I – Lorsque la cour d’appel de Douai précède la jurisprudence de la Cour de cassation

Là où l’ancien texte R. 245-1 du Code la sécurité sociale, en vigueur jusqu’en 2004, visait les « praticiens »14, l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale en vigueur depuis 200315 vise la promotion des visiteurs médicaux auprès des « professionnels de santé régis par les dispositions du titre Ier du livre Ier de la quatrième partie du Code de la santé publique » que sont les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes ayant le pouvoir de prescrire, ou les « établissements de santé ». Les pharmaciens et autres professionnels de santé ne répondant pas à cette qualification ne sont donc pas visés par le texte lorsqu’il s’agit de la promotion à la ville, alors qu’aucune distinction n’est faite quant au personnel rencontré à l’hôpital. Il suffit de se référer à d’autres dispositifs, tels que le dispositif « transparence », pour constater que lorsque le législateur souhaite viser l’ensemble des professionnels de santé, ce sont « les professionnels de santé relevant de la quatrième partie [du Code de la santé publique] » qui sont mentionnés16.

Comme depuis l’origine du texte17, l’esprit de la contribution sur les dépenses de promotion est de limiter la promotion auprès des médecins prescripteurs de médicaments remboursables accusés de creuser le déficit de la sécurité sociale, les laboratoires pharmaceutiques ont toujours exclu, généralement par la voie d’un abattement (l’ « abattement pharmaciens »), les frais de visite auprès des pharmaciens qui ne comptent pas parmi les « professions médicales »18. Les juridictions suprêmes avaient déjà précisé, sous l’empire de l’ancienne rédaction, que seuls les frais auprès de praticiens devaient être pris en compte19.

La réforme de 2003 a permis de viser clairement les professions médicales définies par le Code de la santé publique.

L’Urssaf a dans un premier temps admis cet « abattement pharmaciens », avant de le refuser dans les années 2010 sans qu’aucun changement de texte ne le justifie20, comme en témoignent les décisions récentes sur les contestations par les laboratoires de ce changement de position21.

La cour d’appel de Douai a, dans un arrêt du 29 mai 2015 favorable au laboratoire Bayer HealthCare, jugé conformément à la loi et reconnu la légalité de l’« abattement pharmaciens » pratiqué par ce laboratoire22. L’interprétation contra legem de l’Urssaf est donc invalidée.

La Cour de cassation a jugé dans le même sens dans un arrêt du 18 juin 2015, en faveur du laboratoire Pfizer, affirmant qu’« il résulte [de l’article L. 245-2, I, 1° du Code de la sécurité sociale] que n’entrent pas dans l’assiette de la contribution instituée par [l’article L. 245-1 du même code] les charges comptabilisées au titre des visites effectuées auprès des professionnels de santé non prescripteurs »23.

L’Urssaf, qui a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Douai précité, demande donc à la deuxième chambre civile de se déjuger…

II – Là où le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille s’écarte de la jurisprudence de la Cour de cassation

Plus récemment, sur un sujet polémique et politique, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille a pris l’audace d’une décision légaliste qui n’en demeure pas moins sortir des sentiers battus tracés par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

L’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale est également clair en ce qu’il ne vise que la promotion faite par les personnes définies à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique (il s’agit des visiteurs médicaux titulaires du diplôme de visiteur médical24). Cette rédaction a été introduite lors de la modification du texte par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003, alors que l’ancien texte visait les « réseaux de visiteurs médicaux »25.

Or, il existe un article L. 5122-12 du Code de la santé publique qui vise les personnes autorisées, à titre dérogatoire, à raison de leur ancienneté et alors qu’elles ne sont pas titulaires du diplôme de visiteur médical, à pratiquer la visite médicale (communément appelés les « vieux visiteurs médicaux » ou « visiteurs médicaux non diplômés »26).

Pour autant, un texte clair ne doit pas être interprété. La Cour de cassation a très tôt posé le principe selon lequel la volonté du législateur n’a pas à être recherchée en présence de textes clairs et précis27 et a considéré que les travaux préparatoires sont inopérants en présence d’un texte clair28.

De la même façon, la Cour de cassation a, dès 1826, posé le principe selon lequel les lois fiscales doivent être interprétées restrictivement sans pouvoir être étendues par similitude de motifs à des situations qu’elles n’ont pas expressément visées29.

L’Urssaf tente de faire croire, malgré la modification de la rédaction du texte en 2002, que celui-ci devrait englober, sans les viser, une autre catégorie de personnes, celles visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique.

Pourtant, les articles L. 5122-11 et 12 du Code de la santé publique existaient dès juin 200030. Ainsi, au moment du vote de la loi réformant le Code de la sécurité sociale, le législateur avait toute latitude pour viser le seul article L. 5122-11 du Code de la santé publique, ou bien les deux articles L. 5122-11 et L. 5122-12 du même code.

En outre, le législateur a modifié la rédaction de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale à pas moins de sept reprises depuis 2003, sans jamais ajouter un renvoi ou une quelconque référence aux personnes visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique.

Aussi surprenant que cela puisse paraître, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a suivi la thèse de l’Urssaf dans un arrêt, que certains qualifient d’arrêt de principe, du 11 octobre 2012 en défaveur du laboratoire Janssen-Cilag. Guidée par le ministre de la Santé et l’avocat général dont l’avis était en ce sens, la deuxième chambre civile a pu juger que l’article L. 245-2 du Code de sécurité sociale englobait, même sans les viser expressément, également les personnes définies à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique31. Au soutien de cette thèse, la Direction de la sécurité sociale avait avancé des chiffres, alarmants s’ils n’étaient pas erronés, pourtant repris par l’avocat général : la catégorie des « vieux » visiteurs médicaux en expansion alors qu’elle est en décroissance, plus de 200 millions d’euros en jeu, etc. La Cour européenne des droits de l’Homme a cependant eu l’occasion de rappeler, dans une décision du 25 novembre 2010 favorable au laboratoire Lilly et retenant une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention, que l’équilibre budgétaire de la sécurité sociale ne saurait justifier une loi de validation32.

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a persisté dans cette interprétation contra legem des textes dans trois arrêts du 18 juin 201533, en défaveur du laboratoire Pfizer.

Par conséquent, selon ces arrêts de la deuxième chambre civile et malgré une loi claire qui ne les vise pas, les personnes visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique (les visiteurs médicaux « non diplômés » pouvant pratiquer leur métier du fait de leur expérience précédemment acquise) devraient compter parmi les personnes dont la rémunération est incluse dans l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion.

En réalité, l’Urssaf a tenté de détourner le débat sur la question du diplôme des visiteurs médicaux, alors que le débat se situe sur un point de droit clair : l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale ne vise que les personnes définies à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique et non pas celles définies à l’article L. 5122-12 du même code. Il n’est pas question du diplôme des visiteurs médicaux. Inclure cette dernière catégorie de personnes dans l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion méconnaît la lettre du texte et ainsi le principe de sécurité juridique.

En dépit de cette position de la deuxième chambre civile, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille n’a pas hésité, dans un jugement du 2 juin 2015 favorable au laboratoire Bayer HealthCare, à juger conformément au texte clair de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale, affirmant que :

« L’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale est très clair et n’a pas lieu d’être interprété. Il renvoie de façon précise dans son alinéa 1 à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique qui concerne exclusivement les délégués médicaux diplômés, les autres délégués médicaux justifiant uniquement d’une durée d’activité professionnelle étant expressément visés par l’article L. 5122-22 du même code. Si le législateur avait voulu assujettir l’ensemble des délégués médicaux à cette contribution, il lui était tout à fait loisible de viser les deux articles qui étaient déjà insérés dans le Code de la santé publique à la date de la rédaction actuelle de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale. Dans ces conditions, il doit être considéré que la contribution sus-nommée ne concerne que les visiteurs médicaux diplômés ; seules les rémunérations et frais de cette catégorie de délégués médicaux doivent donc être inclus dans l’assiette de calcul de ladite contribution »34.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille rejoint ainsi la jurisprudence du tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre qui avait, même après la première décision défavorable de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, continué à juger conformément à la loi35.

Depuis lors, le laboratoire Sanofi a vu rejeter par la cour d’appel de Paris (arrêt du 22 octobre 201536) son argumentation fondée notamment sur le caractère confiscatoire et disproportionné de la contribution.

D’autres arguments fondés sur le droit communautaire et conventionnel existent cependant.

L’espoir est porté par le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille et la cour d’appel de Douai pour le confirmer. Le spectre de la censure de la deuxième chambre civile sera-t-il plus fort ? Une assemblée plénière pourrait-elle se réunir ?