Le rejet de la QPC d’Amazon ou la constitutionnalité de la prohibition des avantages injustifiés visés par l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce

A – Le respect du principe de légalité des délits et des peines

5. L’amende civile de l’avantage sans contrepartie : une sanction conforme au principe de légalité des délits et des peines. Un débat aurait été susceptible de bouleverser le sens prévisible de la décision du Conseil constitutionnel. Il s’agissait de déterminer si, par son caractère imprécis ou équivoque, la rédaction du 1° du paragraphe I de l’article L. 442-1 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce, constituait une atteinte constitutionnelle au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et consistant à prévoir des sanctions ayant le caractère d’une punition en des termes suffisamment clairs et précis.

Il est vrai que la notion d’« avantage sans contrepartie » a connu un élargissement de son champ d’application depuis son introduction par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques. Initialement conçu afin de lutter contre certaines pratiques abusives commises dans le secteur de la grande distribution, le texte a connu plusieurs réformes afin d’élargir le cadre visé aux activités de distribution, de production ou de service6. Pour ce faire, l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a entériné la disparition de l’exigence d’un « partenaire commercial » au profit de la notion de « l’autre partie » et a élargi la portée de l’avantage sans contrepartie au-delà des services commerciaux.

De manière classique, le Conseil constitutionnel prend soin de rappeler que « les principes ainsi énoncés ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales, mais s’étendent à toute sanction ayant le caractère d’une punition ». Il relève par ailleurs que « [l]’article L. 442-4 du Code de commerce sanctionne par une amende civile la pratique prohibée par les dispositions contestées ». Cet article prévoit en effet que le ministre de l’Économie, par l’intermédiaire de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), dispose d’une action autonome en justice lui permettant de demander la cessation de pratiques illicites, la nullité de clauses ou de contrats illicites, la restitution d’avantages indûment perçus, le prononcé d’une amende civile pouvant atteindre l’un des trois plafonds suivants : 5 millions d’euros, le triple du montant des avantages indûment perçus ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France. Cet article est un texte de sanction publique tant en raison de la menace d’amendes civiles que de celle de l’action autonome du ministère public ou du ministre.

6. Le déséquilibre significatif et l’avantage sans contrepartie : des notions précises et univoques. Le Conseil constitutionnel considère que la notion d’« avantage sans contrepartie » « ne présente pas de caractère imprécis ou équivoque » et que, « dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines doit être écarté ».

D’aucuns pourraient regretter le caractère évasif de cette motivation. Cela étant, le commentaire du Conseil constitutionnel accompagnant le rejet de la QPC offre un éclairage supplémentaire puisqu’il rappelle que la notion d’« avantage injustifié » repose sur des termes courants utilisés dès 2001 par le législateur dans le but de prohiber certaines pratiques commerciales entre fournisseurs et distributeurs et reprend un standard juridique classique7. Par ailleurs, ce raisonnement s’inscrit dans la lignée de deux QPC concernant la constitutionnalité de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, relatif à la notion voisine de déséquilibre significatif8. Le Conseil constitutionnel avait déjà jugé que, « pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l’article L. 132-1 du Code de la consommation reprenant les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée ; qu’en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ; (…) qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ». Ainsi, pour reprendre les propos du professeur Yves Picod, on peut en déduire que le Conseil constitutionnel considère que l’insécurité juridique que pourraient générer les notions de « déséquilibre significatif » et d’« avantage injustifié » est donc « limitée et justifiée par les nécessités de la vie économique et la difficulté d’appréhender tous les comportements irrespectueux ou d’adapter la réponse adéquate »9.

B – La soumission de la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre à des exigences d’ordre public économique

7. Un glissement du contentieux du fondement du déséquilibre significatif vers celui d’avantage sans contrepartie. La décision commentée illustre un phénomène jurisprudentiel connu depuis ces dernières années, à savoir un glissement des actions judiciaires à l’encontre des distributeurs du déséquilibre significatif vers l’avantage sans contrepartie ou disproportionné. Par le passé, le recours au fondement du déséquilibre significatif a servi de base aux assignations menées par la DGCCRF depuis 2008. Par exemple, le tribunal de commerce de Paris, dans une décision du 2 septembre 2019 particulièrement remarquée par la doctrine, avait condamné Amazon à payer une amende civile de 4 millions d’euros10. En effet, sept clauses des contrats et conditions générales de vente signés entre Amazon Services Europe et Amazon France Services, d’une part, et les vendeurs tiers relatifs aux places de marché, d’autre part, avaient été identifiées comme créant un déséquilibre significatif à l’époque, défini et sanctionné par l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, désormais l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce. Toutefois, une évolution jurisprudentielle de la notion a eu lieu. Comme l’explique Daniel Diot, secrétaire général de l’ILEC, « [l]e juge exige désormais la démonstration d’un rapport de force déséquilibré entre les parties, caractérisé par l’absence de négociabilité. En cela, cette disposition qui relève du droit des pratiques restrictives de concurrence, qui gère les abus dans le cadre d’une relation bilatérale, s’apparente désormais à l’abus de dépendance économique : une disposition relevant du droit des pratiques anticoncurrentielles, visant une atteinte au marché et dépassant donc la relation bilatérale contractuelle, mais qui n’a jamais fonctionné, car elle suppose la démonstration préalable d’un rapport de force déséquilibré, traduction d’une dépendance, avant que soit démontrée l’existence d’un abus »11. A contrario, la notion d’« avantage sans contrepartie » ne nécessite pas la démonstration d’une dépendance ou d’un déséquilibre contractuel puisqu’il n’exige pas la preuve d’une soumission.

8. Les arguments d’Amazon relatifs à l’atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre. La société Amazon Europe invoquait une atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre. La société requérante reprochait que l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce était de nature à permettre au juge de procéder à un contrôle des conditions économiques de toute relation commerciale pour caractériser l’existence d’une disproportion manifeste entre l’avantage recherché ou obtenu par une partie exerçant des activités de production, de distribution ou de services et la valeur de la contrepartie consentie par celle-ci, et ce, quand bien même ces conditions économiques étaient librement négociées entre les parties. En séance devant le Conseil constitutionnel, Amazon invoquait la possibilité donnée au juge de contrôler et donc de sanctionner des prix librement négociés entre entreprises en dehors de toute situation de dépendance, de soumission ou d’abus quelconque. En cela, elle relevait une différence importante à la fois avec le dispositif relatif au déséquilibre significatif qui pose une exigence de soumission ou de tentative de soumission pour être sanctionné (C. com., art. L. 442-1, I, 2°) et avec le texte sur les avantages sans contrepartie antérieur à la réforme de 2019. Elle soulignait ainsi que l’ancien texte disposait d’un champ plus restreint visant seulement le « partenaire commercial » et non pas, comme aujourd’hui, l’« autre partie » et interdisant uniquement « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu », ce qui stigmatisait en réalité la seule coopération commerciale fictive propre aux relations fournisseurs/distributeurs. Depuis sa modification en 2019, l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce concerne toutes les parties à une négociation contractuelle ou à un contrat, tous les avantages et leurs contreparties sans limitation alors que les avantages étaient précédemment listés.

Ces arguments sur l’immission du contrôle du juge reprennent des critiques formulées par certains auteurs contre l’ordonnance de 201912 et lors des précédentes QPC relatives au déséquilibre significatif de 2011 et 2018. En effet, la disposition reviendrait à conférer au juge un pouvoir de fixation du prix, contraire aux principes de liberté contractuelle et de liberté des prix ayant valeur constitutionnelle, dans la mesure où le terme « contrepartie » permet d’appréhender l’intégralité des éléments qui peuvent justifier la dégradation du tarif, point de départ de la négociation, jusqu’au « prix convenu » – résultante de contreparties à la valeur plus ou moins proportionnée, voire fictive. C’est la raison pour laquelle certains ont expliqué que le nouveau texte de l’avantage sans contrepartie induirait le risque d’un contrôle de la lésion en droit commercial13 et qu’il aboutirait à un déséquilibre significatif bis permettant de s’émanciper de la condition de soumission14.

9. La légitimité du contrôle judiciaire du prix dans le cadre des relations commerciales négociées. La décision du Conseil constitutionnel n’aboutit pas à un contrôle généralisé de la lésion à travers cet article dans la mesure où il convient, comme indiqué par Monsieur Hadj-Aïssa, de vérifier la réalisation concrète de la prestation promise15. En effet, comme le précise le Conseil constitutionnel dans le commentaire de sa décision, les avantages injustifiés « visent uniquement à prohiber une pratique restrictive de concurrence déterminée, qui peut donner lieu à l’engagement de la responsabilité pour faute du cocontractant. Elles ne confèrent, en tout état de cause, au juge aucun pouvoir de révision du prix ou de réfaction du contrat, ce dernier étant chargé, en cas de contestation, d’évaluer une disproportion – qui doit être manifeste – entre certaines obligations »16. La portée de la décision du Conseil constitutionnel est large dans la mesure où il est précisé que « le législateur a entendu, afin de préserver l’ordre public économique, réprimer certaines pratiques restrictives de concurrence et assurer un équilibre des relations commerciales. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général ».

On peut considérer que la décision du Conseil constitutionnel légitime « le contrôle judiciaire de l’équivalence des prestations, solution totalement inédite en droit français où l’on admet généralement que le juge est le serviteur du contrat »17. Dès lors, il découle des décisions du Conseil constitutionnel relatives aux pratiques restrictives de concurrence que le droit commercial peut sembler plus protecteur que le droit commun des contrats et le droit de la consommation qui excluent respectivement, au sein de l’article 1171 du Code civil et au sein de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, la vérification de l’adéquation du prix à la prestation pour apprécier un déséquilibre significatif dans les relations contractuelles, y compris dans un contrat d’adhésion. Rappelons que le contrôle judiciaire du prix avait été jugé constitutionnel pour le déséquilibre significatif dans le cadre de la mise en œuvre de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce (devenu C. com., art. L. 442-1, I, 2°) sous réserve de rapporter la preuve d’une soumission, autrement dit un comportement du cocontractant visant à contraindre la volonté de l’autre partie18. De la même manière, la décision commentée permet au juge de contrôler le prix sur le fondement de l’article L. 442-1, I, 1°, du Code de commerce, comprenant les avantages tarifaires. En cela, la décision du Conseil constitutionnel remet en cause une solution d’un arrêt du 4 novembre 2020 de la cour d’appel de Paris rendu sous l’empire des dispositions antérieures à 2019 selon laquelle, « en raison du principe de la libre négociation du prix, le contrôle judiciaire du prix demeure exceptionnel en matière de pratiques restrictives de concurrence. Ce contrôle ne s’effectue pas en dehors d’un déséquilibre significatif, lorsque le prix n’a pas fait l’objet d’une libre négociation, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-749 QPC (voir considérant n° 7) à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 15-23547). Dès lors, les dispositions de l’article L. 442-6, I, 1° précité ne s’appliquent pas à la réduction de prix obtenue d’un partenaire commercial »19. Cet arrêt était contraire à l’approche de la Commission d’examen des pratiques commerciales en la matière (CEPC, avis n° 18-6, 7 juin 2018)20.

10. Une décision utile d’un point de vue terminologique et pour le droit des pratiques restrictives de concurrence. La décision du Conseil constitutionnel est également riche d’enseignements concernant la terminologie employée puisqu’elle évoque l’avantage « soit dépourvu de contrepartie, soit manifestement disproportionné » au regard de la pratique illicite. Ainsi, bien que l’ordonnance du 24 avril 2019 ne fasse plus référence aux services mais à l’avantage, le Conseil constitutionnel n’abandonne pas l’idée de disproportion manifeste employée dans de nombreuses décisions et par des auteurs21. La constitutionnalité de l’interdiction de l’avantage injustifié conforte le droit français des pratiques restrictives de concurrence, marqué par l’encadrement spécifique de certaines relations commerciales déséquilibrées au vu de l’importance de ces rapports pour la formation des prix et pour le consommateur final. Pour autant, le droit européen applicable aux plateformes permet également de lutter contre de telles pratiques.