I – L’attribution différenciée des compétences, éloge de la subsidiarité

Au gré de sa formation, le mouvement de décentralisation s’est naturellement concentré sur la répartition des compétences entre l’État et les collectivités territoriales pour assurer, au mieux, un équilibre des transferts et des charges. Une culture de blocs de compétences réservées à un échelon territorial a semblé plus adaptée, en particulier au vu de sa simplicité et d’une certaine lisibilité. Cependant, elle a montré ses limites une fois confrontée aux impossibilités pratiques5. Manquant de plasticité, un système uniforme de répartition des compétences est aussi présenté comme un frein à l’approfondissement des responsabilités locales. Voilà pourquoi le projet de révision constitutionnelle livre une lecture interterritoriale du partage des attributions entre collectivités permettant une différenciation au sein d’une même catégorie.

Par un ajout à l’article 72, alinéa 2, de la constitution, une disposition énoncerait : « dans les conditions prévues par la loi organique et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, la loi peut prévoir que certaines collectivités territoriales exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie »6. D’emblée, on perçoit sans mal que le texte ne consiste pas à autoriser de nouveaux transferts avec l’État. La logique verticale descendante semble, en fait, quasi épuisée. Il s’agit ici de rendre possible la distinction des compétences entre collectivités territoriales, d’instituer des attributions à la carte susceptibles de s’adapter selon les situations7. Cette innovation pourrait faire écho aux instruments encore peu mobilisés de délégation de compétences8, mais elle est plus ambitieuse et radicale. Tandis que déléguer suppose la maîtrise de l’exercice de la compétence par la collectivité délégante, au nom et pour le compte de laquelle la mission est assurée, le dispositif projeté semble consister en un véritable transfert supposant une forme de renoncement. La personne publique initialement attributaire est alors privée de toute modalité de contrôle. Et la nouvelle collectivité désignée pour une compétence donnée l’exerce en lieu et place de l’ancienne.

Dès lors, la différenciation s’apparente davantage au mécanisme prévu à l’article L. 5217-2 du Code général des collectivités territoriales, autorisant les transferts entre collectivités et métropoles, ou toutes proportions gardées aux adaptations justifiées par les caractéristiques particulières de certaines collectivités9. La ressemblance s’atténue néanmoins sur un point essentiel : le phénomène de métropolisation est un changement d’échelle au niveau local qui bouleverse peu, en principe, les équilibres généraux entre les catégories de collectivités. Happant les compétences à plusieurs niveaux territoriaux, les métropoles ne soulèvent donc pas rigoureusement les mêmes difficultés constitutionnelles10. Il reste que les métropoles deviennent des points de référence majeurs pour la répartition des compétences décentralisées.

Les modifications envisagées peuvent s’appuyer sur un avis rendu par le Conseil d’État le 7 décembre 2017. Ouvrant la voie à la différenciation, il affirme : « les règles et principes constitutionnels (…), tels qu’interprétés par le Conseil constitutionnel, n’imposent pas un cadre légal uniforme et figé aux compétences des collectivités territoriales de droit commun – bien que celles-ci soient un élément constitutif de leur statut, mais ont au contraire permis des évolutions importantes et la prise en compte de situations différentes »11. Cette réforme offrirait indéniablement un levier pour l’application d’un principe de subsidiarité assez morose depuis son inscription constitutionnelle lors de la révision du 28 mars 2003. Il s’agit d’un dispositif encourageant à mieux échelonner la mise en œuvre des compétences, voire suscitant l’innovation. En revanche, on peut nourrir certaines réserves sur les effets bénéfiques – parfois avancés – de la différenciation des compétences pour la démocratie locale. Inférer de mécanismes d’habilitation juridique des conséquences logiques pour l’exercice d’un pouvoir politique n’a, en effet, rien d’évident.

Une fois le principe arrêté, viennent les interrogations pratiques. Elles sont fondamentales car elles assurent la viabilité concrète du système. Au sein d’une même catégorie, seules les collectivités pourront exercer des compétences propres, différentes de celles conférées ordinairement par les dispositions législatives. Si les collectivités ultramarines bénéficiaient probablement, a fortiori, du dispositif, les groupements de collectivités ne sont cependant pas mentionnés par le texte. Cette absence paraît d’autant plus justifiée en raison de l’interdépendance entre les communes, véritables collectivités, et les groupements qui pourraient bénéficier par ricochet de ce dispositif.

Deux limites raisonnables ont été introduites en s’inspirant de l’avis rendu par le Conseil d’État, inquiet de l’absence initiale de condition et de finalité12. D’une part, une limite quantitative est imposée par le projet. Un nombre déterminé de compétences bénéficiera de la différenciation. On perdrait à défaut la cohérence catégorielle : l’exception deviendrait la règle. Il appartiendra à la loi de définir un plafonnement d’attributions susceptibles de faire l’objet de transferts, duquel dépendra l’équilibre entre différence et identité institutionnelles. D’autre part, une limite substantielle complète utilement l’usage de la différenciation. Elle consiste de façon classique à empêcher, à l’instar des articles 72 et 73 de la constitution en vigueur, « que les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti puissent être mises en cause ». Quoique cette disposition ouvre, en apparence, de réelles perspectives de contrôle, il est possible que le juge constitutionnel ne s’en empare pas ou qu’il interprète avec tolérance la notion de « conditions essentielles ».

Selon toute vraisemblance, deux voies seraient ouvertes par la loi organique accompagnant la révision constitutionnelle. Non seulement une loi pourrait déterminer unilatéralement des compétences différenciées13, sans requérir la volonté des collectivités, mais un accord entre collectivités permettrait également un transfert lorsque la loi n’y procède pas directement. Cette seconde modalité correspond avec fidélité à l’objectif « girondin » de responsabilisation14, tandis que le premier moyen emprunte davantage les ressorts jacobins. Pour établir le meilleur niveau de subsidiarité avec une forme de rationalité, le Conseil d’État estime « opportun de fixer des critères objectifs, comme celui de l’échelon propre à permettre une plus grande efficacité, au meilleur coût, de l’action des collectivités territoriales, et utile que le représentant de l’État dans la collectivité concernée donne son avis sur l’intérêt général du transfert et sur la préservation des intérêts nationaux »15. Ces précautions paraissent indispensables tant on peut craindre qu’une forme de marché des compétences s’organise en constituant un creuset pour des transferts justifiés par un simple lobbying politique… Ces garanties pourraient au demeurant ne pas suffire et laisser encore se réduire les limites étroites de la libre administration.

Naturellement, l’utilité de la réforme est discutable, en particulier si l’on se reporte à la faible mobilisation des outils constitutionnels existants. On aurait beau jeu de considérer que les dispositions existantes suffisent et attendent les initiatives locales. Mais il est tout aussi crédible de juger nécessaire certains ajustements pour instiller plus encore un esprit de subsidiarité au sein des institutions décentralisées. En toute hypothèse, les chances de succès de la réforme dépendront largement de la capacité des collectivités territoriales à se saisir de ces nouveaux instruments. De surcroît, les risques ne manquent pas… Il faut prendre garde à ne pas rompre l’égalité territoriale16 et à maintenir suffisamment l’indivisibilité républicaine. Ne pourrait-on aussi menacer la cohérence de la catégorie en créant une forme de hiérarchisation territoriale au sein des collectivités ? Une loi du particularisme s’imposerait en brouillant la ligne de partage entre collectivités à statut commun et collectivités à statut particulier17… On pourrait craindre, avec une forme de pessimisme, que cette réforme participe même à la détérioration de la catégorie de collectivité publique18. Ne négligeons pas, enfin, les conditions financières souvent discutées, parfois imprécises, lors des opérations de transfert de compétences qui peuvent nourrir les illusions19. Aussi, la différenciation promet autant qu’elle effraie.

II – L’exercice dérogatoire des compétences, hommage au pragmatisme

Se substituant à l’actuel article 72, alinéa 4, de la constitution, la disposition figurant dans le projet de révision énonce : « dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation autorisée dans les mêmes conditions ». Ce nouvel instrument d’exercice des compétences territoriales est un dépassement de l’expérimentation locale, laquelle est intégrée dans le processus de dérogation. D’ailleurs, l’énoncé envisagé s’inspire explicitement de l’ancienne formulation. Il s’agit moins d’une réécriture du texte que d’un changement de braquet.

Ainsi, la dérogation pourra intervenir après expérimentation pour assurer la viabilité du système. L’exposé des motifs du projet de loi énonce en ce sens : « cette expérimentation n’aura plus comme seule conclusion possible une généralisation à tous les territoires ou un abandon. Elle pourra conduire à une différenciation pérenne ». C’est une méthode susceptible d’inciter à l’usage de la technique expérimentale, qui peine aujourd’hui à porter ses fruits dans la mesure où elle propose une alternative dissuasive – car trop radicale – entre deux obligations : l’arrêt ou l’extension. Or, comme le souligne Hélène Pauliat, « une dérogation expérimentée avec succès sur un territoire et dans une collectivité n’a pas forcément vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire et pour l’ensemble des collectivités, au contraire »20. Avec cette réforme, l’expérimentation constituera un test opportun pour vérifier l’intérêt d’une dérogation permanente. On perçoit les réels avantages de cette procédure, mais les collectivités ou leurs groupements pourraient être tentés de se dispenser de cette étape en sollicitant directement une autorisation de dérogation. En l’absence d’une obligation constitutionnelle de passer par la voie de l’expérimentation pour déroger, il appartiendra alors à la loi organique de déterminer des modalités d’articulation suffisamment souples, notamment quant à la durée et l’objet, pour attirer les candidatures. À défaut, il y a fort à parier que les intéressés se détourneront de l’étape expérimentale. On peut ainsi légitimement postuler qu’un recours impératif à l’expérimentation s’avère la meilleure garantie juridique21.

Selon l’analyse menée par le Conseil d’État, « la modulation locale dans l’application d’une norme législative ou réglementaire serait rendue possible malgré l’absence de différence objective de situation entre territoires ou collectivités, ou de raison d’intérêt général »22. D’aucuns pourraient juger sévèrement une telle interprétation, car les dérogations sont ouvertes sans motivation solide. Elles ignorent les ressorts du principe d’égalité et instituent de véritables privilèges territoriaux dont il est difficile de mesurer les conséquences. Ne serait-il pas préférable de soumettre ces dérogations au respect de l’une des hypothèses respectueuses de l’égalité, soit une différence de situation, soit un motif d’intérêt général ? Pareille interprétation offrirait un élément supplémentaire pour contrôler la loi ou le règlement comportant une dérogation, tout en sachant que la malléabilité de ces conditions permettrait sans doute de conserver le libéralisme de la réforme. Il ne souffrirait guère de cette contrainte juridique. Quoi qu’il en soit, on se rassurera en notant que le principe d’égalité sera, en tout état de cause, respecté à un second niveau. En effet, l’avis formule la réserve suivante : « la collectivité territoriale ne pourrait, dans l’exercice de son pouvoir de dérogation à des lois ou règlements, porter atteinte au principe d’égalité entre les personnes auxquelles s’appliquerait la dérogation »23. Voilà encore un moindre mal !

Les objectifs d’adaptation des compétences décentralisées et de responsabilisation des acteurs territoriaux sont particulièrement estimables, voire souhaitables, mais ils appellent une vigilance rigoureuse quant aux dangers encourus. Ne surestimons pas, d’abord, l’autonomisation promise par cette réforme aux collectivités. Ensuite, malgré l’apparente modestie des deux dispositions incluses à l’article 15 du projet de révision constitutionnelle, il est plausible que des usages imprudents de ces nouveaux outils contribuent à bouleverser significativement les équilibres institutionnels. Non seulement les inégalités territoriales pourraient s’amplifier en fonction des moyens juridiques octroyés, certains intérêts l’emportant sur d’autres. Mais la cohérence des attributions décentralisées risque fort d’en pâtir et le principe d’indivisibilité de la République d’en être écorné. Cette loi du particularisme – surtout si elle rencontre un succès inespéré – rendra enfin très malaisées les tentatives de systématisation tout en contribuant à « multiplier les conflits entre des normes relevant de différentes catégories »24. À tel point qu’elle offrirait, in fine, un argument imparable au soutien d’une décentralisation recomposée et simplifiée autour des régions25 et des métropoles. La finalité de la réforme est peut-être ailleurs…