1 – La notion de conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale

C’est déjà à propos de normes européennes que le Conseil constitutionnel a forgé la notion de « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Saisi du traité sur les ressources propres, en 19708, il juge que la décision du 21 avril 1970, qui recommande le remplacement des contributions financières des États membres par des ressources propres aux communautés, a le caractère d’une mesure d’application des dispositions des traités instituant les communautés européennes, dès lors qu’elle est prise dans les conditions prévues notamment à l’article 201 du traité instituant la Communauté économique européenne et à l’article 173 du traité instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique, c’est-à-dire conformément aux règles constitutionnelles respectives des États membres ; que l’application de ces règles exige que l’adoption des dispositions prévues par ladite décision qui, sur certains points, porte sur des matières de nature législative telles qu’elles sont définies à l’article 34 de la constitution, soit subordonnée, conformément à l’article 53, à l’intervention d’une loi ; que la condition de réciprocité susmentionnée se trouve remplie, que dans le cas de l’espèce, elle ne peut porter atteinte, ni par sa nature, ni par son importance, aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale9.

En 197610, alors qu’il est saisi dans un contexte politique difficile, les députés étant à ce moment-là farouchement hostiles au principe de l’élection des membres de l’Assemblée européenne au suffrage universel direct, le Conseil constitutionnel utilise une distinction entre les limitations de souveraineté et les transferts. Se fondant sur le préambule de la constitution de 1946, selon lequel la France respecte les règles du droit public international et consent aux limitations de souveraineté indispensables à la préservation de la paix, le Conseil constitutionnel juge que les limitations de souveraineté sont autorisées par la constitution. En revanche, et c’est ce qui lui permet de valider l’acte relatif à l’élection des membres de l’Assemblée européenne au suffrage universel direct, les transferts de souveraineté sont alors interdits11. Le Parlement européen n’étant alors qu’une assemblée dotée de faibles pouvoirs de décision, le Conseil constitutionnel ne détecte aucun transfert.

Cette jurisprudence est rapidement abandonnée au profit de celle créée en 1970. On la retrouve systématiquement dans toutes les décisions dans lesquelles le Conseil constitutionnel doit se prononcer sur la conformité d’un traité international ou européen à la constitution. Outre les traités sur l’Union européenne, deux décisions ont porté sur la conformité de dispositions européennes relatives à l’interdiction de la peine de mort. Ainsi, en 198512, le Conseil constitutionnel juge que le protocole n° 6 additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de mort, soumis à l’examen du Conseil constitutionnel, stipule que la peine de mort est abolie, qu’elle peut toutefois être prévue pour des actes commis en temps de guerre ou de danger imminent de guerre ; que cet accord peut être dénoncé dans les conditions fixées par l’article 65 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; que cet engagement international n’est pas incompatible avec le devoir pour l’État d’assurer le respect des institutions de la République, la continuité de la vie de la nation et la garantie des droits et libertés des citoyens ; dès lors que le protocole n° 6 ne porte pas atteinte aux conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale et qu’il ne contient aucune clause contraire à la constitution13.

En 2005, de nouveau saisi de deux traités relatifs à l’interdiction de la peine de mort, l’un international, l’autre européen14, il censure la dimension irrévocable de l’accord. Il indique en effet que le protocole n° 13 à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales abolit la peine de mort en toutes circonstances. Il relève que le deuxième protocole facultatif se rapportant au pacte international relatif aux droits civils et politiques stipule qu’« aucune personne (…) ne sera exécutée » et oblige tout État partie à abolir la peine de mort ; qu’il ne permet de déroger à cette règle que pour les crimes de caractère militaire, d’une gravité extrême et commis en temps de guerre ; qu’en outre, cette faculté doit être fondée sur une législation en vigueur à la date de la ratification et avoir fait l’objet d’une réserve formulée lors de celle-ci. Il rappelle qu’au cas où un engagement international contient une clause contraire à la constitution, met en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou porte atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, l’autorisation de le ratifier appelle une révision constitutionnelle. Sur ces bases, le juge constitutionnel estime que les deux protocoles soumis à l’examen du Conseil constitutionnel ne contiennent aucune clause contraire à la constitution et ne mettent pas en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis. Au regard de ces engagements, il indique que la question est alors celle de savoir s’ils portent atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Le juge constitutionnel juge ainsi que, porte atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, l’adhésion irrévocable à un engagement international touchant à un domaine inhérent à celle-ci.

Le juge opère alors une distinction entre les deux engagements soumis à son appréciation. Il relève en premier lieu que le protocole n° 13 à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, s’il exclut toute dérogation ou réserve, peut être dénoncé dans les conditions fixées par l’article 58 de cette convention ; que, dès lors, il ne porte pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Il indique, en revanche, que ne peut être dénoncé le deuxième protocole facultatif se rapportant au pacte international relatif aux droits civils et politiques ; que cet engagement lierait irrévocablement la France même dans le cas où un danger exceptionnel menacerait l’existence de la Nation ; qu’il porte, dès lors, atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale15.

La volonté du constituant étant de pouvoir ratifier ces traités, une révision constitutionnelle s’en était alors suivie. La formule suivante est alors insérée à l’article 66 de la constitution : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ».

Les années 1990 et 2000 donnent l’occasion au juge constitutionnel de peaufiner et donner encore plus de maturité à son approche de la souveraineté, confrontée à la construction du droit supranational européen. La décision majeure est, à n’en pas douter, celle du 9 avril 199216 relative au traité de Maastricht. C’est, en effet, la première fois que le Conseil constitutionnel censure un traité international pour contrariété à la constitution et précisément aux « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Il détecte à ce moment-là trois motifs d’inconstitutionnalité sur des sujets dont chacun s’attendait à ce qu’ils suscitent une censure. Il s’agissait alors des dispositions relatives à l’Union économique et monétaire, en d’autres termes, le passage de la monnaie commune à la monnaie unique. Il s’agissait aussi du droit de vote et d’éligibilité des citoyens de l’Union européenne aux élections européennes, et enfin, du principe du vote à la majorité qualifiée, qui devait être effectif en 1996, concernant la politique des visas. Depuis ce traité, plusieurs autres traités ont été censurés au regard de cette même formule relative à la souveraineté. Il en est ainsi notamment du traité d’Amsterdam17, du traité établissant une constitution pour l’Europe18 ou enfin du traité de Lisbonne19. Chaque fois, la technique de contrôle a été la même. Le juge constitutionnel, au regard des compétences transférées et des méthodes de prises de décision, décide si le traité porte atteinte, ou non, aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Dit de manière synthétique, le juge censure lorsqu’il est face à un cumul de matières relevant de la souveraineté et une méthode intégrée ou supranationale.

Le pouvoir constituant a, lui aussi, adopté une méthode de travail constante. Il a en effet procédé par des « révisions-adjonctions » plutôt que par d’incertaines révisions modifications. La méthode choisie est, en effet, la plus sûre. Comment réviser des dispositions constitutionnelles aussi cardinales que celles relatives à la souveraineté nationale ? La révision adjonction a ainsi consisté, chaque fois, à ajouter dans la constitution les dispositions préalablement censurées.

Le résultat de ces processus de « censure-révision » successifs est une européanisation de la constitution. Le titre XV de la constitution est ainsi entièrement consacré à l’appartenance française à l’Union européenne, et, plus récemment, à la participation du parlement national à la construction européenne. Ces dispositions sont, pour l’essentiel, les suivantes : les articles 88-1 à 88-7 précisent les conditions d’appartenance de la France à l’Union européenne. Il faut en retenir, en premier lieu, la valeur constitutionnelle de l’appartenance de la France à l’Union européenne. En deuxième lieu, ces dispositions reprennent des éléments préalablement jugés non conformes par le juge constitutionnel. En troisième lieu, ces articles reprennent des éléments consacrés à la participation du parlement national aux affaires européennes. Enfin, est affirmé le principe selon lequel tout traité prévoyant une nouvelle adhésion d’un État à l’Union européenne est soumis à un référendum.

Au regard de ce titre XV, le Conseil constitutionnel a, lui aussi, européanisé davantage sa jurisprudence. Alors qu’il refusait, et qu’il refuse toujours, de contrôler la conformité de la loi aux traités internationaux régulièrement ratifiés et entrés en vigueur depuis sa jurisprudence de 1975, il accepte de veiller à la conformité des lois aux traités européens et actes de droit dérivés de l’Union européenne. Pour autant, il n’entendait pas supprimer tout verrou constitutionnel vis-à-vis du droit européen, y compris dans son droit dérivé. C’est ainsi qu’il a enrichi sa jurisprudence de la notion d’identité constitutionnelle.

2 – La notion d’identité constitutionnelle

Sur la base de l’article 88-1 de la constitution, le Conseil constitutionnel a jugé que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire à la constitution20 ». Il utilise désormais, depuis sa décision de 200621, la notion d’identité constitutionnelle. Sans être précisément définie, on peut estimer que cette notion recouvre les valeurs fondamentales de la République ou encore ses caractéristiques essentielles.

Le juge constitutionnel a ainsi affirmé, d’une part, qu’aux termes de l’article 55 de la constitution, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doit être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la constitution ; que le moyen tiré du défaut de compatibilité d’une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d’inconstitutionnalité ; que l’examen d’un tel grief fondé sur les traités ou le droit de l’Union européenne relève de la compétence des juridictions administratives et judiciaires ; d’autre part, qu’aux termes de l’article 88-1 de la constitution : « La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 » ; qu’ainsi, la transposition en droit interne d’une directive de l’Union européenne résulte d’une exigence constitutionnelle. Il souligne alors qu’il appartient au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l’article 61 de la constitution, d’une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive de l’Union européenne, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu’il exerce à cet effet est soumis à une double limite ; qu’en premier lieu, la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; qu’en second lieu, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l’article 61 de la constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice de l’Union européenne sur le fondement de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; qu’en conséquence, il ne saurait déclarer non conforme à l’article 88-1 de la constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ; qu’en tout état de cause, il appartient aux juridictions administratives et judiciaires d’exercer le contrôle de compatibilité de la loi au regard des engagements européens de la France et, le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel22.

Le Conseil constitutionnel a ainsi apporté une série d’éclairages et d’interprétations des normes constitutionnelles et précisément de la souveraineté nationale. Après une certaine réserve initiale vis-à-vis des traités internationaux, qu’il qualifie de relatifs et contingents par opposition à la constitution stable et non relative, il a progressivement admis la nature spécifique de l’Union européenne, s’inscrivant dans une volonté de dialogue non seulement avec les autres juges nationaux mais aussi avec la Cour de justice de l’Union, acceptant finalement le principe de pouvoir la saisir d’un renvoi préjudiciel.

De même, dans une décision QPC de 2014, il rappelle qu’aux termes de l’article 88-1 de la constitution, « la République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 » ; qu’en l’absence de mise en cause d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel n’est pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive de l’Union européenne ; qu’en ce cas, il n’appartient qu’au juge de l’Union européenne, saisi, le cas échéant, à titre préjudiciel, de contrôler le respect par cette directive des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité sur l’Union européenne23. Encore récemment, le juge constitutionnel rappelle qu’il appartient au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l’article 61 de la constitution d’une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu’il exerce à cet effet est soumis à une double limite ; qu’en premier lieu, la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; qu’en second lieu, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l’article 61 de la constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice de l’Union européenne sur le fondement de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; qu’en conséquence, il ne saurait déclarer non conforme à l’article 88-1 de la constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ; qu’en tout état de cause, il appartient aux juridictions administratives et judiciaires d’exercer le contrôle de compatibilité de la loi au regard des engagements européens de la France et, le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel24.

Au regard de cette construction jurisprudentielle des normes de référence et de leurs formulations successives, le Conseil constitutionnel, vis-à-vis du traité CETA, les rappelle comme suit. Par le préambule de la constitution de 1958, le peuple français a proclamé solennellement « son attachement aux droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la constitution de 1946 ».

Dans son article 3, la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 énonce que « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ». L’article 3 de la constitution de 1958 dispose, dans son premier alinéa, que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Le préambule de la constitution de 1946 proclame, dans son quatorzième alinéa, que la République française se « conforme aux règles du droit public international » et, dans son quinzième alinéa, que « sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ».

Dans son article 53, la constitution de 1958 consacre l’existence de « traités ou accords relatifs à l’organisation internationale ». Ces traités ou accords ne peuvent être ratifiés ou approuvés par le président de la République qu’en vertu d’une loi. La République française participe à l’Union européenne dans les conditions prévues par le titre XV de la constitution. Aux termes de l’article 88-1 de la constitution : « La République participe à l’Union européenne, constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ». Le constituant a ainsi consacré l’existence d’un ordre juridique de l’Union européenne intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international. Tout en confirmant la place de la constitution au sommet de l’ordre juridique interne, ces dispositions constitutionnelles permettent à la France de participer à la création et au développement d’une organisation européenne permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l’effet de transferts de compétences consentis par les États membres.

Il rappelle toutefois que, lorsque des engagements souscrits à cette fin ou en étroite coordination avec celle-ci contiennent une clause contraire à la constitution, remettent en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou portent atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, l’autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle25.

Cet ensemble de normes constitutionnelles nationales de référence semble désormais, à la lecture de la décision du Conseil constitutionnel sur le traité CETA, de normes de référence que l’on peut interpréter comme étant à la fois nationales et européennes.

1 – Les clauses relatives à l’investissement, les modes de règlement des différends et les compétences européennes

Le chapitre 8 de l’accord est relatif à l’investissement. Sa section A contient des définitions, fixe le champ d’application du chapitre et comporte les stipulations relatives à ses relations avec les autres chapitres. Les stipulations du chapitre 8 s’appliquent ainsi à « tout type d’actif qu’un investisseur détient ou contrôle, directement ou indirectement, et qui présente les caractéristiques d’un investissement, y compris une certaine durée ainsi que d’autres caractéristiques telles que l’engagement de capitaux ou d’autres ressources, l’attente de gains ou de profits, ou l’acceptation du risque ». La section B porte sur l’« établissement d’investissements » et traite en particulier de l’accès aux marchés. La section C est relative au traitement non discriminatoire. La section D énonce les principes qui régissent la protection des investissements. La section E couvre les réserves et les exceptions. La section F institue un mécanisme de règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États.

Le chapitre 8 de l’accord reconnaît ainsi aux investisseurs entrant dans le champ d’application de l’accord certains droits substantiels, tels que le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée, le traitement juste et équitable et la protection contre les expropriations directes ou indirectes. Ces investisseurs relèvent, en outre, en cas de litige avec l’État d’accueil de l’investissement ou l’Union européenne, d’une procédure spécifique de règlement des différends, qui comporte notamment un « tribunal » et un « tribunal d’appel ». Après une phase de consultation prévue par l’article 8.19, et compte tenu de la possibilité offerte par l’article 8.20 de recourir à la médiation, l’investisseur peut, passé un délai de 90 jours suivant la présentation de la demande de consultations, présenter une demande de détermination du défendeur à l’Union européenne. Selon l’article 8.21, l’Union détermine s’il s’agit d’un État membre ou de l’Union elle-même. Selon l’article 8.22, une fois la procédure engagée, qui doit respecter plusieurs exigences formelles, aucune procédure n’est plus possible devant un tribunal ou une cour en vertu du droit interne ou international. Suivant l’article 8.25, le défendeur consent au règlement du différend par le tribunal. Le mécanisme de règlement des différends est composé de deux niveaux de juridiction, les articles 8.27 et 8.28 étant respectivement relatifs au tribunal et au tribunal d’appel. Le tribunal compte 15 membres, 5 ressortissants d’États membres de l’Union, 5 ressortissants du Canada et 5 ressortissants de pays tiers. Le « comité mixte », prévu à l’article 26.1 de l’accord peut toutefois procéder à des nominations additionnelles par multiples de trois. Des exigences de qualification sont prévues. La durée du mandat des membres est déterminée. Les demandes sont instruites par un panel de 3 membres. Les membres du tribunal sont rémunérés. La sentence rendue par le tribunal peut être contestée devant le tribunal d’appel pour des causes limitativement énumérées. L’article 8.30 énonce les règles d’éthique qui s’appliquent aux membres du tribunal et du tribunal d’appel. Les articles 8.32 à 8.38 fixent les règles de procédure. L’article 8.39 est relatif au pouvoir de décision du tribunal, qui peut accorder des dommages et intérêts ou la restitution de biens. L’article 8.41 est relatif à l’exécution des sentences du tribunal. Son point 4 prévoit que « l’exécution de la sentence est régie par la législation relative à l’exécution des jugements ou des sentences qui est en vigueur là où l’exécution est demandée ».

Les députés requérants soutenaient que les stipulations de l’article 8 sont contraires au principe de précaution. Ils estiment, en outre, que les stipulations de la section F du chapitre 8 sont contraires à la constitution. Selon eux, le mécanisme de règlement des différends qu’elles instituent serait contraire aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale et à l’article 88-1 de la constitution aux motifs, d’une part, qu’il permettrait aux investisseurs du Canada, à leur seule discrétion, d’échapper à la compétence des juridictions françaises pour mettre en cause la France devant le tribunal institué par l’accord et, d’autre part, qu’il porterait atteinte aux compétences exclusives de la Cour de justice de l’Union européenne. Les règles relatives à la constitution du tribunal seraient, en outre, contraires aux principes d’indépendance et d’impartialité des juridictions. Enfin, en accordant un privilège de juridiction aux investisseurs canadiens qui ne serait justifié ni par une différence de situation ni par un motif d’intérêt général, l’accord méconnaîtrait le principe d’égalité devant la loi31.

S’agissant du respect des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté, le juge relève, en premier lieu, qu’il ressort de l’ensemble des stipulations de l’accord que celui-ci poursuit l’objectif de réduire ou supprimer les obstacles au libre-échange entre les parties. Dans ce cadre, le chapitre 8 a pour objet de contribuer à la protection des investissements réalisés dans les États parties par des investisseurs couverts par l’accord, sans faire obstacle à toute mesure que les États sont susceptibles de prendre en matière de contrôle des investissements étrangers.

Il relève ensuite que les pouvoirs attribués au tribunal et au tribunal d’appel sont définis par l’article 8.39 de l’accord et couvrent exclusivement « le versement de dommages pécuniaires et tout intérêt applicable » et « la restitution de biens ». En outre, s’agissant des mesures provisoires, le tribunal, en application de l’article 8.34, ne peut « ordonner une saisie ou interdire l’application de la mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation visée à l’article 8.23 ». Le tribunal ne détient, suivant les termes mêmes de l’accord, aucun pouvoir d’interprétation ou d’annulation des décisions prises par des organes de l’Union européenne ou de ses États membres. Selon le 4 de l’article 8.41 relatif à l’exécution des sentences : « L’exécution de la sentence est régie par la législation relative à l’exécution des jugements ou des sentences qui est en vigueur là où l’exécution est demandée ».

Le juge souligne encore que le mécanisme de règlement des différends institué par le chapitre 8 ne s’applique, selon l’article 8.18, qu’en cas de méconnaissance d’une obligation prévue, en matière de traitement non discriminatoire, « à la section C, en ce qui concerne l’expansion, la direction, l’exploitation, la gestion, le maintien, l’utilisation, la jouissance et la vente ou disposition » de son investissement ou, en matière de protection des investissements, « à la section D, si l’investisseur affirme avoir subi une perte ou un dommage en raison de la violation alléguée ».

Dans un quatrième temps, le juge indique que d’une part, il résulte des stipulations des articles 8.27 et 8.28 de l’accord que le tribunal et le tribunal d’appel comportent autant de membres désignés par l’Union européenne que par le Canada. Ceux-ci sont désignés par le comité mixte, dont les compétences et les modalités de décision sont décrites au paragraphe 50 ci-dessous. La désignation des membres du tribunal et du tribunal d’appel s’effectue par « consentement mutuel » entre les parties en application du 3 de l’article 26.3. La position de l’Union européenne doit alors être fixée d’un commun accord avec les États membres. D’autre part, l’article 8.27 impose que les « membres du tribunal possèdent les qualifications requises dans leurs pays respectifs pour la nomination à des fonctions judiciaires, ou sont des juristes possédant des compétences reconnues. Ils auront fait la preuve de leurs connaissances spécialisées en droit international public. Il est souhaitable qu’ils possèdent des connaissances spécialisées plus particulièrement dans les domaines du droit de l’investissement international, du droit commercial international et du règlement des différends découlant d’accords internationaux en matière d’investissement ou d’accords commerciaux internationaux32.

Enfin, le juge indique qu’en vue d’éviter les conflits ou les divergences entre les tribunaux institués par l’accord et les juridictions de droit interne, l’article 8.22 impose à l’investisseur de renoncer à introduire une procédure devant une juridiction interne ou internationale relativement à une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation visée par sa plainte et, le cas échéant, de se retirer ou de se désister d’une telle procédure si elle est en cours. En outre, afin de garantir l’interprétation que font les parties des stipulations de l’accord, le 3 de l’article 8.31 prévoit qu’une interprétation adoptée par le comité mixte lie le tribunal. Il ajoute encore que le fait de relever du champ d’application de l’accord n’interdit pas aux investisseurs étrangers de porter par préférence, s’ils le souhaitent, le différend devant le juge national plutôt que devant le tribunal institué par l’accord.

Ainsi, eu égard à l’objet de l’accord, aux pouvoirs confiés au tribunal et au tribunal d’appel, à leur composition et au champ d’application du mécanisme de règlement des différends, les stipulations instituant ce mécanisme ne méconnaissent pas les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Pour ces motifs et ceux énoncés aux paragraphes 44 à 52, les stipulations du chapitre 8 qui ne concernent pas une compétence exclusive de l’Union européenne, ne portent aucune atteinte à ces conditions.

Le juge consacre ensuite plusieurs paragraphes aux griefs liés au respect des principes d’indépendance et d’impartialité33. Il raisonne en plusieurs étapes pour parvenir à une validation du dispositif.

Comme de tradition, il fait mention de l’article 16 de la déclaration de 1789 qui prévoit : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». Les principes d’indépendance et d’impartialité sont indissociables de l’exercice de fonctions juridictionnelles.

Il se livre ensuite à une énumération de ce qui lui apparaît comme des garanties34. En premier lieu, selon le 1 de l’article 8.30 de l’accord, consacré aux « règles d’éthique » : « Les membres du tribunal sont indépendants. Ils n’ont d’attache avec aucun gouvernement. Ils ne suivent les instructions d’aucune organisation ou d’aucun gouvernement en ce qui concerne les questions liées au différend. Ils ne participent pas à l’examen d’un différend qui donnerait lieu à un conflit d’intérêts direct ou indirect. Ils se conforment aux lignes directrices de l’Association internationale du barreau (International Bar Association) sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international, ou à toutes règles complémentaires adoptées en vertu de l’article 8.44.2. En outre, dès leur nomination, ils s’abstiennent d’agir à titre d’avocat-conseil, de témoin ou d’expert désigné par une partie dans tout différend relatif aux investissements en instance ou nouveau relevant du présent accord ou de tout autre accord international ». Le 2 du même article prévoit : « Une partie au différend qui estime qu’un membre du tribunal se trouve en position de conflit d’intérêts peut demander au président de la Cour internationale de justice de rendre une décision sur la contestation de la nomination de ce membre. Tout avis de contestation est envoyé au président de la Cour internationale de justice dans les 15 jours suivant la date à laquelle la composition de la division du tribunal a été communiquée à la partie au différend, ou dans les 15 jours suivant la date à laquelle cette partie a eu connaissance des faits pertinents, si elle n’avait pas pu raisonnablement en avoir connaissance au moment de la constitution de la division. L’avis de contestation énonce les motifs de la contestation ». Selon son 4, « Sur recommandation motivée du président du tribunal ou à leur initiative conjointe, les parties peuvent, par décision du Comité mixte (…) révoquer un membre du tribunal dont la conduite n’est pas conforme aux obligations énoncées au paragraphe 1 et est incompatible avec la qualité de membre du tribunal ». Les stipulations de l’article 8.30 s’appliquent, selon le 4 de l’article 8.28, au tribunal d’appel. En second lieu, le 5 de l’article 8.27 prévoit que les membres du tribunal sont en principe nommés pour un mandat de 5 ans, renouvelable une fois.

De cette énumération, le juge constitutionnel estime que les stipulations de la section F du chapitre 8 qui régissent la procédure de règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États ne méconnaissent pas les principes d’indépendance et d’impartialité35.

Il procède selon la même démarche en ce qui concerne le respect du principe d’égalité devant la loi. Aux termes de l’article 6 de la déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

En premier lieu, les stipulations du chapitre 8 de l’accord comportent, en faveur des investisseurs non ressortissants de l’État d’accueil de l’investissement, des prescriptions touchant à certains droits substantiels. Celles-ci, qui sont relatives en particulier au traitement national, au traitement de la nation la plus favorisée, au traitement juste et équitable et à la protection contre les expropriations directes ou indirectes, ont pour seul objet d’assurer à ces investisseurs des droits dont bénéficient les investisseurs nationaux. Ainsi, le a) du paragraphe 6 de l’instrument interprétatif commun prévoit que l’accord « ne conduira pas à accorder un traitement plus favorable aux investisseurs étrangers qu’aux investisseurs nationaux ». Dès lors, les stipulations du chapitre 8 ne créent sur ce point aucune différence de traitement.

En second lieu, néanmoins, le juge admet bien que la section F du chapitre 8 crée une différence de traitement entre les personnes investissant en France en réservant l’accès aux tribunaux qu’elle institue aux seuls investisseurs canadiens. Cependant, il estime que cette différence de traitement entre les investisseurs canadiens et les autres investisseurs étrangers en France répond toutefois au double motif d’intérêt général tenant, d’un côté, à créer, de manière réciproque, un cadre protecteur pour les investisseurs français au Canada et, de l’autre, à attirer les investissements canadiens en France. Ce motif d’intérêt général étant en rapport direct avec l’objet de l’accord, qui est de favoriser les échanges entre les parties, les stipulations du chapitre 8 pouvaient donc instituer un mécanisme procédural de règlement des différends susceptible de s’appliquer, s’agissant d’investissements réalisés en France, aux seuls investisseurs canadiens. Le juge constitutionnel déduit de ces éléments que les stipulations du chapitre 8 de l’accord ne méconnaissent pas le principe d’égalité devant la loi36.

De cet ensemble de considérations, le juge constitutionnel estime que les stipulations du chapitre 8 qui relèvent d’une compétence partagée entre l’Union européenne et ses États membres ne contiennent aucune clause contraire à la constitution, ne remettent pas en cause les droits constitutionnellement garantis et ne portent pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Elles n’impliquent donc aucune révision de la constitution37.

2 – De nouvelles précisions sur la notion de souveraineté et la capacité normative

En ce qui concerne le respect des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale par les stipulations relatives à l’édiction de normes, le Conseil constitutionnel s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence que nous avons rappelée plus haut tout en apportant des précisions relatives au lien entre la souveraineté nationale et la capacité normative de l’État.

Les députés requérants soutenaient que l’accord comporte des règles contraignantes pour l’élaboration des normes de droit interne dans une mesure qui affecte les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Ils font valoir que c’est en particulier le cas de certaines stipulations de l’article 8.4, relatif à l’accès aux marchés dans le cadre de la protection des investissements. L’association du Canada à l’édiction de normes nationales, qui serait prévue notamment aux chapitres 21 et 27 de l’accord, aurait également pour effet d’imposer la révision de la constitution. Les attributions conférées par l’accord au comité mixte constitueraient un autre empiètement sur la compétence normative nationale de nature à faire obstacle à la ratification du traité sans révision constitutionnelle préalable. Il en irait de même du dispositif de règlement des différends portant sur l’interprétation ou l’application des stipulations de l’accord prévu à son chapitre 29. Dès lors que la France aura ratifié l’accord et que celui-ci sera entré en vigueur, les règles qui y figurent s’imposeront à elle. La France sera liée par ces stipulations qu’elle devra appliquer de bonne foi en application des « règles du droit public international ». L’accord aura, en application de l’article 55 de la constitution, une autorité supérieure à celle des lois. Il appartiendra aux divers organes de l’État de veiller à l’application de cet accord dans le cadre de leurs compétences respectives. Ainsi, l’ordre juridique interne défini par la constitution impose au législateur de respecter les stipulations des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés.

À partir de ces griefs, le Conseil constitutionnel estime qu’il lui revient de s’assurer que la capacité à édicter des normes de droit interne n’est pas limitée dans une mesure telle qu’il en résulterait une atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale38.

Pour répondre à cette question, le juge relève que l’accord comporte des stipulations qui rappellent la capacité des parties à légiférer et à réglementer. Ainsi, selon le 2 de l’instrument interprétatif commun, l’accord « préserve la capacité de l’Union européenne et de ses États membres ainsi que du Canada à adopter et à appliquer leurs propres dispositions législatives et réglementaires destinées à réglementer les activités économiques dans l’intérêt public, à réaliser des objectifs légitimes de politique publique tels que la protection et la promotion de la santé publique, des services sociaux, de l’éducation publique, de la sécurité, de l’environnement et de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, la protection de la vie privée et la protection des données, ainsi que la promotion et la protection de la diversité culturelle ». S’agissant du chapitre 8 de l’accord, l’article 8.9 prévoit :

« 1. Pour l’application du présent chapitre, les parties réaffirment leur droit de réglementer sur leurs territoires en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle.

2. Il est entendu que le simple fait qu’une partie exerce son droit de réglementer, notamment par la modification de sa législation, d’une manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur, y compris ses attentes de profit, ne constitue pas une violation d’une obligation prévue dans la présente section ».

Le juge constitutionnel relève ensuite que d’une part, si le 1 de l’article 8.4 prohibe différentes mesures de limitation ou de restriction de nature à entraver les accès aux marchés couverts par l’accord, ces mesures ont vocation à s’appliquer aux investissements directs qui relèvent de la compétence exclusive de l’Union européenne. D’autre part, le 2 de l’article 8.4 exclut du champ d’application du 1 différentes catégories de mesures. Il en va ainsi, en particulier, des mesures « restreignant la concentration de la propriété dans le but d’assurer une concurrence loyale » ou « visant à assurer la conservation et la protection des ressources naturelles et de l’environnement ».

Le Conseil souligne encore que le chapitre 21 stipule, à son article 21.2, que les parties « s’engagent à développer davantage leur coopération en matière de réglementation en tenant compte de leur intérêt mutuel » en vue d’atteindre différents objectifs. Toutefois, d’une part, le 6 de l’article 21.2 prévoit que « les parties peuvent entreprendre des activités de coopération en matière de réglementation sur une base volontaire. Il est entendu qu’une partie n’est pas tenue de participer à une quelconque activité de coopération en matière de réglementation et peut refuser ou cesser de coopérer ». D’autre part, l’instrument interprétatif commun stipule que « cette coopération s’effectuera sur une base volontaire, les autorités de réglementation pouvant choisir librement de coopérer, sans y être contraintes ou sans devoir mettre en œuvre les résultats de leur coopération ».

Le juge poursuit en relevant que le comité mixte institué par l’article 26.1, composé de représentants de l’Union européenne et de représentants du Canada, a pour principales fonctions celles qui sont énumérées par le 4 de cet article, en particulier celles de superviser et faciliter la mise en œuvre et l’application de l’accord, promouvoir ses objectifs généraux, superviser les travaux des comités spécialisés et résoudre les différends pouvant survenir quant à l’interprétation ou l’application de l’accord dans certains domaines. Le 5 du même article 26.1 confère, en outre, différentes prérogatives au comité mixte et, en particulier, celle d’adopter des interprétations des stipulations de l’accord qui lient les tribunaux institués en application de la section F du chapitre 8 et du chapitre 29. L’article 26.3 prévoit, enfin, que le comité mixte dispose, en vue d’atteindre les objectifs de l’accord, « du pouvoir décisionnel pour toute question » dans les cas prévus par l’accord. En vertu du 2 de ce même article, les décisions prises par le comité mixte « lient les parties ».

Cependant, le Conseil constitutionnel souligne, d’une part, que si le 2 de l’article 30.2 de l’accord attribue au comité mixte le pouvoir de décider d’amender les protocoles et annexes, cette compétence ne trouve pas à s’appliquer s’agissant des annexes 8-A et 8-B du chapitre 8, relatives à l’expropriation et à la dette publique. D’autre part, les décisions du comité mixte qui lient les parties ne peuvent être adoptées, selon le 3 de l’article 26.3, que « par consentement mutuel » entre les représentants de l’Union européenne et les représentants du Canada qui composent le comité mixte. Par ailleurs, dans une telle hypothèse, la position de l’Union européenne doit être établie par le Conseil en application de la procédure prévue au paragraphe 9 de l’article 218 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Dans ce cas, selon la déclaration n° 19 du Conseil et des États membres du 14 janvier 2017, dès lors qu’une décision du comité mixte relève de la compétence des États membres, la position de l’Union et de ses États membres au sein du comité mixte « est adoptée d’un commun accord » au Conseil.

Enfin, le juge constitutionnel souligne que si une interprétation adoptée par le comité mixte lie le tribunal institué en vertu de la section F du chapitre 8, cette stipulation a pour objet de garantir que l’Union européenne, ses États membres et le Canada, parties à l’accord, ne se voient pas imposer par le tribunal une interprétation distincte de celle qui recueille leur assentiment. En dernier lieu, d’une part, le chapitre 29 de l’accord se borne, selon les termes de son article 29.2, à instituer une procédure de règlement des différends « portant sur l’interprétation ou l’application » de ses stipulations. D’autre part, le mécanisme d’arbitrage ainsi prévu et l’exigence qui pèse sur les parties de prendre les mesures nécessaires pour se conformer, selon les termes du chapitre 29, aux « conclusions » du « rapport final » du groupe d’arbitrage ont pour seul objet de veiller à la bonne application de l’accord. En conséquence, ces stipulations n’ont, par elles-mêmes, pas pour effet d’affecter l’élaboration des normes de droit interne.

Il résulte de tout ce qui précède que les stipulations des chapitres 1, 21, 26, 27, 28, 29 et 30, qui comportent des prescriptions se rapportant à l’élaboration de normes de droit interne et qui relèvent d’une compétence partagée entre l’Union européenne et les États membres, ne contiennent aucune clause contraire à la constitution.

Cette approche mérite d’être soulignée dans la double mesure où, d’une part, elle ajoute la notion de capacité normative au faisceau d’indices permettant de statuer sur l’atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale et, d’autre part, elle apparaît comme une manière de donner acte de l’exercice conjoint de la souveraineté par l’État membre et l’Union européenne. Dans les domaines relevant de la compétence exclusive de l’Union, le Conseil constitutionnel n’a pratiquement pas à se prononcer sur les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté. C’est une approche qui implique une confiance mutuelle entre le juge national et le juge européen.