Affaire UBS : fin de partie ?

Dernière séquence dans l’affaire UBS : la transmission à l’administration fiscale des noms de 45 000 clients de la banque. Un développement qui illustre combien la progression des échanges d’informations a changé la donne en matière de détention de comptes à l’étranger. Le point sur les conséquences de cette transmission de données pour les contribuables français avec Marc Bornhauser, avocat fiscaliste, fondateur du cabinet Bornhauser.

Le 12 mai dernier l’Administration fédérale des contributions (AFC) s’est prononcée en matière d’assistance administrative. La décision de l’administration helvétique est d’une réelle portée pratique pour la France, puisqu’elle prévoit la transmission de l’identité de quelque 45 000 détenteurs de comptes bancaires soupçonnés de ne pas avoir rempli leurs obligations fiscales en France. En effet, le 11 mai 2016, la Direction générale des finances publiques (DGFiP) a adressé à l’AFC une demande d’assistance administrative, conformément à l’article 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales.

L’administration fiscale française sollicitait des informations concernant des contribuables français présumés domiciliés fiscalement en France et détenteurs de comptes bancaires attribués par la banque UBS SA. À l’appui de sa demande la DGFiP a fourni en annexe une liste de références bancaires, résultant de la compilation de deux listes établies par UBS SA en 2006 et 2008. Ces listes ont été transmises à la France par les autorités fiscales allemandes à la suite de perquisitions opérées dans des agences allemandes de la banque suisse.

Une obligation de déclaration

La loi de finances pour 1990 a institué une obligation de déclaration des comptes ouverts, utilisés ou clos à l’étranger par les personnes domiciliées ou établies en France. Cette disposition, codifiée au deuxième alinéa de l’article 1649 A du CGI, prévoit que « les personnes physiques, les associations, les sociétés n’ayant pas la forme commerciale, domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l’étranger ». Cette obligation trouve sa justification dans le fait que les comptes bancaires ouverts à l’étranger sont des supports privilégiés de l’évasion et de la fraude fiscales. Elle contribue à éviter que la suppression des restrictions aux mouvements de capitaux ne favorise la fraude. Le Conseil d’État a considéré que ce dispositif, de nature purement déclarative, ne subordonne pas les transferts de fonds vers un compte ouvert à l’étranger ou en provenance de ce compte à une autorisation préalable de l’administration. Dans la mesure où il est destiné à assurer l’efficacité de la lutte contre la fraude fiscale, il fait partie des dispositifs que les États membres sont susceptibles de prendre pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements en matière fiscale et n’institue pas une discrimination arbitraire. Cette obligation de déclarer les comptes ouverts, utilisés ou clos à l’étranger est compatible avec les stipulations du Traité instituant la Communauté européenne (CE, 17 déc. 2010, n° 330666).

Dans le cadre de la loi de finances pour 1990, la sanction de la méconnaissance de ces obligations déclaratives a été codifiée à l’article 1768 bis du CGI prévoyant que les infractions aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 1649 A du Code général des impôts sont passibles d’une amende de 5 000 F par compte non déclaré.

Dans le cadre de l’ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l’harmonisation et l’aménagement du régime des pénalités, ces dispositions ont été recodifiées au paragraphe IV de l’article 1736 du CGI prévoyant une amende de 750 euros par compte non déclaré. Les dispositions du paragraphe IV de l’article 1736 du CGI ont ensuite été modifiées à deux reprises. L’article 52 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 a relevé le montant de l’amende et a établi une distinction entre les comptes bancaires non déclarés, selon qu’ils sont ou non ouverts dans un État ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative (1 500 € ou 10 000 €). C’est cette version qui fait l’objet de la présente décision du Conseil constitutionnel. Enfin, l’article 14 de la loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 de finances rectificative pour 2012 a ajouté un nouvel alinéa au paragraphe IV de l’article 1736 du CGI prévoyant que « si le total des soldes créditeurs du ou des comptes à l’étranger non déclarés est égal ou supérieur à 50 000 € au 31 décembre de l’année au titre de laquelle la déclaration devait être faite, l’amende par compte non déclaré est égale à 5 % du solde créditeur de ce même compte, sans pouvoir être inférieure aux montants prévus au premier alinéa du présent IV ». L’amende est susceptible d’être infligée, pour chaque compte et chaque année non prescrite au titre de laquelle l’obligation déclarative est méconnue. En outre, les fonds ayant transité par ces comptes constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables (CGI, art. 1649 A), dont l’imposition peut être assortie d’une majoration de 40 % en vertu de l’article 1758 du CGI. Le délai de reprise de l’administration est de trois ans lorsque le contribuable apporte la preuve que le total des soldes créditeurs de ses comptes à l’étranger est inférieur à 50 000 € au 31 décembre de l’année au titre de laquelle la déclaration devait être faite. Dans le cas contraire, le droit de reprise de l’administration s’exerce jusqu’à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l’imposition est due.

L’affaire UBS

Rappelons que le 20 février dernier, la banque a été condamnée à une amende record de 3, 7 milliards d’euros pour démarchage bancaire illégal et blanchiment aggravé de fraude fiscale. S’y ajoutent 800 millions d’euros de dommages et intérêts. Les dirigeants reconnus coupables ont été condamnés à des peines d’emprisonnement avec sursis allant de 5 à 10 mois et d’amendes s’élevant de 50 000 à 300 000 €. Une procédure d’appel est en cours.

À l’origine de cette affaire, en 2007, un ancien salarié de la banque a décidé de révéler au Departement of Justice américain certaines pratiques illégales de son ancien employeur. La banque a été accusée d’avoir démarché plusieurs dizaines de milliers d’Américains fortunés qui ont créé des comptes en Suisse pour une valeur totale de 20 milliards de dollars. La banque a accepté en 2009 de régler une amende de 780 millions de dollars et de transmettre les noms de plus de 4 000 clients américains. En 2012, la justice française s’est saisie de l’affaire et UBS et sa filiale française ont été mises en examen pour démarchage bancaire illicite et blanchiment aggravé de fraude fiscale. Les négociations avec le Parquet national financier pour conclure une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) ont échoué. Le dossier a donc été renvoyé devant le tribunal correctionnel de Paris.

Les contribuables concernés

Les contribuables concernés sont les titulaires d’un compte ou leurs ayants droit économiques pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2015. En revanche, les personnes dont la relation avec UBS SA a été clôturée avant le 1er janvier 2010 ne sont pas concernées par la demande. Les informations demandées par Bercy concernent les noms, prénoms, date de naissance et adresse la plus récente disponible des contribuables concernés. Elles concernent également les soldes des ces comptes aux 1er janvier 2010, 1er janvier 2011, 1er janvier 2012, 1er janvier 2013, 1er janvier 2014 et 1er janvier 2015. Le 26 juillet 2016, les personnes concernées par la demande d’assistance administrative ont été informées par publication dans la Feuille fédérale, sans citation de leurs noms, de la réception et du contenu de la demande, de leur devoir d’indiquer à l’AFC leur adresse en Suisse si elles y sont domiciliées ou de désigner à l’AFC un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications si elles sont domiciliées à l’étranger, ainsi que des modalités de la procédure simplifiée fixée à l’article 16 la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale. Elles ont également été  informées qu’une décision finale sera établie pour chaque personne concernée, respectivement habilitée à exercer un recours, dans la mesure où celle-ci n’a pas consenti à la procédure simplifiée. La décision finale du 12 mai a donc été rendue pour chaque personne qui, malgré la notification, n’a ni consenti à la procédure simplifiée au sens de l’article 16 LAAF, ni communiqué à l’AFC une adresse en Suisse ou désigné un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. L’AFC notifie cette décision finale par la présente publication. Un recours peut être interjeté auprès du Tribunal administratif fédéral contre cette décision dans le délai de 30 jours suivant sa notification.

Éclairage avec Marc Bornhauser, avocat fiscaliste, fondateur du cabinet Bornhauser.

Les Petites Affiches : Quels sont, en pratique, les effets de la décision rendue par l’AFC ?

Marc Bornhauser : Cette transmission de données devait permettre à la DGFiP d’exploiter ces éléments d’information pour, le cas échéant, initier des procédures de rectification auprès des contribuables concernés, dans la mesure où ces derniers n’auront pas exercé de recours auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) avant le 11 juin 2020. L’appel interjeté par la Banque UBS donne un nouveau coup de frein à cette procédure.

LPA : Il n’y aura donc pas de transmissions de données dans l’immédiat ?

M. B. : Dans l’immédiat, non mais la procédure va suivre son cours inexorablement et cet appel n’aura pour effet que de la ralentir. Cet appel aura cependant probablement un effet bénéfique pour les contribuables concernés, celui de réduire de facto le droit de reprise de l’administration fiscale française. Le temps que le Tribunal se prononce et que la DGFiP commence à exploiter les données, nous serons vraisemblablement en 2021. En matière de comptes bancaires détenus à l’étranger, ce droit de reprise a été porté à 10 ans. Avec cet appel, l’année 2010 ne devrait donc plus pouvoir être contrôlée.

LPA : Les quelque 45 000 contribuables concernés courent donc un risque ?

M. B. : Non en réalité, le risque ne concerne qu’une minorité des détenteurs de comptes. Beaucoup d’entre eux se sont déjà vraisemblablement mis en conformité grâce aux campagnes de régularisation qui ont été initiées.

LPA : Que doivent faire les contribuables qui seraient restés dans le viseur de l’administration fiscale ?

M. B. : Ceux qui détiennent ou ont détenu directement ou indirectement des comptes en Suisse auprès d’UBS et qui n’ont pas encore régularisé leur situation, doivent dès maintenant mettre en ordre leur situation fiscale. Il est encore temps de le faire. À défaut, ils doivent s’attendre à une absence totale d’indulgence de l’administration fiscale lorsqu’elle se saisira de leur situation, ce qui ne manquera pas d’arriver. Du point de vue pénal, la tendance ne sera pas non plus à la clémence. Il y va de la crédibilité de la parole politique. Il n’y aura aucune pitié pour ceux qui n’ont pas saisi leur chance de régulariser leur situation.

LPA : La progression des échanges d’information a complètement changé la donne en matière de détention de comptes à l’étranger ?

M. B. : Effectivement. À cet égard, la campagne d’imposition sur le revenu 2019 a constitué une mauvaise surprise pour certains détenteurs de comptes bancaires étrangers lorsqu’ils ont souscrit leur déclaration préremplie sur internet. Ils ont découvert que la détention de leur compte était indiquée. Cette mention a en effet pu être ajoutée cette année grâce à l’entrée en vigueur et surtout la montée en puissance des échanges automatiques d’information applicables depuis 2017. Pour ceux qui avaient déclaré leur compte les années précédentes, l’effet de surprise a été de courte durée. Pour les autres, il a été plus durable…

LPA : Dans certains cas, cette mention était erronée ?

M. B. : Certains contribuables ont été plongés dans des abîmes de perplexité car ils n’avaient aucun souvenir de l’existence d’un tel compte. Ils ont pu se contenter de décocher la case et d’attendre que l’administration se manifeste auprès d’eux pour les inviter à régulariser leur situation, ce qu’elle ne manquera pas de faire à bref délai. Ils recevront alors un courrier les informant de l’établissement où ils posséderaient leur compte, ce qui leur permettra de clarifier leur situation auprès du banquier et de rectifier l’erreur que ce dernier aura pu commettre.

LPA : Quelle est l’origine de ces erreurs ?

M. B. : Si l’échange des données s’effectue électroniquement, la saisie des données en amont nécessite une intervention humaine. En conséquence, en dépit de la création d’un instrument unique et standardisé d’échange des données bancaires, le Common reporting standard édicté par l’OCDE, des erreurs sont inévitablement commises.

LPA : Quel type d’erreurs retrouve-t-on fréquemment ?

M. B. : Selon mon expérience, l’erreur la plus classique est celle de l’établissement bancaire qui déclare le compte ouvert au nom d’une société comme étant ouvert au nom de son associé, alors pourtant que la structure sociale n’est pas une pure coquille interposée mais une société ayant pignon sur rue établie dans un État pratiquant la transparence, par exemple, la France.

LPA : Comment ces contribuables peuvent-ils rectifier le tir ?

M. B. : Les contribuables entrant dans ce cas de figure doivent être conscients que l’administration ne se contentera pas de simples dénégations de leur part. Seule une attestation de l’établissement financier étranger ayant commis l’erreur de déclaration sera de nature à leur éviter un long et pénible contentieux. Ils n’ont pour autant aucune raison de s’inquiéter : la banque leur délivrera l’attestation nécessaire sans rechigner.

LPA : Et pour les contribuables qui détiennent réellement un compte non déclaré ?

M. B. : Ces derniers doivent comprendre que le monde a changé. C’est l’instant de vérité. S’ils décochent la case, ils auront l’assurance d’avoir des nouvelles de l’administration fiscale française et lorsque celle-ci comprendra à qui elle a affaire, ils subiront son courroux et celui du parquet qui les poursuivra pour fraude fiscale. Pour rappel, les sanctions en la matière sont particulièrement lourdes. Ils risquent jusqu’à 7 ans de prison et/ou 3 millions d’euros d’amende. S’ils déclarent leur compte, ils vont devoir indiquer sa date d’ouverture, ce qui va de facto faire apparaître sa détention au cours des années antérieures. Et donc son absence de déclaration. Ce qui va mécaniquement entraîner un contrôle avec les suites que l’on sait.

LPA : Ces contribuables peuvent-ils encore régulariser leur situation ?

M. B. : La voie la plus sage consiste bien sûr à déclarer le compte mais surtout à utiliser les quelques semaines qui suivront pour entamer une procédure de régularisation auprès de l’administration. L’administration fiscale se montre toujours un peu plus clémente avec les contribuables qui se manifestent spontanément. Ces contribuables devraient ainsi pouvoir éviter le pénal. Même si le procureur est saisi de leurs cas, il aura vraisemblablement plus tendance à classer la plainte. Il devrait également leur être possible de négocier le quantum des pénalités qui leur seraient appliquées dans le cadre d’une transaction.

LPA : Cette case préremplie constitue une invitation à la régularisation ?

M. B. : Oui, l’administration fiscale offre ainsi aux contribuables concernés qui n’auraient pas encore régularisé leur situation une ultime chance de le faire. À eux de saisir cette chance. De préférence rapidement…