L’équilibre des pouvoirs publics au prisme de la loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration »

I – Le débat parlementaire a mis en cause la responsabilité politique du gouvernement en dehors de l’article 49 de la Constitution

Le 8 janvier 2024, Elisabeth Borne remettait sa démission au chef de l’État 8. On peut y voir, en grande partie, la conséquence du débat parlementaire, alors pourtant que l’usage de l’article 49, alinéa 3, a été évité.

La Ve République s’est construite sur des principes clairs, même si bien des éléments de son fonctionnement sont laissés indéterminés par un « compromis dilatoire »9, à commencer par la place effective du chef de l’État dans le processus décisionnel. Au rang de ces principes figure la rationalisation de la mise en jeu de la responsabilité politique des gouvernements. Le constituant de 1958 a voulu rompre avec les mauvaises pratiques des IIIe et IVe Républiques, qui aboutissaient à provoquer la chute des gouvernements sans vote de défiance, voire sans vote du tout. Il fallait en finir avec les démissions ministérielles provoquées par une nuit parlementaire propice aux ententes de couloir. Le constituant de 1958 entendait faire de l’article 49 de la Constitution la source exclusive du renversement de l’exécutif. Et ce pari a été gagné : 44 gouvernements se sont succédé depuis 1958, là où la IIIe République en a connu plus du double pour une longévité identique, et la IVe plus de la moitié en douze ans. Hors cohabitations, les gouvernements de la Ve République dépendaient du chef de l’État, et non de vicissitudes parlementaires.

Cette stabilité reposait sur trois éléments : l’impossibilité pour un ministre de récupérer son siège de parlementaire lorsqu’il quittait le gouvernement, la liberté du gouvernement d’engager sa responsabilité et le caractère exclusif de la procédure expédiente de mise en jeu de la responsabilité gouvernementale que prévoit l’article 49 (troisième alinéa) de la Constitution.

Il a été mis fin par la révision du 23 juillet 2008 aux deux premiers éléments, notamment par la limitation de l’usage de l’article 49, alinéa 3, à un texte10 – autre que les textes financiers – par session. Mais le caractère exclusif de la mise en jeu de la responsabilité politique demeurait fermement ancré, et, avec lui, une règle logique, jusqu’ici inébranlable, de la Ve République : la chute du gouvernement ne peut résulter que d’un vote refusant la confiance. Dans sa décision du 24 juin 195911 relative au règlement de l’Assemblée nationale, le Conseil constitutionnel censure la possibilité de voter des résolutions – quand bien même cette possibilité, contrairement à une opinion reçue, n’avait pas provoqué de chute du gouvernement sous la IVe République – afin d’exclure toute mise en cause de la responsabilité de l’exécutif en dehors des procédures de l’article 49. Des « résolutions » sans valeur impérative sont réapparues avec la révision du 23 juillet 2008, mais elles n’ont rien changé au caractère exclusif de la mise en jeu de la responsabilité politique du gouvernement : les seules procédures prévues à cette fin résultent de l’article 49, alinéas 1 à 3.

Pour la première fois depuis 1958, la procédure législative suivie avec la loi « pour contrôler l’immigration et améliorer l’intégration » semble déroger à cette règle. L’apparition d’un front du refus, par alliances de contraires, conduit les députés à adopter une motion de rejet préalable, le 11 décembre 2023. C’est inédit pour un projet du gouvernement examiné en première lecture à l’Assemblée12. La motion de rejet fait apparaître que le blocage parlementaire a changé de signification. Il fait se manifester, au sein de l’assemblée devant laquelle le gouvernement engage normalement sa responsabilité, une majorité de blocage, qui n’est évidemment pas une majorité d’alternance. Le gouvernement se voit refuser le débat. Pour autant l’Assemblée ne renverse pas le gouvernement. C’est là une transformation fondamentale qui affecte la logique institutionnelle, puisqu’on peut y voir une cause, au moins indirecte, de la fin du gouvernement d’Elisabeth Borne.

Ainsi, est réinventée la démission du gouvernement provoquée sans vote de motion de censure. De cette pratique parlementaire, qui modifie substantiellement l’équilibre des institutions, la décision du 25 janvier 2024 du Conseil constitutionnel ne saurait porter trace : la procédure d’adoption de la loi n’est pas en cause, puisque le rejet n’a pas interrompu la navette parlementaire et que le succès de la commission mixte paritaire a permis au gouvernement d’obtenir ensuite un vote conforme des deux assemblées. Mais comment passer sous silence cette altération du fonctionnement du régime ?

II – Le chef de l’État est intervenu dans le débat parlementaire et dans le contentieux constitutionnel en dehors des prévisions de l’article 5 de la Constitution

La décision met en évidence plusieurs particularités procédurales. En premier lieu, on observera que le Conseil publie deux observations parlementaires au soutien du texte, ce qui, sans remettre en cause la règle selon laquelle seul le gouvernement défend les textes adoptés – quelle qu’en soit l’origine –, permet aux soutiens du texte d’apparaître dans la procédure, tandis que les observations du président du groupe socialiste du Sénat figurent au titre des contributions extérieures.

Les quatre recours dont le Conseil a été saisi, ceux des députés de la NUPES et des sénateurs socialistes bien sûr, mais aussi ceux émanant du chef de l’État et de la présidente de l’Assemblée nationale, relèvent plus de visées – et de pesées – politiques que de préoccupations strictement constitutionnelles. Les dispositions issues d’amendements sénatoriaux (principalement en cause) scellaient un accord qui avait sauvé la loi du naufrage malgré le vote, au palais Bourbon, de la motion de rejet préalable. Mais l’hémisphère gauche du camp présidentiel, et le chef de l’État lui-même, espéraient pouvoir s’affranchir de cet engagement grâce aux censures que prononcerait le Conseil. Conclure un accord avec une partie de la droite pour éviter le rejet du texte, puis, ce dernier une fois adopté, obtenir du Conseil constitutionnel l’annulation des clauses qui dérangeaient paraît inélégant, mais apaisant pour une partie du parti présidentiel.

Le débat a ainsi révélé, au moins autant que celui sur la réforme des retraites, l’importance de l’ombre portée du Président sur le vote de la loi. La Constitution n’en fait pourtant pas un acteur du jeu législatif. Or il a pesé de tout son poids pour qu’aboutisse la négociation.

À l’article 5 de la Constitution, la notion d’« arbitrage » résulte, elle aussi, du « compromis dilatoire » de 1958. La révision de 2008 s’est gardée de toucher à cette notion.

En l’espèce, après avoir pesé de tout son poids en faveur d’une négociation avec le centre et la droite sénatoriale, puis pour une commission mixte paritaire conclusive, le président de la République a décidé d’adresser au Conseil constitutionnel une saisine « blanche », ne précisant ni les dispositions qui lui apparaissent douteuses, ni aucun grief de constitutionnalité. Usant du langage diplomatique, le président Fabius a qualifié la démarche de « peu banale ».

En effet, d’une part, les saisines présidentielles sur une loi sont rares : elles intéressent les décisions des 23 juillet 2015 (DC, n° 2015-713, loi sur le renseignement13), 13 mars 2019 (n° 2019-780 DC, maintien de l’ordre public lors des manifestations) et 11 mai 2020 (n° 2020-800 DC, état d’urgence sanitaire). D’autre part, ces trois saisines étaient motivées, même si le dépôt de la première a suscité un débat, le président Jean Louis Debré ayant fait savoir qu’il refuserait d’admettre une saisine en blanc14. L’article 2 du règlement de procédure adopté le 11 mars 2022 affirme cette position : « La saisine mentionne les dispositions législatives ou les clauses de l’engagement international sur lesquelles il est invité à se prononcer, ainsi que les exigences constitutionnelles qu’elles sont susceptibles de méconnaître ». Mais le règlement de procédure est-il opposable au chef de l’État ?

Une saisine en blanc pose un problème au regard de la possibilité d’articuler ensuite une QPC sur un texte intégralement déféré 15. En se contentant de déclarer conformes ou contraires à la Constitution les dispositions sur lesquelles il s’est prononcé, le Conseil évite cet inconvénient.

III – La portée extensive donnée par le Conseil à la notion de « cavaliers législatifs » méconnaît la lettre et l’esprit de l’article 45 de la Constitution

« M le président Marrast a refusé de recevoir comme amendement une disposition qui n’avait rien de commun avec le texte soumis au vote de l’Assemblée. De même dans la séance de la chambre des députés du 16 novembre 1880, M. le président Gambetta a refusé de considérer comme contre-projet à une loi sur l’organisation de la magistrature un amendement qui traitait du Conseil d’État et de la Cour de cassation… En matière parlementaire on ne peut mettre en discussion que ce qui se rattache à l’ordre du jour »16. La prohibition des cavaliers17 répond à une considération procédurale de bon sens : éviter l’éparpillement des débats, l’insuffisante réflexion sur une question qui s’invite dans une thématique différente, par des parlementaires mal ou pas informés. Elle contribue à la sincérité du débat, à la clarté et à l’intelligibilité de la loi, ou à sa cohérence. C’est pour ces raisons que, dès la IIIe République, fut inscrit le principe que, en matière budgétaire, les amendements ne sont recevables « que s’ils se rapportent au texte en discussion » (RAN, art. 102). En 1935, cette règle de recevabilité fut généralisée : « Les amendements ou articles additionnels ne sont recevables que s’ils sont proposés dans le cadre du projet ou de la proposition et s’ils s’appliquent effectivement à l’article qu’ils visent » (art. 84).

Avant 2009, l’article 98, alinéa 5, du règlement de l’Assemblée disposait que « les amendements et les sous-amendements ne sont recevables que s’ils s’appliquent effectivement au texte qu’ils visent, ou, s’agissant d’articles additionnels, s’ils sont proposés dans le cadre du projet ou de la proposition ; dans les cas litigieux, la question de leur recevabilité est soumise, avant leur discussion, à la décision de l’Assemblée ». D’abord posée par les règlements des assemblées, dont la méconnaissance n’entache pas la constitutionnalité de la loi, la règle a été reprise par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui affirme le principe selon lequel les amendements doivent se rapporter au texte débattu. Après s’y être référé dans la décision n° 85-191 DC du 10 juillet 1985, il en fait un argument central de son contrôle dans sa décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985. La jurisprudence a ensuite évolué dans un sens restrictif, provoquant l’incompréhension des parlementaires.

« Nous voulons remettre en cause la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, ces dernières années a restreint notre liberté d’amendement en première lecture ». C’est ainsi que, le 9 juillet 2008, le rapporteur de la révision constitutionnelle, Jean-Luc Warsmann, explique ce qui deviendra la seconde phrase du premier alinéa de l’article 45 de la Constitution : « Sans préjudice de l’application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu’il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis »18. L’expression « un lien même indirect », reprise par le règlement de l’Assemblée et par l’article 44 bis du règlement du Sénat, vise donc à assouplir une jurisprudence sur les cavaliers jugée trop sévère par le constituant de 200819.

Quant à la référence à la seule première lecture dans l’article 45, elle rappelle que l’admission de dispositions adventices est moins possible encore lors des phases suivantes du débat : c’est la théorie de l’« entonnoir législatif »20.

L’objectif du constituant est donc, en 2008, de desserrer la contrainte. Mais la modification de l’article 45 de la Constitution semble avoir eu un effet contraire à celui recherché : la censure des cavaliers « législatifs » a acquis une base constitutionnelle, mais les deux mots « même indirect » ont été oubliés. Selon la jurisprudence récente, même ayant un lien avec la thématique d’un projet de loi, un amendement est « cavalier » dès la première lecture s’il n’entretient pas de lien avec un article au moins du projet de loi. Nombre de décisions illustrent cette absence d’inflexion, pour ne pas dire ce durcissement, de la jurisprudence21. C’est ainsi que sont censurés 34 articles de la loi Macron par la décision du 5 août 2015 et 26 articles par la décision du 3 décembre 2020 dans la loi de simplification de l’action publique. C’est ainsi que des dispositions relatives aux pouvoirs de l’agence française de lutte contre le dopage sont jugées sans lien, même indirect, avec un projet de loi sur les Jeux olympiques 22. On pourrait comprendre cette rigueur pour des textes mosaïques (« portant dispositions diverses »), mais comment admettre que des amendements sur le regroupement familial ou sur les titres de séjour soient jugés par le Conseil constitutionnel, comme en l’espèce, sans lien, même indirect, avec une loi sur l’immigration ?

Le Conseil n’a pas exigé un contrôle parlementaire systématique, dès le dépôt d’un amendement, du lien présenté par cet amendement avec le texte en discussion, comme il l’a fait s’agissant des irrecevabilités financières posées par l’article 40 de la Constitution23. La contrepartie d’un tel contrôle est la nécessité d’une contestation de l’irrecevabilité devant le Parlement pour qu’elle puisse être soulevée devant le Conseil. Celui-ci est donc juge d’appel. Or, dans le cas des cavaliers législatifs, le Conseil n’exige pas de préalable parlementaire. Il se saisit même d’office s’il l’estime nécessaire, comme il l’a d’ailleurs fait pour deux dispositions le 25 janvier 2024. Cette différence procédurale présente un avantage lors du débat : des amendements apparemment éloignés du texte débattu peuvent être votés. Elle présente aussi un inconvénient lors du contrôle : le juge constitutionnel est poussé à davantage censurer, ne serait-ce que parce que son contrôle est exhaustif. Mais aussi parce que la censure formelle lui permet d’éviter un examen de fond. Elle est parfois le seul élément de censure24.

Le Conseil a cédé ici à la tentation de la rigueur en retenant l’acception la plus extensive qui soit de la notion de cavalier législatif. Le grief portait sur 33 articles et les censures sont systématiques. Ainsi en est-il des dix articles portant sur les titres de séjour25, alors même que le titre Ier du projet de loi comportait quatre articles sur la délivrance de cartes de séjour. Le Conseil évite ainsi, par exemple, de se prononcer sur la délicate question du regroupement familial, mais aussi des frais d’inscription dans les établissements d’enseignement supérieur des étudiants étrangers.

Il en va de même de :

• l’article 16, sur l’obtention d’un visa de long séjour pour les ressortissants britanniques propriétaires de résidences secondaires en France ;

• l’article 19, soumettant le bénéfice du droit au logement, de l’aide personnelle au logement, de l’allocation personnalisée d’autonomie et des prestations familiales pour l’étranger non ressortissant de l’Union européenne à une condition de résidence en France d’une durée d’au moins cinq ans ou d’affiliation au titre d’une activité professionnelle depuis au moins trente mois, qui échappe ainsi à une décision au fond pourtant attendue (d’aucuns voyaient dans cet article une expression de la très honnie « préférence nationale », alors même que des conditions similaires, jugées conformes à la Constitution26, sont imposées pour bénéficier du RSA) ;

• les articles 24, 25, 26 et 81 réformant certaines règles du Code civil relatives au droit de la nationalité ;

• les paragraphes III et IV de l’article 47 prévoyant que l’aide internationale au développement doit prendre en compte le degré de coopération des États en matière de lutte contre l’immigration irrégulière ;

• l’article 50 sur l’aide au retour ;

• l’article 58, relatif aux refus d’entrée ;

• l’article 67, modifiant les conditions d’hébergement d’urgence de certaines catégories de personnes sans-abri ou en détresse ;

• les articles 68 et 69, relatifs aux hébergements de demandeurs d’asile ;

• l’article 81 qui, à Mayotte, en Guyane et à Saint-Martin, exigeait qu’un au moins des parents réside régulièrement sur le territoire de cette collectivité depuis un an, à la naissance de l’enfant, pour que celui-ci bénéficie du « droit du sol ».

Notons, sur ce dernier point, que le ministre de l’Intérieur a déclaré, aussitôt après la décision du 25 janvier 2024, vouloir reprendre le dispositif de l’article 81 pour Mayotte. Il a ensuite élargi son ambition au vu de la crise migratoire sévissant dans l’île et des revendications de la population locale : il s’agit désormais non plus de limiter, mais de supprimer le jus soli à Mayotte et sans doute de le faire par voie constitutionnelle27.

Notons également que n’est pas censuré l’article prévoyant que, si, à la suite d’un refus d’entrée, l’entreprise de transport aérien ou maritime se trouve dans l’impossibilité de réacheminer l’étranger en raison de son comportement récalcitrant, seules les autorités chargées du contrôle des personnes à la frontière sont compétentes pour l’y contraindre. Cette disposition est destinée à harmoniser le droit en vigueur avec la décision du 15 octobre 202128, qui voit dans le monopole public de l’exercice de la force légale un « principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». Elle échapperait en tout état de cause au sort des cavaliers législatifs29, car le dispositif tend à corriger une inconstitutionnalité, ce qui rendrait en toute hypothèse recevable un amendement dès la première lecture, comme au cours des lectures suivantes30.

Le Conseil a donc opté pour une rigueur absolue en censurant une trentaine de cavaliers. Technique, cette censure est inévitablement perçue comme inspirée par des mobiles partisans. Les motifs de la décision ont beau être procéduraux, ses effets sont très politiques, ne serait-ce que par l’étendue quantitative des censures (40 % du texte) et par la nature des dispositions passant à la trappe (les apports de la droite). La décision du 25 janvier est source de malentendus – et nourrit des soupçons de collusion. Nos compatriotes ont du mal à trouver véniel, parce que reposant sur un motif de procédure, un taux de censure aussi élevé. Quant à leur expliquer qu’une « jurisprudence constante » guidait la main du Conseil, ils pourraient répliquer que le juge doit changer de jurisprudence… En tout état de cause, le Parlement paraît le grand perdant de cette décision, tant son pouvoir d’initiative en sort restreint.

Au demeurant, la jurisprudence sur les cavaliers est si peu constante que deux articles (16 et 17) de la loi du 10 septembre 2018 (« loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie »), issus d’amendements parlementaires, n’ont pas été censurés par le Conseil lorsqu’il a examiné ce texte, alors qu’ils portaient sur l’adaptation du droit du sol à Mayotte et que le projet de loi initial ne contenait pas de disposition relative à l’acquisition de la nationalité.

Une précision apportée à l’article 45 de la Constitution (exigence d’un lien, même indirect, avec le domaine traité par le texte en discussion, ou avec son objet) provoquerait un recentrage de la jurisprudence, tout en continuant à subordonner le droit d’amendement à la connexité avec la thématique traitée.

En l’état, le Parlement apparaît au public comme le grand perdant de cette décision. La position arrêtée par le Conseil en matière de cavaliers législatifs est bien peu propice, en effet, au pouvoir d’initiative parlementaire. Il est vrai que désarçonner un cavalier est plus commode – et moins compromettant – que se prononcer sur le fond. Sa décision, précise-t-il s’il en était besoin, « ne préjuge de la conformité du contenu de ces dispositions aux autres exigences constitutionnelles ».

Sur le fond, justement, le Conseil s’est peu prononcé.