Un seuil pour participer à la répartition des sièges : jusqu’où l’élection doit-elle « représenter » ?

Fallait-il vraiment que le seuil de 5 % de suffrages exprimés requis pour la participation d’une liste de candidats à l’attribution des sièges au Parlement européen fasse l’objet d’une QPC ? La réponse, positive, irait de soi au regard des principes en cause : égalité de suffrage, égalité entre les candidats, pluralisme des courants d’idées et d’opinion, sont suffisamment importants pour la vie démocratique pour que toute condition mise à la représentation, même réduite à sa seule dimension électorale1, mérite d’être posée. C’est plutôt sur le fondement matériel et constitutionnel du renvoi qu’il faut s’interroger. Mais le Conseil d’État a peut-être souhaité, au-delà du dispositif en cause, stabiliser le droit pour l’avenir.

Matériellement est-il raisonnable de réclamer, comme le font les requérants, l’abrogation d’un dispositif dont l’effet serait inévitablement d’aboutir à une répartition des sièges encore plus fragmentée ? La loi du 11 avril 2003 avait établi un vote par circonscriptions. En 2014, 7 régions métropolitaines et l’Outre-mer voyaient donc s’affronter pléthore de listes : 31 en Île-de-France, 22 dans l’Ouest ou encore 25, pour 5 sièges à pourvoir dans le Massif Central-Centre, etc. Certaines d’entre elles ne parvenaient pas à mettre à disposition des électeurs le matériel électoral, affiches et bulletins. 17 des listes sur les 25 présentes dans la circonscription Sud-Ouest n’atteignent pas 1 % des voix, dont 6 ne dépassent pas 0,1 % des voix. Certaines de ces listes ne promeuvent qu’une idée ou ne sont motivées que par un thème limité ou national, et non un programme global ou européen, loin d’une vision politique de la société, plus proche d’une activité de groupe de pression. La loi du 25 juin 2018, tirant les leçons d’une telle expérience, a donc prévu une seule circonscription. Pour autant, la fragmentation n’a pas été évitée : 15 listes sur les 34 présentes aux élections du 26 mai 2019 n’atteignent pas 0,1 % des suffrages exprimés.

Quel que soit le découpage retenu, le législateur a, depuis l’origine, toujours maintenu l’exigence d’un seuil de 5 % des suffrages exprimés pour participer à l’attribution des sièges, exigence qui est inscrite dès la version initiale de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977, puis de façon constante, à son article 3. Certes, l’ancienneté et la constance d’une règle ne valent pas brevet de constitutionnalité.

L’objectif de limiter, quelle que soit l’élection, un trop grand éparpillement des élus, autrement dit de favoriser la constitution de « majorités stables et cohérentes » est inhérent à tout système électoral, ou plus généralement constitutionnel. Certes, la nécessité pour le peuple d’être gouverné par une majorité et, en parallèle, celle de dégager une ou plusieurs forces d’alternance à travers une opposition structurée, si elle fonde la démocratie élective et le régime parlementaire2, ne vaut pas davantage brevet de constitutionnalité.

Le seuil de 5 % se retrouve fréquemment validé en droit électoral. Ainsi en est-il pour les élections régionales dans la décision du Conseil constitutionnel du 3 avril 2003 : « Le seuil de 5 % des suffrages exprimés au premier tour pour avoir la possibilité de fusionner avec une autre liste au second tour, seuil déjà retenu par d’autres dispositions du Code électoral lorsqu’il s’agit d’assurer la conciliation entre représentation proportionnelle et constitution d’une majorité stable et cohérente, ne porte atteinte par lui-même ni au pluralisme des courants d’idées et d’opinions, ni à l’égalité devant le suffrage, ni à la liberté des partis politiques »3. Ainsi en est-il pour la collectivité de Corse4. Ainsi en est-il pour l’accès aux campagnes officielles pour un référendum5. Certes, la répétition de la règle, même validée, ne vaut, toujours pas, brevet de constitutionnalité pour la règle similaire.

Enfin, il faut indiquer que la loi française peut trouver un double appui dans les observations suivant le recensement des résultats6 et dans la jurisprudence européenne qu’elle rappelle7, laquelle a jugé conforme à la convention le dispositif de l’article 3 de la loi de 1977. Certes, la conventionnalité d’un dispositif n’emporte pas brevet de constitutionnalité, même si on imagine mal, dans un domaine touchant aux modalités de scrutin, donc aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale qui impliquent que les États disposent d’un large pouvoir d’appréciation, que les constitutions imposent au législateur un cadre plus contraignant. Il reste donc un large pouvoir d’appréciation au législateur.

Finalement, le Conseil d’État a considéré que les jugements ou les appréciations sur des dispositions identiques, qu’elles émanent du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’Homme, de la commission de recensement des votes en 2019, et d’un jugement du Conseil d’État, pour être réitérées, convergentes et motivées ne suffisaient pas à lever le doute. Il est vrai que l’exigence de garantie par la loi des « expressions pluralistes des opinions » ouvre un champ au titre des droits et libertés dont la QPC assure la protection.

Pour autant, il faut bien rappeler que les critères de recevabilité d’une QPC retiennent notamment le fait que le dispositif n’est pas déjà jugé et que la question présente un caractère sérieux ou nouveau, et il faut bien constater que la décision du 3 avril 2003 comporte une mention selon laquelle les autres dispositions de la loi en cause « critiquées par l’une ou l’autre saisine ne sont pas déclarées contraires à la constitution ». Or la loi de 2003 comportait un article 14 rappelant le seuil de 5 %8. Si cet article n’était pas explicitement visé par les saisines, les motifs ayant conduit à le valider, dans cette décision, s’agissant de la fusion des listes pour les élections régionales, comme en 1998 pour les élections à la collectivité de Corse9, comme le seuil de 3 % en Polynésie « tenant compte de l’intérêt général qui s’attache à la représentation des archipels éloignés »10, comme le fait que les griefs soient les mêmes que ceux rappelés ci-dessus, auraient pu conduire le conseil d’État à estimer que le dispositif, « déjà retenu par d’autres dispositions du Code électoral… »11, était déjà jugé dans les motifs de ces décisions, ou à tout le moins que la question n’était ni sérieuse ni nouvelle.

Tel n’a pas été le cas. « Les moyens tirés de ce que l’institution d’un seuil de 5 % des suffrages exprimés pour qu’une liste soit admise à la répartition des sièges au Parlement européen est susceptible de porter atteinte au principe d’expression pluraliste des opinions et de participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la nation, garanti par le troisième alinéa de l’article 4 de la constitution, et au principe d’égalité devant le suffrage découlant de son article 3 soulèvent, eu égard à la nature des élections en cause, une question qui peut être regardée comme présentant un caractère sérieux » estime donc le Conseil d’État12. Les considérations d’opportunité ne sont pas absentes de telles transmissions de QPC : le Conseil d’État, comme la Cour de cassation, y trouvent l’occasion de lever le doute. Comme il le fait parfois pour marquer l’appréciation de constitutionnalité d’un sujet, le renvoi par le Conseil d’État procède donc d’une démarche volontariste, de précaution. En l’espèce, le doute était pourtant faible.

Le pluralisme des courants d’opinion, exigence résultant de l’article 4 de la constitution depuis 2008, qui justifierait la démarche, ne débouche cependant pas sur une obligation en termes de représentation politique. Il est bien un fondement de la démocratie, c’est-à-dire du débat public, de la participation citoyenne, et un objectif que doivent mettre en œuvre tous les processus de consultation des électeurs, qu’ils soient locaux ou nationaux. Au-delà, il constitue une exigence qui s’adresse aux médias. Mais la représentation, quant à elle, poursuit également d’autres objectifs. Ramenée à son acception électorale, elle consiste à dégager des majorités et des oppositions, et à éviter une « fragmentation de la représentation ». Cet objectif vaut quelle que soit l’élection en cause : le Parlement européen n’est pas distinct, sous cet angle, des assemblées nationales. La décision, à cet égard, combine la représentation des courants d’opinions exprimés en France et la nécessité d’une émergence de groupes politiques stables au sein du Parlement européen.

Quant à l’égalité entre les électeurs et les candidats, elle n’est pas véritablement non plus en cause dans une règle de répartition des sièges : si elle concerne les élus, les candidats sont bien dans une situation identique, tandis que les électeurs qui les choisissent savent parfaitement que le choix d’une liste peut entraîner un vote qui, pour être une « expression », risque de les priver de représentation politique. Chacun connaît les appels au « vote utile », qui ne découragent pas les « petits » candidats, ni n’empêchent les succès inattendus ou l’émiettement progressif des majorités. Tout phénomène de seuil crée une rupture d’égalité, mais celle-ci est inhérente au système représentatif : chaque suffrage exprimé n’ouvre pas un droit à être représenté par un élu ; il a seulement vocation à l’être. Seule la notion d’opposition pourrait jouer mais, s’agissant d’une règle institutionnelle, on voit mal comment elle définirait un droit ou une liberté garanti par la constitution au sens de l’article 61-1, même si toute opposition, quelle qu’elle soit, peut se saisir du droit13. Pour relever d’une exigence démocratique, la représentation des courants d’opinion et le pluralisme n’ouvrent pas un droit au justiciable invocable au soutien d’une QPC. Seule la liberté d’expression ou l’égalité de suffrage sont invocables, et la disposition querellée ne les met pas directement en cause, sauf pour cette dernière à définir un droit à avoir des élus. La règle des 5 % ne fait pas davantage obstacle au libre choix de l’électeur à soutenir et à voter pour le candidat qu’il souhaite.

Le Conseil aurait d’ailleurs pu s’en tenir là : ni la liberté d’expression, ni la liberté d’être candidat, ni le droit de l’électeur à exercer son choix ne sont directement en cause à travers une règle de participation des listes à la répartition de sièges, ni même l’égalité entre les candidats. Mais le Conseil constitutionnel ne remet pas en cause la recevabilité des QPC quitte à en restreindre le périmètre du dispositif concerné14. Restait donc un droit de la représentation, mais pour l’évoquer il faut ramener la QPC à des droits ou libertés constitutionnellement garantis, alors que la question d’une représentation « juste », comme l’objectif de constituer des majorités stables et cohérentes, est institutionnellement nécessaire. À l’avenir, peut-être conviendra-t-il de mieux affirmer la notion de pluralisme en lui conférant une autonomie, voire en l’érigeant en droit du justiciable, pour résoudre le paradoxe consistant à estimer proportionnées des atteintes à des droits et libertés qui touchent en réalité à l’objectif de représentation équitable15, lequel n’est pas un droit individuel mais un fondement de la vie démocratique.

Pour ce même motif, cette décision ne paraît pas transposable aux règles de financement qui ressortent non de la représentation mais de la liberté d’expression et justifient alors que le juge national ou européen16 contrôle si les atteintes à la liberté d’expression et à l’égalité entre les candidats sont fondées par des critères rationnels et proportionnées à l’objectif d’assurer une représentation équitable tout en évitant son excessive fragmentation. Mais, dans la présente décision, les règles de financement des campagnes n’étaient pas en cause.

Le seuil de 5 % se retrouve, pour les élections municipales dans les communes de plus de 1 000 habitants, aux articles L. 262 (pour être admis à la répartition des sièges), L. 264 (pour la possibilité de participer à une fusion des listes) et L. 224-6 du Code électoral (pour les élections métropolitaines à Lyon). On peut, à la suite de cette décision, espérer qu’il n’y aura aucun renvoi de QPC à la suite des prochaines élections municipales sur de telles dispositions. Le renvoi, par précaution, de la question posée pour les députés européens aura ainsi justifié de son utilité.

Mais il n’est pas impossible que d’autres seuils, notamment ceux requis pour le maintien de listes ou de candidats au second tour ne soient, par ricochet, à leur tour suspectés, sur la seule base du pluralisme des courants d’opinion.