Contribution sur les dépenses de promotion (Décisions BHC)

Publié le 15/07/2016

La contribution sur les dépenses de promotion, la plus « ancienne » des contributions spécifiques pesant sur les laboratoires pharmaceutiques, est depuis toujours source de contentieux avec les autorités de sécurité sociale. À au moins deux reprises, et pas des moindres, les juridictions du ressort de la cour d’appel de Douai ont pris l’initiative de décisions légalistes mais non moins audacieuses quand il s’agit d’être favorable à un laboratoire pharmaceutique, en ce qui concerne tant les personnes effectuant de la promotion que les professionnels de santé auprès desquels cette promotion est effectuée.

Les laboratoires pharmaceutiques exploitants de médicaments pris en charge par l’assurance maladie sont soumis à de nombreuses contributions régies par le droit de la sécurité sociale. La première de cette contribution, créée en 19831, est la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments pris en charge « à la ville » et à l’hôpital visée aux articles L. 245-1 et suivants du Code de sécurité sociale. S’y ajoutent les contributions sur le chiffre d’affaires2, la contribution sur les ventes directes3 et la contribution sur l’accroissement du chiffre d’affaires global du marché ou « clause de sauvegarde »4.

L’objectif du législateur lors de l’introduction de cette première contribution, était d’imposer les laboratoires sur leurs dépenses de promotion afin de limiter les actions de promotion auprès des médecins prescripteurs de médicaments pris en charge, prescription « accusée » de creuser le déficit de la sécurité sociale. Traditionnellement, la jurisprudence considère en effet que la « clientèle » des laboratoires est constituée des médecins prescripteurs5, alors qu’en réalité les véritables « clients » des laboratoires « à la ville » sont les grossistes-répartiteurs ou les pharmaciens dans le cas des ventes directes.

L’assiette de cette contribution a donné lieu à de nombreux contentieux entre les laboratoires et l’Urssaf avant 2003, quant à son interprétation. Ainsi, les tribunaux avaient précisé que ne devaient être inclus dans l’assiette de la contribution ni la partie des rémunérations des visiteurs médicaux relative au temps passé par ces derniers au titre de la pharmacovigilance et à leur participation à des études ayant trait à des médicaments ne bénéficiant pas encore d’une autorisation de mise sur le marché6, ni les frais relatifs à des congrès de nature scientifique7 et les frais de visite auprès des professionnels non prescripteurs8.

Ces contentieux et décisions ont donné lieu à une refonte des textes.

Une redéfinition de l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments a été opérée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 avec pour objectif affiché de mettre fin à ces contentieux entre l’Urssaf et les laboratoires et ainsi de « redéfinir les contours de cette dernière de manière à n’y faire figurer que les éléments dont le caractère promotionnel n’est pas contestable et à renforcer ainsi la sécurité juridique de la contribution »9. Si le texte de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale est clair, cet objectif n’a cependant pas abouti car l’Urssaf a persisté dans son interprétation extensive de l’assiette de cette contribution.

L’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale qui définit l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion est en effet très précis depuis sa refonte en 200310, suivie de pas moins de sept autres modifications11 qui ont continué à en préciser et élargir l’assiette. Aujourd’hui, cette assiette inclut principalement trois postes de dépenses : les rémunérations, charges et frais des visiteurs médicaux définis à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique auprès des professions médicales définies par ce même code, les frais de publication (entendus de façon large surtout depuis 201312) et les frais de congrès (scientifiques ou publicitaires) et de manifestations de même nature13.

Deux sujets passionnants ont donné et donnent encore lieu à des contentieux entre les laboratoires et l’Urssaf : l’inclusion dans l’assiette de la contribution des rémunérations des personnes visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique et des frais de visite auprès des pharmaciens d’officine.

Les juridictions qui ont, au début des contentieux, suivi les thèses contra legem de l’Urssaf, semblent aujourd’hui s’en remettre au droit. En voici deux exemples.

I – Lorsque la cour d’appel de Douai précède la jurisprudence de la Cour de cassation

Là où l’ancien texte R. 245-1 du Code la sécurité sociale, en vigueur jusqu’en 2004, visait les « praticiens »14, l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale en vigueur depuis 200315 vise la promotion des visiteurs médicaux auprès des « professionnels de santé régis par les dispositions du titre Ier du livre Ier de la quatrième partie du Code de la santé publique » que sont les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes ayant le pouvoir de prescrire, ou les « établissements de santé ». Les pharmaciens et autres professionnels de santé ne répondant pas à cette qualification ne sont donc pas visés par le texte lorsqu’il s’agit de la promotion à la ville, alors qu’aucune distinction n’est faite quant au personnel rencontré à l’hôpital. Il suffit de se référer à d’autres dispositifs, tels que le dispositif « transparence », pour constater que lorsque le législateur souhaite viser l’ensemble des professionnels de santé, ce sont « les professionnels de santé relevant de la quatrième partie [du Code de la santé publique] » qui sont mentionnés16.

Comme depuis l’origine du texte17, l’esprit de la contribution sur les dépenses de promotion est de limiter la promotion auprès des médecins prescripteurs de médicaments remboursables accusés de creuser le déficit de la sécurité sociale, les laboratoires pharmaceutiques ont toujours exclu, généralement par la voie d’un abattement (l’ « abattement pharmaciens »), les frais de visite auprès des pharmaciens qui ne comptent pas parmi les « professions médicales »18. Les juridictions suprêmes avaient déjà précisé, sous l’empire de l’ancienne rédaction, que seuls les frais auprès de praticiens devaient être pris en compte19.

La réforme de 2003 a permis de viser clairement les professions médicales définies par le Code de la santé publique.

L’Urssaf a dans un premier temps admis cet « abattement pharmaciens », avant de le refuser dans les années 2010 sans qu’aucun changement de texte ne le justifie20, comme en témoignent les décisions récentes sur les contestations par les laboratoires de ce changement de position21.

La cour d’appel de Douai a, dans un arrêt du 29 mai 2015 favorable au laboratoire Bayer HealthCare, jugé conformément à la loi et reconnu la légalité de l’« abattement pharmaciens » pratiqué par ce laboratoire22. L’interprétation contra legem de l’Urssaf est donc invalidée.

La Cour de cassation a jugé dans le même sens dans un arrêt du 18 juin 2015, en faveur du laboratoire Pfizer, affirmant qu’« il résulte [de l’article L. 245-2, I, 1° du Code de la sécurité sociale] que n’entrent pas dans l’assiette de la contribution instituée par [l’article L. 245-1 du même code] les charges comptabilisées au titre des visites effectuées auprès des professionnels de santé non prescripteurs »23.

L’Urssaf, qui a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Douai précité, demande donc à la deuxième chambre civile de se déjuger…

II – Là où le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille s’écarte de la jurisprudence de la Cour de cassation

Plus récemment, sur un sujet polémique et politique, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille a pris l’audace d’une décision légaliste qui n’en demeure pas moins sortir des sentiers battus tracés par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

L’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale est également clair en ce qu’il ne vise que la promotion faite par les personnes définies à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique (il s’agit des visiteurs médicaux titulaires du diplôme de visiteur médical24). Cette rédaction a été introduite lors de la modification du texte par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003, alors que l’ancien texte visait les « réseaux de visiteurs médicaux »25.

Or, il existe un article L. 5122-12 du Code de la santé publique qui vise les personnes autorisées, à titre dérogatoire, à raison de leur ancienneté et alors qu’elles ne sont pas titulaires du diplôme de visiteur médical, à pratiquer la visite médicale (communément appelés les « vieux visiteurs médicaux » ou « visiteurs médicaux non diplômés »26).

Pour autant, un texte clair ne doit pas être interprété. La Cour de cassation a très tôt posé le principe selon lequel la volonté du législateur n’a pas à être recherchée en présence de textes clairs et précis27 et a considéré que les travaux préparatoires sont inopérants en présence d’un texte clair28.

De la même façon, la Cour de cassation a, dès 1826, posé le principe selon lequel les lois fiscales doivent être interprétées restrictivement sans pouvoir être étendues par similitude de motifs à des situations qu’elles n’ont pas expressément visées29.

L’Urssaf tente de faire croire, malgré la modification de la rédaction du texte en 2002, que celui-ci devrait englober, sans les viser, une autre catégorie de personnes, celles visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique.

Pourtant, les articles L. 5122-11 et 12 du Code de la santé publique existaient dès juin 200030. Ainsi, au moment du vote de la loi réformant le Code de la sécurité sociale, le législateur avait toute latitude pour viser le seul article L. 5122-11 du Code de la santé publique, ou bien les deux articles L. 5122-11 et L. 5122-12 du même code.

En outre, le législateur a modifié la rédaction de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale à pas moins de sept reprises depuis 2003, sans jamais ajouter un renvoi ou une quelconque référence aux personnes visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique.

Aussi surprenant que cela puisse paraître, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a suivi la thèse de l’Urssaf dans un arrêt, que certains qualifient d’arrêt de principe, du 11 octobre 2012 en défaveur du laboratoire Janssen-Cilag. Guidée par le ministre de la Santé et l’avocat général dont l’avis était en ce sens, la deuxième chambre civile a pu juger que l’article L. 245-2 du Code de sécurité sociale englobait, même sans les viser expressément, également les personnes définies à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique31. Au soutien de cette thèse, la Direction de la sécurité sociale avait avancé des chiffres, alarmants s’ils n’étaient pas erronés, pourtant repris par l’avocat général : la catégorie des « vieux » visiteurs médicaux en expansion alors qu’elle est en décroissance, plus de 200 millions d’euros en jeu, etc. La Cour européenne des droits de l’Homme a cependant eu l’occasion de rappeler, dans une décision du 25 novembre 2010 favorable au laboratoire Lilly et retenant une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention, que l’équilibre budgétaire de la sécurité sociale ne saurait justifier une loi de validation32.

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a persisté dans cette interprétation contra legem des textes dans trois arrêts du 18 juin 201533, en défaveur du laboratoire Pfizer.

Par conséquent, selon ces arrêts de la deuxième chambre civile et malgré une loi claire qui ne les vise pas, les personnes visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique (les visiteurs médicaux « non diplômés » pouvant pratiquer leur métier du fait de leur expérience précédemment acquise) devraient compter parmi les personnes dont la rémunération est incluse dans l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion.

En réalité, l’Urssaf a tenté de détourner le débat sur la question du diplôme des visiteurs médicaux, alors que le débat se situe sur un point de droit clair : l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale ne vise que les personnes définies à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique et non pas celles définies à l’article L. 5122-12 du même code. Il n’est pas question du diplôme des visiteurs médicaux. Inclure cette dernière catégorie de personnes dans l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion méconnaît la lettre du texte et ainsi le principe de sécurité juridique.

En dépit de cette position de la deuxième chambre civile, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille n’a pas hésité, dans un jugement du 2 juin 2015 favorable au laboratoire Bayer HealthCare, à juger conformément au texte clair de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale, affirmant que :

« L’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale est très clair et n’a pas lieu d’être interprété. Il renvoie de façon précise dans son alinéa 1 à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique qui concerne exclusivement les délégués médicaux diplômés, les autres délégués médicaux justifiant uniquement d’une durée d’activité professionnelle étant expressément visés par l’article L. 5122-22 du même code. Si le législateur avait voulu assujettir l’ensemble des délégués médicaux à cette contribution, il lui était tout à fait loisible de viser les deux articles qui étaient déjà insérés dans le Code de la santé publique à la date de la rédaction actuelle de l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale. Dans ces conditions, il doit être considéré que la contribution sus-nommée ne concerne que les visiteurs médicaux diplômés ; seules les rémunérations et frais de cette catégorie de délégués médicaux doivent donc être inclus dans l’assiette de calcul de ladite contribution »34.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille rejoint ainsi la jurisprudence du tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre qui avait, même après la première décision défavorable de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, continué à juger conformément à la loi35.

Depuis lors, le laboratoire Sanofi a vu rejeter par la cour d’appel de Paris (arrêt du 22 octobre 201536) son argumentation fondée notamment sur le caractère confiscatoire et disproportionné de la contribution.

D’autres arguments fondés sur le droit communautaire et conventionnel existent cependant.

L’espoir est porté par le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille et la cour d’appel de Douai pour le confirmer. Le spectre de la censure de la deuxième chambre civile sera-t-il plus fort ? Une assemblée plénière pourrait-elle se réunir ?

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 83-25, 19 janv. 1983.
  • 2.
    Contribution « de base » et « additionnelle », CSS, art. L. 245-6.
  • 3.
    CSS, art. L. 138-1 et s.
  • 4.
    CSS, art. L. 138-10 et s. (ventes de médicaments pris en charge) ; CSS, art. L. 138-19-1 et s. (ventes de médicaments destinés au traitement de l’hépatite C).
  • 5.
    CA Paris, 1 B, 25 mai 2007, n° 05-3183, S.A.S Rambaxy Pharmacie Génériques.
  • 6.
    Cass. 2e civ., 11 juill. 2005, n° 04-30186, Société Abbott ; Cass. 2e civ., 8 nov. 2006, n° 05-11505, Laboratoires AstraZeneca ; Cass. 2e civ., 8 nov. 2006, n° 04-30838, Laboratoires Takeda ; Cass. 2e civ., 8 nov. 2006, n° 05-13821, S.A.S Lilly France.
  • 7.
    Qui ne constituent pas une mission de présentation des produits et de prospection des praticiens, Cass. 2e civ., 8 nov. 2006, n° 04-30838, Laboratoires Takeda, préc.
  • 8.
    CE, 2 avr. 2003, n° 245400, Société Roche (le CE a été saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre une instruction du ministre de l’Emploi et de la Solidarité) ; Cass. 2e civ., 12 juin 2007, n° 06-15104, Société Solvay Pharma.
  • 9.
    Exposé des motifs de l’article 6 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 enregistré le 9 octobre 2002.
  • 10.
    L. n° 2002-1487, 20 déc. 2002.
  • 11.
    L. n° 2003-1199, 18 déc. 2003 ; L. n° 2004-810, 13 août 2004 ; L. n° 2007-1786, 19 déc. 2007 ; L. n° 2010-1594, 20 déc. 2010 ; L. n° 2011-1906, 21 déc. 2011 ; L. n° 2012-1404, 17 déc. 2012 ; L. n° 2013-1203, 23 déc. 2013.
  • 12.
    Frais de publication et des achats d’espaces publicitaires, quelle que soit la nature du support retenu et quelle que soit sa forme (matérielle ou immatérielle), à l’exclusion des frais de publication et des achats d’espaces publicitaires mentionnant exclusivement une spécialité pharmaceutique qui n’est inscrite ni sur la liste des spécialités remboursables (CSS, art. L. 162-17, al. 1), ni sur la liste des spécialités agréées à l’usage des collectivités (CSP, art. L. 5123-2).
  • 13.
    Les dépenses directes ou indirectes d’hébergement et de transport sont également incluses.
  • 14.
    Outre les « établissements de santé, [des] établissements de cure ou de prévention et [des dispensaires] », CSS, art. R. 245-1, en vigueur jusqu’au 24 juillet 2004.
  • 15.
    LFSS 2013 n° 2002-1487, 20 déc. 2002, art. 15, préc.
  • 16.
    CSP, art. L. 1453-1.
  • 17.
    L. n° 83-25, 19 janv. 1983, préc.
  • 18.
    Les professions médicales (chirurgiens-dentistes, sages-femmes et médecins) sont visées au titre 1er du livre 1er de la quatrième partie du Code de la santé publique (CSP, art. L. 4111-1 et s.) ; les professions de la pharmacie sont visées au titre 1er du livre 2 de la quatrième partie du Code de la santé publique (CSP, art. L. 4211-1 et s.).
  • 19.
    CE, 2 avr. 2003, n° 245400, Société Roche, préc. ; Cass. 2e civ., 12 juin 2007, n° 06-15104, Société Solvay Pharma, préc.
  • 20.
    CSS, art. L. 245-2 est inchangé sur ce point depuis 2003.
  • 21.
    CA Versailles, 11 juin 2015, n° 13/04610, SAS Laboratoires Bouchara-Recordati (pourvoi en cours) ; TASS Nanterre, 23 sept. 2014, n° 11-00137/N, SA Laboratoires Expanscience (appel du jugement en cours) ; TASS Yvelines, 25 juin 2013, nos 08-00802/V, 11-01733/V et 11-01734/V, SA Laboratoires Leo (appel du jugement en cours).
  • 22.
    « Il en résulte que le législateur a pris soin pour les besoins de sa définition, d’identifier deux catégories distinctes et précises de professionnels auprès desquels les personnels visés intervenaient et percevaient la rémunération afférente, les professionnels visés par le titre 1er du livre 1er de la quatrième partie du Code de la santé publique d’une part, les établissements de santé d’autre part. Les pharmaciens d’officine constituent une troisième catégorie distincte, qui n’est pas visée par ces dispositions. Dès lors, l’URSSAF ajoute au texte en incluant la rémunération afférente dans l’assiette de la contribution » (CA Douai, 29 mai 2015, n° 13/04564, Bayer HealthCare). Les rédacteurs du présent article assistaient le laboratoire Bayer HealthCare dans cette affaire.
  • 23.
    Cass. 2e civ., 18 juin 2015, n° 14-18960, Société Pfizer.
  • 24.
    La loi n° 94-43, du 18 janvier 1994, a introduit l’obligation d’obtenir un diplôme visiteur médical (CSP, ancien art. L. 551-7 ; ord., 15 juin 2000, ratifiée par la loi n° 2002-303, du 4 mars 2002, ayant créé l’article L. 5122-11 du même code).
  • 25.
    CSS, art. R. 245-1, en vigueur jusqu’au 24 juill. 2004, préc.
  • 26.
    Les personnes qui avaient exercé pendant au moins trois ans dans les dix années précédant le 19 janvier 1994 pouvaient continuer à exercer sur la base de leur ancienneté. L’arrêté du ministère de l’Emploi et de la Solidarité du 17 septembre 1997 a fixé la liste des diplômes permettant aux personnes qui exerçaient une activité de visite médicale au 19 janvier 1994, sous conditions de formation, de continuer à exercer leur activité (L. n° 94-43, 18 janv. 1994, art. 11 ; et ord., 15 juin 2000, ratifiée par L. n° 2002-303, 4 mars 2002, ayant créé l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique).
  • 27.
    Cass. civ., 22 nov. 1932 : OH 1933, 2 ; Cass. crim., 24 déc. 1909 : S. 1910, 1, p. 411 ; T. civ., 24 avr. 1952 : JCP 1952, Il, 1708.
  • 28.
    Cass. civ., 22 nov. 1932, préc. ; Cass. crim., 3 mars 1949 : O. 1949, p. 205 ; Cass. 3e civ., 11 janv. 1972 : 0. 1972, p. 271.
  • 29.
    Cass. req., 26 déc. 1826 : S. 1825/1827, 1, p. 491.
  • 30.
    Ord. n° 2000-548, 15 juin 2000, entrée en vigueur le 22 juin 2000.
  • 31.
    Cass. 2e civ., 11 oct. 2012, n° 11-25452, Société Janssen-Cilag : « Mais attendu que la référence opérée par l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale à l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique concerne l’ensemble des personnes qui font de l’information par démarchage ou de la prospection pour des médicaments, l’article L. 5122-12 du même code, qui n’institue pas de catégorie professionnelle différente, prévoyant seulement des dérogations permettant à celles d’entre elles qui exerçaient cette activité avant le 19 janvier 1994 de la poursuivre sans posséder les qualifications exigées à partir de cette date ;
  • 32.
    Et attendu qu’après avoir exactement rappelé qu’en fixant l’assiette de la contribution sur les rémunérations de toutes natures “des personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 5122-11 du Code de la santé publique”, l’article L. 245-2 du Code de la sécurité sociale n’a pas instauré de distinction entre visiteurs médicaux titulaires de diplômes et visiteurs médicaux non diplômés mais fixé l’assiette de la contribution sur l’ensemble des sommes acquittées par l’industrie pharmaceutique auprès des personnels en charge du démarchage et de la prospection pour les médicaments, la cour d’appel en a déduit à bon droit que cette assiette englobait, notamment, les rémunérations de toutes natures versées par la société à l’ensemble de ses visiteurs médicaux ». Les rédacteurs du présent article assistaient le laboratoire Janssen-Cilag dans cette affaire.
  • 33.
    CEDH, 25 nov. 2010, n° 20429/07, SASU Lilly France.
  • 34.
    Cass. 2e civ., 18 juin 2015, nos 14-18961 et 14-19025, Société Pfizer ; Cass. 2e civ., 18 juin 2015, n° 14-18962, Société Pfizer holding France.
  • 35.
    TASS Lille, 2 juin 2015, n° 20132724, Bayer HealthCare. Les rédacteurs du présent article assistaient le laboratoire Bayer HealthCare dans cette affaire.
  • 36.
    Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre a en effet confirmé l’exclusion des personnes visées à l’article L. 5122-12 du Code de la santé publique de l’assiette de la contribution dans quatre jugements favorables aux laboratoires Roche, Takeda, Bristol Myers Squibb et AstraZeneca des 29 novembre 2011, 3 janvier 2012 et 20 mars 2012 (TASS Nanterre, 29 nov. 2011, n° 08-01384, Société Roche ; TASS Nanterre, 3 janv. 2012, n° 09-00262, Laboratoires Takeda ; TASS Nanterre, 20 mars 2012, n° 09-01275, Société Bristol Myers Squibb ; TASS Nanterre, 20 mars 2012, n° 08-00627, Laboratoires AstraZeneca).
  • 37.
    CA Paris, 22 oct. 2015, n° 11/09187 (pourvoi en cours) ; v. égal. dans ce sens CA Paris, 26 mars 2015, n° 13/00571, SAS Société Laboratoires Merck Sharp & Dohme Chibret (aucun pourvoi en cours).

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Référence : LPA 15 Juil. 2016, n° 117k1, p.7

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