lors des précédentes QPC relatives au déséquilibre significatif de 2011 et 2018. En effet, la disposition reviendrait à conférer au juge un pouvoir de fixation du prix, contraire aux principes de liberté contractuelle et de liberté des prix ayant valeur constitutionnelle, dans la mesure où le terme « contrepartie » permet d’appréhender l’intégralité des éléments qui peuvent justifier la dégradation du tarif, point de départ de la négociation, jusqu’au « prix convenu » – résultante de contreparties à la valeur plus ou moins proportionnée, voire fictive. C’est la raison pour laquelle certains ont expliqué que le nouveau texte de l’avantage sans contrepartie induirait le risque d’un contrôle de la lésion en droit commercial13 et qu’il aboutirait à un déséquilibre significatif bis permettant de s’émanciper de la condition de soumission14.
9. La légitimité du contrôle judiciaire du prix dans le cadre des relations commerciales négociées. La décision du Conseil constitutionnel n’aboutit pas à un contrôle généralisé de la lésion à travers cet article dans la mesure où il convient, comme indiqué par Monsieur Hadj-Aïssa, de vérifier la réalisation concrète de la prestation promise15. En effet, comme le précise le Conseil constitutionnel dans le commentaire de sa décision, les avantages injustifiés « visent uniquement à prohiber une pratique restrictive de concurrence déterminée, qui peut donner lieu à l’engagement de la responsabilité pour faute du cocontractant. Elles ne confèrent, en tout état de cause, au juge aucun pouvoir de révision du prix ou de réfaction du contrat, ce dernier étant chargé, en cas de contestation, d’évaluer une disproportion – qui doit être manifeste – entre certaines obligations »16. La portée de la décision du Conseil constitutionnel est large dans la mesure où il est précisé que « le législateur a entendu, afin de préserver l’ordre public économique, réprimer certaines pratiques restrictives de concurrence et assurer un équilibre des relations commerciales. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général ».
On peut considérer que la décision du Conseil constitutionnel légitime « le contrôle judiciaire de l’équivalence des prestations, solution totalement inédite en droit français où l’on admet généralement que le juge est le serviteur du contrat »17. Dès lors, il découle des décisions du Conseil constitutionnel relatives aux pratiques restrictives de concurrence que le droit commercial peut sembler plus protecteur que le droit commun des contrats et le droit de la consommation qui excluent respectivement, au sein de l’article 1171 du Code civil et au sein de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, la vérification de l’adéquation du prix à la prestation pour apprécier un déséquilibre significatif dans les relations contractuelles, y compris dans un contrat d’adhésion. Rappelons que le contrôle judiciaire du prix avait été jugé constitutionnel pour le déséquilibre significatif dans le cadre de la mise en œuvre de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce (devenu C. com., art. L. 442-1, I, 2°) sous réserve de rapporter la preuve d’une soumission, autrement dit un comportement du cocontractant visant à contraindre la volonté de l’autre partie18. De la même manière, la décision commentée permet au juge de contrôler le prix sur le fondement de l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce, comprenant les avantages tarifaires. En cela, la décision du Conseil constitutionnel remet en cause une solution d’un arrêt du 4 novembre 2020 de la cour d’appel de Paris rendu sous l’empire des dispositions antérieures à 2019 selon laquelle, « en raison du principe de la libre négociation du prix, le contrôle judiciaire du prix demeure exceptionnel en matière de pratiques restrictives de concurrence. Ce contrôle ne s’effectue pas en dehors d’un déséquilibre significatif, lorsque le prix n’a pas fait l’objet d’une libre négociation, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-749 QPC (voir considérant n° 7) à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 15-23547). Dès lors, les dispositions de l’article L. 442-6, I, 1° précité ne s’appliquent pas à la réduction de prix obtenue d’un partenaire commercial »19. Cet arrêt était contraire à l’approche de la Commission d’examen des pratiques commerciales en la matière (CEPC, avis n° 18-6, 7 juin 2018)20.
10. Une décision utile d’un point de vue terminologique et pour le droit des pratiques restrictives de concurrence. La décision du Conseil constitutionnel est également riche d’enseignements concernant la terminologie employée puisqu’elle évoque l’avantage « soit dépourvu de contrepartie, soit manifestement disproportionné » au regard de la pratique illicite. Ainsi, bien que l’ordonnance du 24 avril 2019 ne fasse plus référence aux services mais à l’avantage, le Conseil constitutionnel n’abandonne pas l’idée de disproportion manifeste employée dans de nombreuses décisions et par des auteurs21. La constitutionnalité de l’interdiction de l’avantage injustifié conforte le droit français des pratiques restrictives de concurrence, marqué par l’encadrement spécifique de certaines relations commerciales déséquilibrées au vu de l’importance de ces rapports pour la formation des prix et pour le consommateur final. Pour autant, le droit européen applicable aux plateformes permet également de lutter contre de telles pratiques.
II – Le chevauchement du droit des pratiques restrictives de concurrence avec les dispositions des règlements dits Platform to Business et Digital Markets Act ?
11. Des textes européens inspirés du droit des pratiques restrictives de concurrence. Dans les rapports entre les entreprises utilisatrices et les plateformes, l’échelon européen a consacré, au sein des règlements dits Platform to Business et Digital Markets Act, des dispositions similaires aux pratiques restrictives de concurrence22. Ces textes ne sont pas applicables aux faits du litige qui se sont déroulés avant leurs entrées en application. Toutefois, il paraît utile d’établir un lien avec le litige ayant abouti à la QPC. L’articulation de ces deux règlements avec le droit français des pratiques restrictives de concurrence ne sera probablement pas aisée23. Il s’avère que le règlement Platform to Business est moins protecteur que l’interdiction des avantages injustifiés (A) et que le règlement Digital Markets Act ne permet pas d’appréhender les avantages injustifiés des places de marché (B).
A – Le règlement Platform to Business, instrument moins protecteur que l’interdiction des avantages injustifiés
12. Objectif et application du règlement Platform to Business concernant des pratiques anticoncurrentielles de plateformes comparables aux faits litigieux. Entré en application le 12 juillet 2020, le règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne est le premier texte européen qui encadre les relations entre les « services d’intermédiation en ligne » ou « moteurs de recherche » et les « entreprises utilisatrices », c’est-à-dire les professionnels qui offrent des biens ou des services à des consommateurs par leur intermédiaire24. Pensé et construit pour protéger les professionnels qui pourraient se trouver dans une relation déséquilibrée avec une plateforme au pouvoir de marché significatif, le règlement contient des dispositions très variées pour atteindre cet objectif. Il a néanmoins été critiqué dans la mesure où les dispositions de ce texte pourraient s’avérer moins efficaces que le droit des pratiques restrictives de concurrence25.
13. Application du règlement Platform to Business concernant des pratiques anticoncurrentielles de plateformes comparables aux faits litigieux. Certes, la décision du Conseil constitutionnel ne préjuge pas de la décision qui sera rendue au fond par les juges et ce texte n’est pas applicable aux faits litigieux remontant à mai 2020. Cependant, on ne peut s’empêcher de souligner que certaines pratiques litigieuses d’Amazon pourraient être identifiées comme contraires audit règlement. En effet, l’article 3 encadre la rédaction et la présentation des conditions générales des services d’intermédiation en ligne et leur impose un délai de préavis raisonnable, ne pouvant être inférieur à 15 jours, en cas de modification, les entreprises partenaires pouvant le cas échéant rompre la relation. L’article 4 prévoit la motivation et l’encadrement des procédures de restriction, de suspension et de résiliation du compte d’une entreprise utilisatrice. Un exposé des motifs précis devra notamment lui être communiqué au moins 30 jours avant la prise d’effet de la sanction. L’article 5 impose aux services d’intermédiation en ligne un principe de transparence des principaux paramètres déterminant le classement et l’article 7 est relatif à la description de tout traitement différencié qu’ils accordent. Un système interne de traitement des plaintes (article 11) et le recours à des médiateurs (article 12) sont prévus pour permettre aux services d’intermédiation en ligne et aux entreprises utilisatrices de régler tout différend. Le droit d’agir en justice de « tiers » est ouvert à des associations reconnues ainsi qu’à des « organismes publics » chargés de défendre les « intérêts collectifs des entreprises » (articles 14.1 et 14.4). Ainsi, la clause par laquelle Amazon se réserve la possibilité de différer le point de départ du délai de paiement des factures semble contraire à l’article 3.2 qui impose aux fournisseurs de services d’intermédiation en ligne de notifier aux entreprises utilisatrices concernées, sur un support durable, tout changement proposé de leurs conditions générales ou encore à l’article 4.1 qui impose de transmettre un exposé des motifs sur un support durable avant qu’une restriction ou une suspension de la fourniture des services d’intermédiation en ligne à une entreprise utilisatrice ne prenne effet ou au moment où elle prend effet. En application de l’article 1.4, le « règlement est sans préjudice des règles nationales qui, conformément au droit de l’Union, interdisent ou sanctionnent les comportements unilatéraux ou les pratiques commerciales déloyales, dans la mesure où les aspects pertinents ne sont pas régis par le présent règlement ». Dès lors, il faudrait s’interroger sur la compatibilité de l’avantage sans contrepartie avec les dispositions du règlement dit Platform to Business.
B – Le règlement Digital Markets Act, instrument lacunaire comparé à l’interdiction des avantages injustifiés
14. Objectif du règlement Digital Markets Act concernant des pratiques anticoncurrentielles de plateformes comparables aux faits litigieux. Bien qu’il ne soit également pas applicable aux faits du litige puisqu’il entre en application le 2 mai 2023, le règlement (UE) n° 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022, relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, aussi dit Digital Markets Act, contient des dispositions visant à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles des géants d’internet et à corriger les déséquilibres de leur domination sur le marché numérique européen « en leur imposant des obligations comportementales ex ante et en adoptant une approche de compliance »26. Le règlement se réfère explicitement à une notion proche de l’avantage injustifié dans la mesure où son considérant 33 précise que « l’iniquité devrait être liée à un déséquilibre entre les droits et obligations des entreprises utilisatrices lorsque le contrôleur d’accès obtient un avantage disproportionné ».
15. Application du règlement Digital Markets Act concernant des pratiques anticoncurrentielles de plateformes comparables aux faits litigieux. En vertu de l’article 3 dudit règlement, il ne fait pas de doute que l’entreprise Amazon soit désignée comme un contrôleur d’accès fournissant un service de plateforme essentiel de place de marché en raison des trois seuils chiffrés atteints27. Dès lors, l’entreprise sera soumise à l’article 6, paragraphe 13, dudit texte, lequel énonce que « le contrôleur d’accès ne dispose pas de conditions générales de résiliation de la fourniture d’un service de plateforme essentiel qui soient disproportionnées ». Cependant, il est regrettable que le fait que « le contrôleur d’accès applique aux entreprises utilisatrices des conditions générales d’accès équitables, raisonnables et non discriminatoires », conformément au paragraphe 12 de l’article 6, ne s’applique qu’aux boutiques d’applications logicielles, moteurs de recherche en ligne et services de réseaux sociaux en ligne. Cet article ne sera donc pas applicable aux places de marché qui répondent à la définition de service d’intermédiation en ligne au sens de l’article 2, point 2), du règlement (UE) n° 2019/1150. Ainsi, la clause par laquelle Amazon se réserve la possibilité de différer le point de départ du délai de paiement des factures n’apparaît pas appréhendable par ledit règlement, quand bien même la deuxième partie du considérant 62, relatif à l’article 6, paragraphe 12, énonce que « les conditions tarifaires ou les autres conditions générales d’accès devraient être considérées comme déloyales si elles conduisent à un déséquilibre entre les droits et les obligations des entreprises utilisatrices, si elles confèrent au contrôleur d’accès un avantage qui est disproportionné par rapport au service qu’il fournit aux entreprises utilisatrices, ou si elles entraînent un désavantage pour les entreprises utilisatrices dans la fourniture de services identiques ou similaires à ceux du contrôleur d’accès ».
Il résulte de ce qui précède que les entreprises utilisatrices des plateformes auront probablement plus intérêt à mobiliser le droit français des pratiques restrictives de concurrence que le nouveau droit européen pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles des plateformes, ce qui légitime d’autant plus la constitutionnalité de l’interdiction de l’avantage injustifié.
Notes de bas de pages
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1.
Comm. UE, communiqué de presse, « Pratiques anticoncurrentielles : la Commission demande un retour d’information sur les engagements offerts par Amazon en ce qui concerne les données des vendeurs de sa place de marché et l’accès à la Buy Box et à Prime », juill. 2022 : https://lext.so/D9THVl.
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2.
Dans sa décision n° 2022-1016 QPC du 21 oct. 2022, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution le a) du 2° de l’article L. 521-3-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, permettant à l’autorité administrative d’ordonner le déréférencement des adresses électroniques des interfaces en ligne proposant des biens ou services. Par ailleurs, par un jugement du 4 octobre 2022, le tribunal judiciaire de Paris, saisi du litige opposant l’ARCOM à un certain nombre de sites pornographiques concernant des mesures de blocage, a décidé de transmettre à la Cour de cassation la QPC soumise par ces derniers (TJ Paris, 4 oct. 2022, n° 22/55795 : J. Gaufre-Charrier, « Le site pornographique en question (prioritaire de constitutionnalité) », Dalloz actualité, 18 oct. 2022). Sur le recours fréquent à la multiplication des exceptions de procédure par les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft) : Cabinet Vogel & Vogel, « La stratégie judiciaire des GAFAM et les moyens de la combattre », Le conseil du mois, oct. 2022, https://lext.so/JK8FoW.
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3.
A. Ronzano, « QPC : Le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution l’engagement de la responsabilité en cas d’avantage sans contrepartie selon l’article L. 442-1, I, 1° du Code de commerce (Amazon EU) », Concurrences 2022, n° 3, art. n° 108977.
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4.
T. com. Paris, QPC, 10 mai 2022, n° 2020032138, ILEC c/ Amazon : Concurrences 2022, n° 3, p. 112-114, obs. F. Buy.
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5.
Cass. com., 7 juill. 2022, n° 22-40010, D : Quotidien Lextenso, 22 juill. 2022, brèves V. Téchené.
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6.
Sur ce point, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 270, spéc. nos 1 à 5, L’avantage sans contrepartie. – Article L. 442-1, I, 1° du Code de commerce, oct. 2022, H. Hadj-Aïssa.
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7.
Cons. const., comm., « Décision n° 2022-1011 QPC du 6 octobre 2022 », oct. 2022, p. 18 : https://lext.so/tKoBQx.
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8.
Cons. const., QPC, 13 janv. 2011, n° 2010-85 : D. 2011, p. 415, note Y. Picod ; JCP E 2011, 1136, note D. Mainguy ; RTD civ. 2011, p. 121, obs. B. Fages – Cons. const., QPC, 30 nov. 2018, n° 2018-749 : JCP E 2018, 1638, note M. Behar-Touchais ; RDC mars 2019, n° RDC115u7, obs. M. Behar-Touchais ; RTD civ. 2019, n° 1, p. 92-94, obs. H. Barbier ; Contrats conc. consom. 2019, n° 2, comm. 23, p. 33-38, obs. N. Mathey ; Concurrences 2019, n° 2, p. 186-189, obs. J. Martinez.
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9.
Y. Picod, « Le déséquilibre significatif et le Conseil constitutionnel », D. 2011, p. 415.
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10.
T. com. Paris, 2 sept. 2019, n° 2017/050625 : JurisData n° 2019-016984 ; Contrats, conc. consom. 2019, comm. 177, obs. N. Mathey ; REM 2019, n° 52, p. 22-24, obs. P. Mouron ; AJ Contrat 2019, p. 433, obs. F. Buy et J.-C. Roda ; RSC 2019, p. 833, obs. M.-C. Sordino ; Concurrences 2019, n° 4, p. 114-118, obs. J.-L. Fourgoux ; Comm. com. électr. 2019, n° 12, étude 21, obs. J. Gayrard ; Dalloz IP/IT 2019, p. 710, obs. A. Lecourt ; RDC déc. 2019, n° RDC116h6, obs. C. Grimaldi ; RJDA 2/2020, p. 81-85, obs. M. Spy.
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11.
D. Diot, « Rejet de la question prioritaire de constitutionnalité d’Amazon relative à l’avantage sans contrepartie », ILEC, 12 oct. 2022, https://lext.so/HDMxm7.
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12.
V. not. M. Behar-Touchais, « La réforme du titre IV du livre IV du Code de commerce », JCP E 2019, 1361 ; F. Buy, « La [décevante] réforme du droit des relations commerciales », D. 2019, p. 1122 ; M. Chagny, « Quelle refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce après l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ? », JCP E 2019, 304 ; adde « Les pratiques restrictives de concurrence après la réforme du titre IV du livre IV du Code de commerce », RLC 2019, n° 84.
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13.
M. Behar-Touchais, « Le contrôle de la lésion en droit commercial avec l’interdiction de l’avantage disproportionné », RDC déc. 2019, n° RDC116j3. De la même autrice, M. Behar-Touchais, « La réforme du titre IV du livre IV du Code de commerce – Transparence, pratiques restrictives de concurrence, et pratique de prix abusivement bas », JCP E 2019, p. 136. Adde M. Chagny, « La refonte du titre IV du livre IV… en attendant une nouvelle réforme ? », RTD com. 2019, p. 553 ; C. Grimaldi, « Vers un contrôle généralisé de la lésion en droit français ? », D. 2019, p. 388 ; C. Mouly-Guillemaud, « Déséquilibre significatif et rupture brutale : variations introduites par la refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce », RLDC 2019/172.
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14.
V. not. M. Behar-Touchais, « Déséquilibre significatif et avantage sans contrepartie : le nouvel article L. 442-1 du Code de commerce », LEDICO juin 2019, n° DDC112e3.
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15.
V. not. JCl. Contrats – Distribution, fasc. 270, spéc. n° 44, L’avantage sans contrepartie. – Article L. 442-1, I, 1° du Code de commerce, oct. 2022, H. Hadj-Aïssa.
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16.
Cons. const., comm., « Décision n° 2022-1011 QPC du 6 octobre 2022 », oct. 2022, p. 17 : https://lext.so/tKoBQx.
-
17.
D. Manguy, M. Depincé et M. Cayot, Droit de la concurrence, 3e éd., 2019, LexisNexis, p. 210, spéc. n° 207.
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18.
Cons. const., QPC, 30 nov. 2018, n° 2018-749 : JCP E 2018, 1638, note M. Behar-Touchais ; RDC mars 2019, n° RDC115u7, obs. M. Behar-Touchais ; RTD civ. 2019, n° 1, p. 92-94, obs. H. Barbier ; Contrats conc. consom. 2019, n° 2, comm. 23, p. 33-38, obs. N. Mathey ; Concurrences 2019, n° 2, p. 186-189, obs. J. Martinez.
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19.
CA Paris, 4 nov. 2020, n° 19/09129.
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20.
Comm. d’examen des pratiques commerciales, avis n° 18-6, relatif à une demande d’avis du tribunal de commerce de Bordeaux portant sur l’applicabilité d’une remise exceptionnelle basée sur le CICE et d’un escompte contractuel au regard de l’article L. 442-6- I- 1° et 2° du Code de commerce, 7 juin 2018, https://lext.so/7nJKO6.
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21.
Dans le même sens, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 270, spéc. n°6, L’avantage sans contrepartie. – Article L. 442-1, I, 1° du Code de commerce, oct. 2022, H. Hadj-Aïssa.
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22.
Dans le même sens, v. not. Y. Heyraud, « Le petit droit de la concurrence deviendrait-il grand ? », RLC 2022, n° 177.
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23.
Dans le même sens, L. Arcelin, « La régulation des gatekeepers par la proposition de Digital Markets Act (DMA) », RLC 2020/104, n° 4015.
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24.
Pour une analyse du règlement, v. not. G. Loiseau, « Le règlement Platform to Business », Comm. com. électr. 2020, n° 7-8, étude 13.
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25.
V. not. sur la régression des moyens permettant de contrer les pratiques restrictives de concurrence, L. Idot, « Le règlement européen sur les plates-formes : Une nouvelle limite au droit français des pratiques restrictives ? », Europe 2020, alerte 1.
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26.
R. Moutot, « Lutte contre les pratiques déloyales des GAFAM : le DMA est publié ! », Dalloz actualité, 16 nov. 2022.
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27.
Selon l’article 3 du règlement (UE) n° 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022, relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, sont présumées être des contrôleurs d’accès, au sens de la nouvelle législation européenne, les entreprises qui : fournissent un ou plusieurs services de plateforme essentiels dans au moins trois pays européens ; ont un chiffre d’affaires ou une valorisation boursière très élevé : 7,5 milliards d’euros au moins de chiffre d’affaires annuel en Europe dans les trois dernières années ou 75 milliards d’euros ou plus de capitalisation boursière durant la dernière année ; enregistrent un grand nombre d’utilisateurs dans l’Union européenne : plus de 45 millions d’Européens par mois et 10 000 professionnels par an pendant les trois dernières années.
Référence : AJU007p4