La pratique des pavillons de complaisance en mer à l’épreuve de la transition environnementale

A – L’attractivité des pavillons de complaisance

Le pavillon étant déterminé par le lieu d’immatriculation du navire25, c’est l’État dont il bat pavillon qui le contrôle et lui impose ses règles fiscales, sociales, environnementales ou pénales. Précisément, l’État du pavillon exerce des droits exclusifs en haute mer sur les navires battant son pavillon, à l’exclusion de toute autre forme d’exercice de la souveraineté étatique, bien qu’à une époque récente cette exclusivité soit tempérée au profit de l’État côtier ou de l’État du port26.

Historiquement, ce sont les armateurs américains qui ont profité de la pratique de la libre immatriculation en transférant une partie de leur flotte de transport maritime, d’abord sous le pavillon de Panama dès l’époque de la prohibition, puis sous celui du Libéria27. Pour ne citer qu’un exemple, le registre libérien, à sa création en janvier 1949, recensait cinq navires immatriculés28 ; il est passé au stade de 8e pavillon mondial avec 2 726 navires en 201029 et de 2e pavillon en unités, avec 4 821 navires en 202230.

La libre immatriculation des navires a également profité aux nouveaux pays indépendants, à l’issue de la décolonisation, ceux-ci ayant misé sur leur nouveau registre et leur propre marine pour développer leur économie. L’expression pavillon de complaisance, née en 195431, s’est rapidement imposée32, même si les acteurs du transport maritime lui préfèrent celle plus générale de pavillon de registre ouvert, voire de libre-immatriculation. Si ces terminologies ne sont pas synonymes, c’est le principe de la libre immatriculation qui permet aux compagnies maritimes de chercher des pavillons plus accommodants, avec des conditions fiscales, sociales ou sécuritaires plus avantageuses, assorties bien souvent d’un niveau de contrôle moindre.

La flotte mondiale navigue désormais sous 156 pavillons différents. Cette mondialisation du transport maritime s’est accompagnée d’une dissociation entre le pavillon du navire et la nationalité de l’armateur, pour près de 60 % du tonnage transporté33. En 2020, parmi les dix premiers du classement, cinq sont des pavillons de complaisance (Panama, Libéria, Îles Marshall, Malte, Bahamas). En 2022, huit pavillons de complaisance, dont le trio – Panama, Libéria et Îles Marshall – en tête, représentent à eux seuls 74 % de la capacité mondiale de chargement34.

Est-il nécessaire de rappeler ici que les navires arborant pavillons de complaisance se trouvent à l’origine des plus grandes marées noires de l’histoire ? Tels sont, entre autres, les exemples funestes du navire Erika qui battait pavillon maltais, du Prestige avec un pavillon bahamien ou encore du Wakashio35 arborant pavillon panaméen.

Le bilan tiré de cet ensemble est resté longtemps en sommeil. La carence au niveau de la régulation et de l’application à bord et en mer des normes, ainsi que de leur contrôle, a eu pour effet de créer un cadre propice à l’évasion fiscale, à la violation des droits de l’humain, plus précisément des normes de travail des gens de mer, et à la pollution de l’environnement marin. Ces préoccupations constituent désormais le cœur du concept de durabilité, tel qu’il est défini par l’Union européenne36.

Précisément, la directive CSRD, relative à la durabilité des entreprises, pose un standard en matière de responsabilité sociétale et environnementale, en imposant de nouvelles obligations aux sociétés. Telles que définies, les grandes entreprises européennes de transport maritime sont concernées, comme le danois Maersk, le français CMA CGM, l’italien MSC ou encore l’allemand Hapag-Lloyd. Certes, le risque de délocalisation des sociétés, astreintes au respect de ces nouvelles exigences, ne peut être totalement exclu, étant donné l’augmentation des coûts pour l’exploitation des navires qui participeront à la trajectoire de transition environnementale proposée. Cela étant, la portée extraterritoriale de la directive permet d’englober tant les opérateurs économiques installés dans l’Union européenne que ceux désirant uniquement pénétrer le marché européen37. Une simple succursale sur le territoire de l’Union européenne, relevant d’une entreprise d’un pays tiers, suffit pour devoir se conformer au rapport de durabilité, avec recensement d’informations au niveau de la société mère ou du groupe38.

Dans ce nouveau contexte réglementaire, les stratégies d’évitement consistant à déstructurer les compagnies maritimes situées sur le sol européen, en multipliant l’enregistrement de sociétés dans des pays de complaisance, auront-elles encore un sens ?

Durant les quarante dernières années, les compagnies maritimes, qui ont assuré 80 à 90 % des flux mondiaux de marchandises, ont été systématiquement structurées juridiquement pour limiter l’engagement de leur responsabilité en cas de dommages en mer, en utilisant divers subterfuges39. En pratiquant l’enregistrement de chaque navire dans une filiale différente, grâce à la réglementation accommodante des pays de libre immatriculation, le montant des actifs en garantie reste réduit. Loger ainsi chaque navire exploité dans une filiale à responsabilité limitée évite que les indemnités dues en cas de pollution marine ne soient assumées par les revenus tirés d’autres navires40. Ce choix favorise la non-responsabilité, ou à tout le moins l’exposition financière du groupe de sociétés, ou de la société mère, en cas de dommages environnementaux provoqués par un navire. Ce système est d’autant plus efficace qu’en matière de transport maritime international, chaque propriétaire de navire limite sa propre responsabilité à hauteur d’un certain seuil qu’il définit lui-même en termes assurantiels, pour tous les dommages qu’il pourrait causer du fait de son activité.

Le fait que la compagnie maritime possède rarement, voire jamais, elle-même directement les navires, rend en réalité difficilement identifiable les propriétaires ultimes des navires41. C’est pour cette raison qu’ITF retient le critère de l’absence de lien substantiel entre le propriétaire et le navire comme essentiel dans la définition de la notion de complaisance. En cela, les pays de libre immatriculation sont bien des facilitateurs favorisant les comportements de complaisance. Ils le sont d’autant plus que les normes réglementaires relatives à la sécurité et à la pollution, quand il en existe, échappent à toute vérification par les autorités publiques de ces États dépourvus de moyens. Ce contrôle est, au mieux, confié à des sociétés (privées) de classification.

En considérant uniquement la dimension environnementale de la durabilité42, la politique menée par l’Union européenne risque d’influer sur le comportement des sociétés d’armateurs… en réduisant peut-être, à l’avenir, l’intérêt de recourir aux pavillons de complaisance pour l’immatriculation des navires naviguant ou exploités dans l’espace européen.

Une des explications à ce changement de comportement réside dans l’énonciation du principe de la double matérialité, lequel constitue la pierre angulaire de la directive CSRD. Cela signifie que les sociétés de transport maritime concernées devront publier les informations nécessaires pour comprendre, d’une part, les effets des enjeux de durabilité sur leur situation et performance financières (matérialité financière) et, d’autre part, leurs impacts sur l’environnement et la collectivité en général (matérialité d’impact). Elles auront à analyser leur chaîne de valeur pour identifier, d’un côté, leur impact direct et indirect sur l’écologie ou le changement climatique, et de l’autre côté, les risques et opportunités des transitions en cours, pouvant avoir des effets sur leur chaîne de valeur et, directement ou indirectement, sur elles-mêmes.

Pour ne citer que le critère essentiel des émissions de gaz à effet de serre, le transport de marchandises fait partie de la chaîne de valeur de nombreuses sociétés cotées, celles de transport maritime bien sûr, mais aussi toutes celles qui participent au commerce international, dont l’activité principale n’est pas le transport. Pour l’ensemble de ces entreprises, des indicateurs spécifiques, relativement au niveau de gaz à effet de serre émis au cours des transports liés à leur activité, devront être inclus dans leur rapport de durabilité. Une fois l’ensemble des dispositifs mis en place, les pressions et incitations à transporter plus vert et durable ne manqueront pas d’atteindre les sociétés de transport maritime, maillons essentiels du commerce international.

B – L’évaluation de l’impact environnemental des sociétés de transport maritime

Pour entrer dans le cœur de la durabilité des entreprises, parmi les douze thématiques (« normes ESRS »43) imposées pour la mise en œuvre de la directive CSRD, cinq concernent le volet environnemental, à la fois écologique et climatique. Sont spécifiquement visés : le changement climatique, les pollutions, l’eau et les ressources marines, la biodiversité et les écosystèmes et enfin l’économie circulaire44. Nul doute que les sociétés, ou les groupes de sociétés, de transport maritime, installés dans l’Union européenne ou dans des pays tiers45, aient à respecter les nouvelles obligations de déclaration afférentes à ces thématiques46, quel que soit le pavillon arboré par les navires exploités, dès lors qu’il y a une implantation quelconque dans l’union.

Plus spécialement, pour ne citer que la norme ESRS E4, celle-ci spécifie les obligations de déclaration en matière de biodiversité. À travers les exigences de divulgation47, les objectifs généraux de la norme ESRS E4 amèneront les sociétés (ou groupes) de transport maritime visées à comprendre et faire comprendre la manière dont elles affectent la biodiversité et les écosystèmes, en matière d’impacts matériels positifs et négatifs, réels et potentiels. Les sociétés devront également préciser le résultat de leurs actions pour prévenir ou atténuer les impacts négatifs importants, réels ou potentiels, de leurs activités de transport sur la biodiversité, identifier les écosystèmes éventuellement impactés par leurs activités, et énumérer les mesures prises pour la protéger et la restaurer en cas de dégradation. Pour finir, les sociétés visées devront accompagner ces informations déclaratives d’un plan de transition48, destiné à expliquer la capacité qu’elles ont à adapter leurs stratégies et leur modèle d’affaires en fonction des limites planétaires49.

Si les dommages causés par les marées noires peuvent être difficilement quantifiables ou monnayables, comme les destructions permanentes de milieux naturels ou d’atteintes à la biodiversité50, l’évaluation de tous les désagréments à la biodiversité, ainsi que de sa reconstitution, prend ici un caractère impératif sous forme d’un contrôle de seuils normatifs. Elle s’intègre obligatoirement dans le rapport de durabilité de la société exploitant le navire les ayant provoqués, et du groupe de sociétés indirectement impliqué. Le modèle d’affaire de ces sociétés doit, en effet, s’aligner sur les objectifs définis par le cadre mondial de la biodiversité pour l’après 2020, à savoir aucune perte nette d’ici à 2030, un gain net à partir de 2030 et une reconstitution complète d’ici à 205051.

Certes, le chiffrage de l’adaptation au changement climatique et de la transition écologique des activités de transport maritime reste complexe, parce qu’il dépend surtout de la réalisation de scenarios hypothétiques (« modèles »). Mais ces mesures d’adaptation, en cours d’appropriation, constituent d’ores et déjà pour les sociétés d’importants enjeux opérationnels, dont les coûts associés encore incertains seront significatifs et sans précédent. À n’en pas douter, les mesures d’adaptation, permettant de dessiner la trajectoire de la transition environnementale des sociétés de transport maritime, ne manqueront pas d’alourdir considérablement leur bilan financier à court et moyen terme52.

Les différences majeures dans les charges réglementaires selon les États du pavillon ont souvent entraîné des pratiques indésirables dans le passé, comme le repavillonnement sous complaisance. Bien que la tentation d’évitement soit grande sous le poids de ce tsunami normatif, les sociétés de transport maritime concernées par CSRD devront se soumettre aux nouvelles exigences décrites si elles souhaitent continuer à exploiter des navires sur le territoire européen et y développer une activité. Peu importe, en effet, que leurs navires soient en transit, escale ou port d’attache dans l’Union. Ont-elles alors intérêt, parmi les choix stratégiques à venir, à abandonner au plus vite les pavillons de complaisance pour les navires exploités sur le territoire européen ? Leur mise en cause, en tant que responsable de manquement à la durabilité, reste en tout cas posée.

À l’examen, si les sociétés de transport maritime concernées et leurs dirigeants semblent davantage exposés au titre de ces nouvelles obligations, la directive CSRD n’est pas destinée à modifier le régime de responsabilité civile des différents pays membres. Elle reprend le mécanisme d’une responsabilité collective des membres des organes de direction, d’administration et de surveillance s’agissant de l’établissement et de la publication des informations de durabilité53. Le défaut de précision dans la directive CSRD, quant à l’étendue de cette responsabilité et à son fonctionnement, signifie que les États n’auront pas à modifier spécifiquement leur régime de responsabilité civile54. De ce point de vue, on retrouve la mise en avant d’une forme d’approche neutre adoptée par l’Union européenne, qui tend à contribuer à préserver la compétitivité des exploitants de navire, ne nécessitant apparemment pas d’augmenter les seuils assurantiels face aux risques environnementaux.

L’étau est tout de même en train de se resserrer sur les compagnies maritimes situées dans l’Union européenne, y compris pour celles qui exploitent via leurs filiales étrangères des navires sous pavillon de complaisance.

En effet, depuis la directive du 11 avril 2024, relative à la protection de l’environnement par le droit pénal, la liste des crimes environnementaux comprend les rejets de substances polluantes par les navires, comme définis dans la convention MARPOL55, ainsi que les conditions de recyclage des navires, au titre des infractions dites qualifiées. Y est précisément visée la destruction d’un écosystème, comme celle faisant suite à une pollution en mer. Si une telle infraction est constatée, elle est passible, dans ce texte, des sanctions harmonisées contre les crimes les plus graves56. La sanction envisagée correspond, pour une personne morale, à des amendes pouvant s’élever pour les infractions les plus graves soit au moins à 5 % du chiffre d’affaires mondial total, soit à 40 millions d’euros. Pour toutes les autres infractions, l’amende maximale sera soit d’au moins 3 % du chiffre d’affaires, soit de 24 millions d’euros57.

Un des principaux attraits des pavillons de complaisance risque de disparaître avec cette forme (inédite) de répression en mer et sur mer.

Confrontées à de tels risques, les compagnies maritimes pourrait développer une stratégie nouvelle. L’époque semble propice, comme elle ne l’a jamais été auparavant58, aux pavillons de second registre, et spécialement au RIF. Ce mouvement paraît d’autant plus d’actualité que le développement des flottes de navires techniques pour les parcs éoliens et le renouvellement des flottes de pétroliers, dans la perspective de la décarbonation, donnent lieu à de nouvelles immatriculations. Celles-ci constituent autant d’opportunités d’accroître le nombre de navires immatriculés au pavillon bis français59.

En effet, un avantage essentiel du pavillon sous second registre français reste l’absence de concessions sur la sécurité maritime et la protection de l’environnement, avec des contrôles de l’État à bord effectués par l’Administration française. À cela s’ajoute, dans le cadre du dispositif fiscal, le suramortissement vert pour l’acquisition de navires neufs, qui a été simplifié. En réalité, là où le RIF continue de contrarier certaines exigences de la directive CSRD, c’est sur le volet social de la durabilité, qui peut objectivement prêter à discussion, étant donné que seulement 25 % de membres d’équipages embarqués à bord sont des ressortissants européens soumis aux lois sociales de leur pays d’origine. A contrario, cela signifie que les 75 % formant l’équipage à bord demeurent régis par les lois sociales de leur pays d’origine, ce qui risque fort de ne pas correspondre aux exigences des droits sociaux et humains inclus dans les règles de durabilité60. Néanmoins, le RIF est clairement un atout au regard des deux grands enjeux environnementaux de notre époque : la transition écologique des sociétés d’armateurs et la décarbonation des navires.