Expérimentations : l’atteinte à l’égalité exige la rigueur méthodologique

Publié le 22/11/2019 - mis à jour le 25/11/2019 à 11H28

La justice est l’un des ministères qui mènent le plus d’expérimentations à l’heure actuelle, dont la plus connue concerne les cours criminelles départementales. Or il se trouve que le Premier ministre, Édouard Philippe, a demandé au Conseil d’État le 28 janvier dernier de dresser un bilan des expérimentations menées depuis 2003, mais aussi de définir les critères devant présider à une expérimentation. L’étude, intitulée : « Les expérimentations, comment innover dans la conduite des politiques publiques ? », a été publiée le 3 octobre dernier. Francis Lamy, président adjoint de la section de l’intérieur, Louis Dutheillet de Lamothe, maître des requêtes, et Thomas Janicot, auditeur, ont accepté de la commenter pour nous.

Les Petites Affiches : L’expérimentation est une pratique qui a tardé à s’imposer en France. À quoi sert-elle ?

Francis Lamy : L’objectif du Premier ministre en nous commandant cette étude vise à améliorer les politiques publiques. Pendant longtemps, la France a été en retard dans l’usage de l’expérimentation par rapport à d’autres pays comme les États-Unis ou les Pays nordiques. La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a permis d’installer l’expérimentation dans le paysage français en ouvrant deux possibilités. L’article 37-1 énonce : « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ». Quant à l’article 72, il permet aux collectivités territoriales de déroger aux lois et aux règlements « à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ». Depuis lors, les expérimentations sont en constante progression, aussi bien sur le plan législatif et réglementaire que dans des domaines qui ne nécessitent pas de textes particuliers, par exemple l’éducation nationale. C’est un moyen, en testant les innovations, de mieux adapter les politiques aux besoins des populations, de les rendre plus efficientes et plus efficaces. Une fois qu’une solution a été testée à petite échelle, on peut alors décider de la généraliser ou au contraire de l’arrêter. Cela permet de réduire l’incertitude relative à la prise de décision. Cependant, nous avons aussi observé d’autres utilisations de l’expérimentation. Il arrive qu’elle soit utilisée pour déroger à un cadre normatif trop contraignant, ce qui est alors le symptôme d’une certaine inflation et rigidité législative.

LPA :  La réticence française à l’égard de l’expérimentation est liée, vous le soulignez dans l’étude, à notre attachement au principe d’égalité face à la loi. Qu’est-ce qui justifie à cet égard un changement d’attitude ?

F. L. : L’égalité devant la loi et l’uniformité de l’action administrative sont très profondément enracinées dans la culture française. Or qui dit expérimentation dit souvent dérogation, mais aussi innovation, et donc on est dans un cadre assez différent d’une certaine forme d’action publique traditionnelle. Cela étant, l’expérimentation répond aux exigences de l’action publique, non seulement au regard des adaptations nécessaires aux changements technologiques, mais aussi au besoin de renforcer la participation des différents acteurs aux décisions publiques et, bien sûr aux impératifs de maîtrise de la dépense publique.

Thomas Janicot : Le foisonnement d’expérimentations auquel on assiste actuellement est inédit. Il montre que les réticences psychologiques s’atténuent. À l’occasion de cette étude, nous avons dressé le premier bilan quantitatif et qualitatif de l’utilisation des articles 37-1 et 72 de la constitution. Nous avons recensé 269 expérimentations dont 153 en cours, étant précisé qu’un tiers a été mis en œuvre sur la période 2017-2019.

LPA : Quels sont ses domaines de prédilection ?

Louis Dutheillet de Lamothe : L’éducation nationale a commencé la première à mener des expérimentations, il y a une quarantaine d’années maintenant. Il s’agit surtout d’expérimentations non-normatives qui touchent par exemple des questions d’organisation et ne nécessitent pas de texte particulier. Le domaine technique aussi se prête particulièrement bien à la dimension scientifique de l’expérimentation. Par exemple, on n’a pas le droit actuellement de concentrer une grande quantité d’insectes dans un endroit donné, ce qui empêche de faire des fermes d’insectes. Mais on commence à s’intéresser de plus en plus à cette culture, notamment pour nourrir les animaux. Une expérimentation est donc envisagée en dérogation aux règles interdisant les concentrations d’insectes.

T. J.  : Un autre domaine important est celui des politiques sociales où règne à la fois une culture de l’innovation et des liens très forts avec la recherche. Ainsi, dans le cadre du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, le législateur a prévu la possibilité de déroger, à titre expérimental, à une centaine de dispositions législatives dans le champ de la tarification des médicaments et de l’organisation du parcours de soins, ce qui est à ce jour unique. L’objectif est de susciter, au sein du public comme du privé, des innovations qui seront ensuite évaluées. Ce champ-là est très dynamique.

LPA : Vous relevez dans l’étude que seul le domaine fiscal semble pour l’instant exclu de l’expérimentation. Pour quelle raison, selon vous ?

L. D. L. : Si le verrou psychologique lié à l’égalité a complètement sauté, dans de très nombreux domaines, y compris la justice, subsiste le sentiment que toutes les dérogations à ce principe ne sont pas forcément admissibles d’un point de vue constitutionnel. Et l’on comprend bien que si demain l’on décide que le taux d’impôt sera deux fois plus élevé dans le Limousin qu’ailleurs, on risque de soulever de sérieuses protestations. C’est d’autant plus regrettable que le domaine de la fiscalité incitative s’y prête à notre avis particulièrement bien. Avant de décider que de l’argent public va servir à financer une mesure sur l’ensemble du territoire, par exemple un crédit d’impôt pour des fenêtres, il serait de bonne gestion d’en tester les effets.

F. L. : En théorie, on peut mener des expérimentations dans tous les domaines d’intervention de l’État, mais en pratique la limite réside dans le fait qu’il n’est pas possible de soumettre un échantillon de personnes à des mesures nettement plus sévères que le reste de la population, ou à l’inverse beaucoup plus avantageuses, c’est une question d’éthique de l’expérimentation.

LPA :  N’est-ce pas justement au nom de cette égalité qu’il faut instaurer une méthode ? Au passage, faut-il en déduire qu’à l’heure actuelle ces procédures sont menées n’importe comment ?

F. L. : Concernant la méthode suivie à l’heure actuelle, la situation est très contrastée. Certaines expérimentations sont menées avec une grande rigueur, d’autres moins. Il arrive par exemple dans certains cas que le pilote de l’opération soit aussi celui qui procède à l’évaluation, ce qui n’est évidemment pas une bonne pratique. Parfois, les mesures sont mises en œuvre avant même la fin de l’expérimentation. Ce fut le cas de certaines grandes réformes, par exemple celle qui a institué le RSA.

L. D. L. : La nécessité d’adopter une méthode rigoureuse pour justifier l’atteinte à l’égalité que constitue en effet l’expérimentation est un des messages principaux de notre étude. L’avantage comparatif que l’on espère retirer de cette pratique n’est admissible que si elle aboutit à une meilleure utilisation de l’argent public. La rigueur de la méthode détermine ainsi l’utilité des données finales et conditionne donc la légitimité de l’atteinte au principe d’égalité. La non-conformité d’une expérimentation rétroagit sur la légitimité juridique ou à défaut éthique du recours à l’expérimentation.

LPA : L’expérimentation a-t-elle suscité du contentieux ?

L. D. L. : Quelques décisions. Nous sommes notamment attentifs lorsque nous sommes saisis d’une demande d’annulation d’une décision prise à la suite d’une expérimentation, à la question de savoir si le comité de pilotage a respecté ou non les processus définis au départ. Cela conditionne la validité juridique de la décision finale.

F. L. : Dans le cadre de son activité consultative, le Conseil d’État demande que les textes prévoyant des expérimentations obéissent à un certain nombre d’exigences de base en termes de méthodologie de l’expérimentation, comme la nécessité d’une véritable évaluation, c’est-à-dire rigoureuse et à partir d’objectifs fixés à l’avance.

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LPA :  Précisément, quels sont les grands axes de la méthodologie que vous proposez ?

T. J. : C’est le Premier ministre lui-même qui nous a demandé de bâtir cette méthodologie. Il est important de souligner qu’il ne s’agit pas d’une liste rigide de principes contraignants, mais plutôt de bonnes pratiques destinées à être adaptées en fonction de l’expérimentation. On ne régit pas de la même façon l’expérimentation de l’ouverture d’une bibliothèque municipale le dimanche dans une commune pendant trois mois et une expérimentation nationale commencée par une grande administration centrale sur plusieurs années.

Nous avons identifié 5 phases. La première concerne la décision de rentrer dans l’expérimentation. C’est un processus long, qui mobilise beaucoup de moyens et d’énergie et qui crée temporairement une instabilité du droit ; il faut donc mûrement penser la décision d’entrer dans une expérimentation. Cela suppose de se demander notamment si une expérimentation a déjà eu lieu et dans l’affirmative quels ont été ses résultats, mais aussi de dresser un bilan des avantages et inconvénients attendus de cette expérience… Les avantages résident dans le fait de pouvoir tester l’efficacité d’une mesure et assurer une forme de maîtrise de la dépense publique, c’est aussi la possibilité d’associer différents acteurs à la réforme envisagée, ce qui facilite sa mise en application ultérieure. Les inconvénients sont le coût financier et administratif, ainsi que le temps que cela nécessite. Le décideur public n’est pas lié par ses résultats, en revanche il l’est par l’expérience dans la mesure où il doit retarder sa décision jusqu’à son échéance. Ensuite, vient la phase de préparation, pour nous la plus importante. Elle impose de définir des objectifs précis, de recueillir des données statistiques avant d’entrer dans l’expérimentation pour pouvoir les comparer à la fin avec les résultats, d’identifier les moyens financiers et humains qui seront mis en œuvre et surtout de déterminer les critères de réussite et les modalités d’évaluation avant l’expérimentation et non pas comme on le voit parfois à la fin. Il est également crucial de solliciter économistes et statisticiens sur la définition de l’échantillon car il doit être le plus représentatif possible de ceux qui bénéficieront au final de la réforme. La troisième phase est celle du pilotage qui peut nécessiter de mettre en place un comité dédié. À ce stade, nous insistons surtout sur la nécessité d’associer le public le plus large possible : usagers, entreprises, collectivités locales. La quatrième phase est celle de l’évaluation, elle est indispensable, c’est un autre des messages essentiels de l’étude. Le RSA, la Garantie Jeune, les internats d’excellence ou encore l’autorisation environnementale unique ont été généralisés avant même leur évaluation, ce qui est regrettable. La dernière phase enfin est celle des décisions qui vont être prises. On peut au choix généraliser la mesure expérimentée, prolonger l’expérimentation ou abandonner le projet. Nous insistons dans l’étude sur le fait que l’abandon n’est pas un échec mais au contraire une forme de succès puisque l’expérimentation a montré que la mesure n’était pas efficace.

LPA : Cela veut dire que l’expérimentation peut aussi être une manière de réaliser une réforme en douceur…

F. L. : C’est parfois une solution de compromis sur un sujet sensible entre action et inaction, ou bien encore une façon, en édictant un dispositif temporaire et expérimental, de faciliter l’acceptation de la réforme bien plus en effet que de s’assurer de sa pertinence. Dans ce cas, le recours à une expérimentation tient davantage de la préfiguration ou du simple « ballon d’essai ».

T. J. : Le temps politique n’est pas le même que le temps de l’expérimentation. Il faut souvent trois ou quatre ans pour venir à bout de l’expérience, de sorte que celle-ci peut s’achever après le départ du gouvernement qui l’avait lancée. D’où la tentation de généraliser certaines réformes avant même la fin de l’expérimentation.

L. D. L. : L’économiste et prix Nobel, Esther Duflot, qui fait partie de la centaine de personnes que nous avons auditionnées en vue de rédiger cette étude, nous a confié qu’elle refusait souvent de travailler sur une expérimentation de grande ampleur lorsque le principe de la réforme concernée est acté parce qu’il est certain dans ces cas-là que la mesure sera effectivement mise en œuvre et qu’il n’est donc pas utile de se lancer dans le processus long et coûteux d’une expérimentation. Elle recommande dans ces cas-là d’adopter le principe de la réforme et de faire porter l’expérimentation sur ses modalités pratiques. Cela permet au politique de bénéficier immédiatement de l’effet politique de la mesure et ensuite de prendre le temps nécessaire à l’analyse méticuleuse de sa mise en œuvre dans le cadre d’une expérimentation. L’exemple de l’autorisation unique environnementale illustre parfaitement son propos. L’intérêt de mettre en œuvre une procédure intégrée pour toutes les demandes d’autorisation environnementales ne soulevait aucun doute. Pourtant, on l’a expérimentée, puis on l’a généralisée avant la fin de l’expérimentation. Résultat, aujourd’hui encore on continue de procéder à des ajustements divers et variés, alors qu’il aurait été préférable de l’adopter sur le principe, puis de tester ensuite son application et d’élaborer ainsi d’entrée de jeu des règles parfaitement adaptées.

LPA : Qu’en est-il de la transparence des évaluations ? Par exemple, n’importe quel citoyen pourra-t-il à l’issue de l’expérimentation des cours criminelles départementales demander à prendre connaissance des résultats de l’expérimentation ?

F. L. : Nous défendons au titre des bonnes pratiques l’idée que l’expérimentation doit associer les différents groupes de personnes concernées par les mesures ou politiques expérimentées (usagers, agents, élus, associations, entreprises…). C’est plus que de la transparence. Il y a aussi une dimension démocratique qui doit être donnée à l’élaboration des politiques publiques à travers l’expérimentation. C’est une attente forte de nos concitoyens. Ensuite, logiquement, l’évaluation doit être communicable à tous ceux qui ont été sollicités. L’administration elle-même y a intérêt pour des raisons d’efficacité, si elle ne veut pas susciter le soupçon et la méfiance.

L. D. L. : Juridiquement, l’évaluation n’est communicable qu’après la prise de décision, mais nous recommandons qu’elle soit rendue publique immédiatement, toujours au titre des bonnes pratiques. Et sauf bien entendu si un motif justifie qu’elle demeure confidentielle, ce qui ne peut relever que de l’exception.

LPA :  Revenons au principe d’égalité. On peut comprendre une expérimentation touchant à l’ouverture d’une bibliothèque le dimanche ou à la mise en place de nouveaux transports. En revanche, les enjeux liés à la justice sont souvent graves, et en plus le justiciable n’a souvent affaire à la justice qu’une fois dans sa vie. N’est-ce pas d’un autre niveau qu’une question de transport ?

F. L. : C’est précisément parce que l’expérimentation pose la question de l’égalité face au service public qu’il a été nécessaire en 2003 de réviser la constitution. C’est désormais prévu et donc parfaitement conforme à la constitution. Nous avons recensé 17 expérimentations dans le domaine de la justice dont 12 sont en cours, 2 ont débouché sur une généralisation de la mesure – dématérialisation des frais judiciaires et transfert de compétence à la région en matière de formation carcérale – et une a été abandonnée. Il s’agissait de l’introduction des jurys en matière correctionnelle. Lancée en 2011, elle a été stoppée en 2012 sitôt après le changement de majorité.

L. D. L. : En tant que membre de la section du contentieux, je me suis posé la question au départ en effet de cette différence de nature entre les différents domaines susceptibles de se prêter à une expérimentation. S’accrocher à tout prix au principe d’égalité et refuser toute forme d’expérimentation nous mènerait à laisser perdurer des situations dans lesquelles le service public est coûteux et inefficace. C’est pourquoi,  nous n’hésitons plus maintenant à procéder à des expérimentations au sein de la juridiction administrative. Nous les avons utilisées pour la transmission dématérialisée des écritures et des pièces de la procédure contentieuse (application Télérecours) ou encore concernant le nouveau mode de rédaction des décisions de justice. La rupture d’égalité est le prix à payer pour améliorer la qualité du service public.

LPA : Le Premier ministre vous demandait également de faire des propositions pour améliorer les expérimentations menées par les collectivités territoriales ? Qu’en est-il ?

F. L. : Le cadre des expérimentations doit aussi permettre de donner davantage de libertés et de responsabilités aux élus pour adapter leurs politiques aux réalités de leurs territoires. Le groupe de travail en était convaincu et il s’est attaché à faire des propositions en ce sens. Le Conseil d’État avait d’ailleurs décidé d’associer à ses travaux, et c’était une première, les trois grandes associations des collectivités territoriales : communes, départements, régions. L’article 72, alinéa 4 de la constitution permet aux collectivités territoriales de déroger aux lois et règlements à titre expérimental. Or il n’a été utilisé que quatre fois depuis 2003. Il est donc clair que le dispositif ne marche pas. La raison en est que la procédure de mise en œuvre est beaucoup trop lourde. Par exemple, sur la tarification sociale de l’eau, entre le moment où la loi prévoit l’expérimentation et celui où les collectivités peuvent commencer à déroger pour expérimenter, il se passe deux ans. C’est beaucoup trop long ! Nous proposons donc des allègements. L’autre difficulté, c’est qu’à l’issue de l’expérimentation, il n’y a que deux options possibles : on abandonne l’idée ou on l’étend à toutes les collectivités de même catégorie. Nous proposons d’ouvrir la possibilité à la collectivité qui a mené l’expérimentation de la pérenniser toute seule ou avec d’autres collectivités qui adhèrent à cette mesure, pour autant que le principe légalité le permet. Nous suggérons également que le législateur envisage à l’issue de l’expérimentation, de modifier la loi pour accroître la marge de manœuvre des collectivités territoriales dans l’exercice de la compétence considérée, pour leur donner plus de liberté, notamment dans l’exercice de leur pouvoir réglementaire. Ces propositions de l’étude, adoptées par l’assemblée générale du Conseil d’État, supposent de modifier la loi organique.

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Référence : LPA 22 Nov. 2019, n° 149e5, p.3

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