A – L’avenir de l’autoconsommation

Délibérations de la Commission de régulation de l’énergie sur le cadre contractuel, technique et économique de l’autoconsommation individuelle et collective (CRE, délib. n° 2018-027, 15 févr. 2018, portant orientations et recommandations sur l’autoconsommation ; CRE, délib. n° 2018-115, 7 juin 2018, portant décision sur la tarification de l’autoconsommation et modification de la délibération de la CRE du 17 nov. 2016 portant décision sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dans les domaines de tension HTA et BT). Par ordonnance du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité11, complétée par le décret du 28 avril 201712, le régime juridique de l’autoconsommation a été précisé et intégré aux articles L. 315-1 et suivants et D. 315-1 et suivants du Code de l’énergie13. Depuis, l’ordonnance a été ratifiée14 et, parallèlement, la Commission de régulation de l’énergie a fait connaître ses recommandations et décisions en vue d’un développement harmonieux de l’autoconsommation d’électricité, qu’elle soit individuelle ou collective.

Partant du constat que, si les opérations d’autoconsommation sont encore d’un volume limité à l’heure actuelle15, elles sont en revanche appelées à se développer considérablement dans un avenir très proche, la CRE a en effet lancé en 2017 une vaste concertation afin d’examiner les conséquences du développement de l’autoconsommation sur le modèle énergétique français, et ce en vue de formuler ensuite des recommandations et décisions. En effet, selon les termes de la délibération portant orientations et recommandations sur l’autoconsommation16, « c’est la façon dont s’articuleront l’ensemble des signaux de prix et les diverses exigences réglementaires qui sera décisive pour permettre un développement harmonieux de l’autoconsommation selon des modalités bénéficiant à l’ensemble du système électrique ». La CRE ne s’est donc pas concentrée seulement sur la question des tarifs d’utilisation des réseaux mais s’est intéressée, bien plus largement, à l’ensemble des sujets liés à l’autoconsommation.

La première délibération17 s’intéresse ainsi essentiellement à trois sujets, à savoir les cadres technique et contractuel de l’autoconsommation ainsi que les dispositifs de soutien. De manière générale, la CRE poursuit un triple objectif : il s’agit de faciliter et sécuriser le raccordement des installations, de simplifier les relations entre les acteurs et de fixer des règles de fonctionnement simples et garantissant une utilisation optimale des installations et enfin, d’offrir un cadre de soutien économique robuste et stable.

Concernant le cadre technique et contractuel, il s’agit avant tout de faciliter l’accès de tous à l’autoconsommation tout en faisant respecter les règles indispensables à la sécurité et au bon fonctionnement du système électrique. Au titre de la première exigence, sont notamment recommandés une simplification des modalités de raccordement, la mise en place de plates-formes dématérialisées facilitant et simplifiant la déclaration des installations de production, une simplification du cadre contractuel reposant sur la mise en place de contrats uniques pour l’autoconsommation individuelle. Au titre de la seconde exigence, la CRE recommande en particulier que soit imposée une exigence de déclaration.

Concernant les dispositifs de soutien, la CRE entend recommander aux pouvoirs publics un dispositif équilibré, prenant en compte la diversité des situations et assurant la maîtrise de la dépense publique. Elle insiste sur le fait que le soutien à l’autoconsommation doit être étudié dans le cadre plus global du soutien à la filière photovoltaïque et sur la nécessité, pour évaluer le niveau du soutien public, de bien prendre en compte l’ensemble des dispositifs, qu’ils soient directs (tarifs d’achat, appels d’offres) ou indirects (exonérations de taxes et contributions). Elle recommande un cadre de soutien direct différencié en fonction de la taille des installations, de leur mode de fonctionnement (autoconsommation individuelle ou collective, vente en totalité) et de l’implantation géographique, en distinguant la métropole et les zones non interconnectées. Elle recommande également de limiter l’exonération de CSPE et taxes locales aux plus petites installations en autoconsommation individuelle.

La seconde délibération, du 7 juin 2018, porte quant à elle décisions quant au cadre tarifaire. Elle distingue l’autoconsommation individuelle et l’autoconsommation collective18, leur impact sur le réseau étant naturellement différent. La principale question était de savoir si, afin de refléter les coûts générés par les différents utilisateurs du réseau, des tarifs de réseaux spécifiques devaient être mis en place. La CRE a conclu que l’autoconsommation individuelle n’impliquait pas, à ce jour, une telle décision, l’autoconsommation devant donc être traitée comme toute autre forme de consommation d’électricité dans le cadre du tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE). S’agissant en revanche de l’autoconsommation collective, la CRE a décidé de mettre en place une nouvelle formule tarifaire, optionnelle, fondée « sur une distinction entre les flux locaux et les autres flux afin de valoriser la réduction de la sollicitation des réseaux amont », visant ainsi à « inciter les autoconsommateurs à privilégier les flux locaux, en particulier aux heures critiques pour le réseau ». La CRE a précisé que la tarification ainsi prévue ferait l’objet d’un retour d’expérience et d’éventuelles modifications à l’occasion de l’établissement du TURPE 6.

B – Divergences jurisprudentielles sur le champ d’application du moratoire sur la filière solaire

Cass. 1re civ., 6 sept. 2017, n° 16-13546, PB ; CE, 7 févr. 2018, n° 399683, Sté ACMM : AJDA 2018, p. 1140, obs. Idoux P., Nicinski S. et Glaser E. ; Énergie-env.-infrastr. 2018, comm. 21, note Boda J.-S. Les conséquences du « moratoire » sur la filière solaire décrétée fin 2010 n’en finissent plus d’envahir les prétoires, aussi bien de l’ordre judiciaire que de l’ordre administratif. Rappelons que, par décret du 9 décembre 201019, il a été décidé de suspendre provisoirement l’obligation d’achat de l’électricité produite par certaines installations utilisant l’énergie radiative du soleil, pesant sur EDF (ou les entreprises locales de distribution). Cette suspension n’avait qu’une durée de trois mois, et présentait certes des justifications, en particulier le coût de plus en plus lourd pour la collectivité de ce mécanisme du fait d’un afflux massif de demandes de contrats d’achat dans la filière solaire, étant rappelé que les charges qui en découlent pour EDF sont répercutées sur les factures des consommateurs d’électricité par la voie de la contribution au service public de l’électricité. Mais la manière dont l’évolution de ce mécanisme a été opérée a surpris de nombreuses entreprises, en particulier celles qui avaient déposé leur demande de raccordement peu de temps avant l’adoption du décret mettant en place ce moratoire, et qui se trouvaient donc à un stade très avancé de leur projet lorsque ce texte a été adopté. Leurs demandes de contrat d’achat ne furent pas examinées, les entreprises étant invitées, en application des dispositions du décret20, à présenter une nouvelle demande à l’issue du moratoire, demande qui se verrait alors appliquer les nouvelles conditions tarifaires adoptées entre temps, fatalement moins attractives. Un contentieux immense en a découlé, dont cette chronique atteste régulièrement. Si le Conseil d’État a rejeté les recours contestant la légalité du décret21, de même que ceux recherchant la responsabilité de l’État22, cela n’a pas tari le contentieux, loin s’en faut, celui-ci s’étant simplement déplacé. Les décisions commentées en attestent une nouvelle fois, tout en répondant à une question essentielle relative au champ d’application temporel du moratoire, en retenant cependant des positions divergentes, démontrant une interprétation différente des dispositions du décret du 9 décembre 2010 par la Cour de cassation et le Conseil d’État.

Devant la Cour de cassation, c’est aujourd’hui essentiellement le contentieux indemnitaire engagé à l’encontre d’ERDF (devenue Enedis) qui occupe le terrain23. En effet, de nombreux producteurs sont tombés sous le coup du moratoire du fait du retard d’ERDF dans la gestion des demandes de raccordement au réseau, qui constitue un préalable nécessaire à la conclusion du contrat d’achat avec EDF. Elles ont dès lors recherché la responsabilité civile d’ERDF. Or, la Cour de cassation a admis clairement, depuis un arrêt du 9 juin 201524, que ce retard constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité civile d’ERDF, dès lors que les demandeurs établissent une perte de chance d’obtenir la conclusion d’un contrat d’achat à des conditions plus attractives, c’est-à-dire au tarif antérieur au moratoire. C’est dans ce contexte que la Cour de cassation a été appelée à préciser les limites exactes du champ d’application temporel du moratoire.

Les dispositions du décret souffrent en effet d’un silence sur un point souvent déterminant en pratique. L’article 1er du décret prévoit la suspension de l’obligation d’achat dans la filière solaire pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur, à savoir le 10 décembre 2010. L’article 3 exclut cependant du champ d’application du moratoire les installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau son acceptation de la proposition technique et financière (PTF) avant le 2 décembre 2010. Ce texte évoque donc la situation « normale » prévue par la documentation technique d’ERDF, envisageant l’envoi d’une PTF dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande complète de raccordement. Or, en pratique, il n’est pas rare qu’ERDF recoure à une procédure accélérée, et qu’elle transmette au producteur, non pas une proposition technique et financière, mais directement une convention de raccordement. Cette hypothèse n’est cependant pas évoquée par le décret, ce qui pose une difficulté au regard de son champ d’application exact, la PTF et la convention de raccordement n’étant pas assimilables. Comme le CoRDIS et la Cour de cassation ont eu l’occasion de l’affirmer à plusieurs reprises, la PTF est un document préparatoire au contenu susceptible d’évolution alors que la convention de raccordement envoyée par ERDF est un document définitif qui n’a plus qu’à être accepté par le producteur et permet un processus accéléré de conclusion du contrat.

La Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de cette différence de nature. Elle en a tout d’abord déduit, dans le cadre de litiges relatifs à l’exécution de conventions de raccordement, que les dispositions de l’article 3 du décret du 9 décembre 2010 sont inopposables aux producteurs ayant reçu directement des conventions de raccordement, retournées signées avant le 10 décembre 2010, date d’entrée en vigueur du moratoire, peu important qu’elles l’aient été après le 2 décembre 2010. ERDF a dès lors été condamnée à exécuter ces conventions de raccordement considérées comme définitivement conclues25.

Dans ce contexte, la seule question dont la Cour de cassation était saisie était cependant de savoir si ERDF était ou non en droit de refuser d’exécuter la convention de raccordement. Mais plus récemment, la Cour de cassation a été appelée à tirer toutes les conséquences de ce raisonnement dans le contentieux indemnitaire dirigé contre ERDF. En effet, dans son arrêt en date du 6 septembre 2017, publié au Bulletin civil, la Cour de cassation a jugé qu’une entreprise ayant reçu directement une convention de raccordement, renvoyée signée le 6 décembre 2010, pouvait prétendre à la conclusion d’un contrat d’achat au tarif applicable à la date de demande complète de raccordement, donc au tarif applicable avant le moratoire, et ce, sans que soit nécessaire la signature du contrat d’achat lui-même avant la date d’entrée en vigueur du décret du 9 décembre 201026. Ce faisant, elle a confirmé un arrêt d’appel qui avait fait droit à la demande d’indemnisation formée par un producteur contre ERDF et visant à réparer sa perte de chance de conclure le contrat d’achat au tarif plus avantageux existant avant le moratoire, ERDF ayant fautivement considéré le dossier comme entrant dans le champ du moratoire.

Par cette décision, la Cour de cassation a donc clairement entendu procéder à une lecture favorable aux producteurs du champ d’application du moratoire, afin d’en tirer les conséquences sur le terrain indemnitaire. Selon la Cour de cassation, dès lors qu’une convention de raccordement est signée par le producteur et notifiée à ERDF avant le 10 décembre 2010, date d’entrée en vigueur du décret, le moratoire n’a pas vocation à s’appliquer. Il est alors possible de considérer qu’en appliquant le décret du 9 décembre 2010 à des cas qui n’entraient pas dans son champ d’application, ERDF a commis une faute, justifiant l’indemnisation des entreprises ayant subi une perte de marge, faute d’avoir pu obtenir la conclusion d’un contrat d’achat aux conditions existant avant le moratoire alors qu’elles pouvaient y prétendre.

Le Conseil d’État, de son côté, appelé à se prononcer sur la même question par d’autres voies, a retenu une tout autre interprétation, comme en témoigne l’arrêt rendu le 7 février 2018, qui énonce notamment qu’il découle des dispositions des articles 1er et 3 du décret du 9 décembre 2010 que « la suspension instituée par le décret ne saurait davantage s’appliquer au cas où une convention de raccordement a été proposée par le gestionnaire de réseau sans formalisation préalable d’une proposition technique et financière et où cette convention a été signée et notifiée au gestionnaire de réseau avant le 2 décembre 2010 »27. C’est bien la date du 2 décembre, visée par l’article 3 du décret, qui est retenue par le Conseil d’État, et non celle du 10 décembre, date d’entrée en vigueur du décret, retenue par la Cour de cassation.

La mise en parallèle de ces décisions démontre ainsi une interprétation différente du sens et de la portée des dispositions du décret du 9 décembre 2010, et en particulier du champ d’application temporel exact qu’il convient de lui reconnaître. Aux yeux de la jurisprudence judiciaire, l’article 3 du décret, qui exclut du champ d’application du moratoire les installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau son acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010, ne s’applique pas lorsque le gestionnaire de réseau envoie une convention de raccordement, cette hypothèse n’étant pas expressément prévue ; il convient alors d’appliquer le seul article 1er prévoyant que l’obligation d’achat est suspendue à compter de l’entrée en vigueur du décret, soit le 10 décembre, ce qui permet donc d’étendre les possibilités d’indemnisation à tous ceux qui ont notifié leur acceptation de la convention de raccordement jusqu’à cette date. Aux yeux du Conseil d’État en revanche, et sans nier que la PTF et la convention de raccordement se distinguent, le silence de l’article 3 sur l’hypothèse de l’envoi d’une convention de raccordement plutôt que d’une PTF n’exclut pas son application, de sorte que seules les installations pour lesquelles soit une PTF, soit une convention de raccordement, a été renvoyée signée avant le 2 décembre 2010 sont exclues du champ d’application du moratoire. Or, étant donné le nombre de litiges dont l’issue se joue à quelques jours près, on comprend combien ce laps de temps peut être déterminant pour les entreprises concernées.

La solution du Conseil d’État peut paraître d’autant plus sévère dans la situation d’espèce dont il était saisi, qui place le producteur concerné dans une situation proprement absurde. En l’espèce, une société avait sollicité son raccordement au réseau auprès d’ERDF, qui lui avait communiqué en novembre 2010 une convention de raccordement, laquelle avait été renvoyée signée le 3 décembre 2010. ERDF lui a cependant fait savoir par la suite qu’elle tombait sous le coup du moratoire. La société avait alors saisi une première fois le CoRDIS du différend l’opposant à ERDF. Le CoRDIS, dont la décision a été confirmée par la cour d’appel de Paris, avait décidé qu’ERDF ne pouvait invoquer le décret du 9 décembre 2010 pour s’opposer à l’exécution de la convention de raccordement. À la suite de ce qui semblait être une première victoire pour le producteur, ERDF a procédé aux travaux de raccordement et l’installation a été mise en service. Mais la société s’est alors heurtée au refus d’EDF de conclure un contrat d’achat, le moratoire étant selon elle applicable, la convention ayant été renvoyée le 3 décembre 2010. EDF invitait alors la société à déposer une nouvelle demande de raccordement auprès d’ERDF, alors que, comme il a été dit, le raccordement avait d’ores et déjà été fait. L’intéressé a sans doute goûté la saveur de sa situation… Il a donc saisi à nouveau le CoRDIS, cette fois-ci d’une demande de sanction, à l’encontre notamment d’EDF, qui a cependant été rejetée par le membre désigné par le CoRDIS. C’est du recours en annulation de cette décision que le Conseil d’État a été saisi, et qu’il a rejeté en retenant notamment cette lecture défavorable au demandeur du champ d’application du moratoire. La solution apparaît donc d’autant plus sévère dans un tel contexte. Elle a cependant d’ores et déjà été réitérée28.

On ajoutera que cette décision du Conseil d’État présente un deuxième intérêt notable. Il s’agit en effet de la première décision par laquelle le Conseil d’État se déclare compétent pour connaître d’un recours formé à l’encontre d’une décision du CoRDIS refusant de donner suite à une demande de sanction. Certes, en matière de règlement des différends, l’article L. 134-24 du Code de l’énergie confie à la cour d’appel de Paris le soin de connaître des recours exercés contre les décisions et mesures conservatoires prises par le CoRDIS. Mais l’article L. 134-34 du même code prévoit en revanche que les décisions de sanction prises par le CoRDIS peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction et d’une demande de sursis à exécution devant le Conseil d’État. Ce dernier précise aujourd’hui, dans sa décision du 7 février 2018 et dans le silence des textes, qu’il est également compétent, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, pour se prononcer sur le recours formé contre une décision refusant de donner suite à une demande de sanction.

Dans le même temps, le Conseil d’État a confirmé la compétence du CoRDIS lui-même s’agissant d’éventuelles sanctions à prononcer à l’encontre d’EDF : selon le Conseil d’État, le CoRDIS est bien « compétent pour examiner la demande de sanction formée par la société ACMM à raison du non-respect par la société EDF, utilisateur du réseau en sa qualité de fournisseur d’électricité, de l’obligation d’achat à laquelle cette dernière est tenue en application de l’article L. 314-1 du Code de l’énergie ». C’est donc bien du fait de sa qualification « d’utilisateur du réseau en sa qualité de fournisseur d’électricité » que, conformément aux prévisions de l’article L. 134-25 du Code de l’énergie, EDF est susceptible de faire l’objet d’une sanction prononcée par le CoRDIS, bien que, dans le cadre d’un contrat d’achat, elle agisse en tant qu’acheteur.

(À suivre)

C – Contrats de vente et d’installation de panneaux photovoltaïques ou d’éoliennes : obligation d’information sur la productivité de l’installation

D – Les règles relatives au démarchage au secours des acquéreurs d’installations photovoltaïques

E – Les frontières de la compétence du juge judiciaire en matière d’enlèvement d’éoliennes