La situation ubuesque des « Américains accidentels » (I)

Publié le 02/09/2021 - mis à jour le 02/09/2021 à 10H45

Piégés dans un rapport de force entre les États-Unis et l’Union européenne, plusieurs milliers de citoyens européens ont, sans le savoir, des comptes à rendre au fisc américain, au risque d’être exclus de leurs établissements bancaires pour non-régularisation d’une situation qu’ils ont pu ignorer. En cause : les accords Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), la question de leur validité au regard du Règlement général sur la protection des données et des autorités européennes qui se renvoient la balle face à la puissance américaine extra-territoriale.

Ils seraient 40 000 Français concernés d’après la Fédération française des banques, et plus largement 300 000 citoyens européens à avoir ignoré détenir la nationalité américaine, jusqu’à ce que le fisc américain se rappelle à eux. Pour ces personnes de nationalité franco-américaine qui résident hors des États-Unis commence alors un imbroglio administratif sans précédent. Ces Américains dits « accidentels » se retrouvent au cœur d’un scénario qui les dépasse, mêlant rapport de forces économiques, diplomatie, souveraineté, droit international, droit européen, lobby bancaire et dont les issues pourraient être autant judiciaires que politiques.

La nationalité comme critère de rattachement

Selon la législation fiscale américaine, la nationalité est un critère de rattachement au système fiscal fédéral. C’est le principe de la Citizenship-based taxation (CBT), c’est-à-dire de la taxation basée sur la nationalité. Par conséquent : tous les citoyens américains – les US persons – entrent dans le champ d’application de l’impôt fédéral, à raison de leurs revenus de source mondiale, et ce, quel que soit leur pays de résidence.

Selon Régis Bismuth, professeur de droit à l’École de droit de Sciences Po (R. Bismuth, L’extraterritorialité du FATCA et le problème des « Américains Accidentels », Journal du Droit International « Clunet », vol. 144, 2017, n° 4, pp. 1197-1261.), il peut s’agir de personnes qui :

  • ont acquis la nationalité américaine à la naissance par le droit du sol compte tenu de leur naissance sur le territoire des États-Unis ;

  • ont bénéficié dès la naissance d’une autre nationalité transmise par l’un des deux (ou les deux) parents qui n’est pas (ou ne sont pas) citoyen(s) américain(s) et à laquelle il n’a jamais renoncé depuis la naissance ;

  • ont quitté les États-Unis au cours de leur enfance (parfois quelques mois après leur naissance, certains d’ailleurs ne parlant même pas l’anglais) ;

  • n’ont jamais travaillé ou, plus largement, résidé de façon permanente aux États-Unis après leur majorité.

Dans ce contexte, de nombreuses personnes vivant hors des États-Unis depuis de nombreuses années, sans lien actuel avec la Fédération, sont concernées par les aspects de la législation américaine qui revêt un caractère extraterritorial.

Le traitement par la convention fiscale franco-américaine

La convention fiscale franco-américaine entrée en vigueur en 1994 en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune entérine le principe de l’imposition américaine des citoyens américains résidant en France. Selon son article 29, § 2, « les États-Unis peuvent imposer leurs résidents (…) et leurs citoyens comme si la convention n’existait pas ». Certes la convention prévoit un mécanisme d’élimination de la double imposition mais elle retient le principe de l’imposition différentielle : « les États-Unis accordent, comme crédit déductible de l’impôt américain sur le revenu, l’impôt français sur le revenu ». Or lorsque l’impôt dû en France est moins élevé que l’impôt américain, l’application de la convention conduit à s’acquitter d’un impôt américain. Ceci est précisément le cas pour les plus-values immobilières réalisées sur la vente de biens situés en France (et notamment sur la résidence principale dont la plus-value de cession est exonérée), les produits d’assurance-vie ou encore d’épargne salariale.

La situation ubuesque des « Américains accidentels » (I)
Vitalii Vodolazskyi / AdobeStock

La loi fiscale extraterritoriale

Cette législation américaine à caractère extraterritorial est rendue plus systématique par la loi et les traités dits FATCA. Pour mémoire, la loi FATCA adoptée en 2010 par le Congrès est destinée à déceler les citoyens américains qui ont recours à des comptes étrangers pour éviter le paiement de l’impôt américain.

La loi demande aux institutions financières (banques, compagnies d’assurance et autres établissements financiers) du monde entier de communiquer au fisc américain, l’Internal Revenue Service (IRS) toute information pertinente au sujet des comptes financiers détenus par un client identifié comme étant une personne citoyenne des États-Unis. Si l’institution financière étrangère ne se conforme pas à la FATCA, la sanction est économique : l’IRS prélève 30 % de la valeur d’un investissement aux États-Unis, une retenue à la source de 30 % sur l’ensemble des flux financiers versés depuis les États-Unis sur les comptes susceptibles d’appartenir à des contribuables américains. Compte tenu de l’importance du marché américain pour les grandes banques étrangères, aucune d’entre elles ne refuse de mettre en œuvre les dispositions de la loi FATCA.

Dans un second temps, plus de 100 « accords FATCA » ont été passés en tout juste quatre ans avec les pays européens afin d’introduire un peu de coopération interétatique, de respect des souverainetés et de réciprocité dans ce dispositif. Ainsi, la France a signé en 2013 un accord bilatéral, dans l’espoir de revenir à un dispositif plus équilibré de coopération intergouvernementale fondée sur la réciprocité.

Selon des députés auteurs d’un rapport sur la question de la loi extraterritoriale américaine (Assemblée nationale, Rapport d’information n° 4082, commission des affaires étrangères et commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine), « le résultat est mitigé dans la forme même de l’accord » :

  • La réciprocité n’est toujours pas totale sur le fond, malgré les engagements pris par l’exécutif américain d’y parvenir, les renseignements à fournir réciproquement n’étant pas les mêmes (les autorités américaines transmettent les éléments d’identification des comptes français aux États-Unis et les montants de revenus versés sur ces comptes, mais toujours pas leurs soldes) ;

  • L’intitulé de l’article 4 de l’accord, « Application de la loi FATCA aux institutions financières françaises », entérine l’assujettissement des banques françaises à la loi américaine, en contrepartie de quelques aménagements dans cette application. Dans l’autre sens, la France n’a pas demandé de « mise en conformité » à sa propre législation des renseignements américains qui lui sont transmis.

Des contraintes particulièrement fortes : l’exclusion des clients

Le caractère extraterritorial de cette réglementation produit des effets extrêmement préjudiciables pour les US persons résidant à l’étranger. Elles se retrouvent exclues des institutions bancaires et financières, celles-ci traquant des indices d’américanité (comme le lieu de naissance sur le territoire américain) pour refuser ou clôturer un compte bancaire, refuser ou interrompre un contrat de prêt, des produits financiers ou d’assurance-vie, etc.

Cette discrimination fondée sur la nationalité, mais également entre Français (binationaux américains et les autres) constitue l’un des nombreux obstacles de l’accès par ces personnes à certains services financiers. Il est devenu impossible pour leur conjoint ou autre membre de la famille de partager un compte commun ou de le désigner comme bénéficiaire d’une assurance-vie. Il est aussi impossible pour une US person d’obtenir un pouvoir sur les comptes bancaires de son entreprise, au détriment d’opportunités professionnelles.

Au regard du FATCA, les personnes présentant un indice d’américanité doivent prouver qu’ils ont renoncé à la nationalité américaine, ou produire des documents attestant la régularité de leur situation fiscale auprès de l’IRS. À défaut, ils sont considérés comme des clients récalcitrants et sont exclus par les établissements bancaires et financiers.

Régularisation ou renonciation, « dans les deux cas, il s’agit de procédures invasives, contraignantes, longues et onéreuses », décrit le professeur Régis Bismuth. Par exemple, la régularisation fiscale auprès de l’IRS « est d’une complexité telle qu’il est nécessaire de se faire assister par des avocats spécialistes du droit fiscal américain, ce qui implique des dépenses qui peuvent s’élever à près de 20 000 euros ». Ou encore, la régularisation est susceptible de générer des doubles impositions en raison des dispositions spéciales de la convention fiscale franco-américaine sur les revenus. Même la renonciation à la nationalité américaine a un coût élevé, autour de 2 350 dollars. Malgré cela, les demandes de renonciation affluent dans les ambassades américaines. Boris Johnson, a lui-même renoncé à sa nationalité américaine acquise par sa naissance sur le sol des États-Unis, après avoir reçu un courrier de l’IRS successivement à la vente de sa résidence principale.

Une réciprocité « asymétrique »

Un collectif s’est créé sous l’impulsion de Fabien Lehagre, né aux États-Unis en 1984, rentré en France avec son père français en 1986, après qu’il a reçu en novembre 2014 un courrier de sa banque lui demandant de bien vouloir communiquer son numéro américain d’identification fiscale. En avril 2017, le collectif prend la forme d’une association loi 1901, l’Association des Américains accidentels (AAA), pour sortir de l’impasse kafkaïenne ses milliers de membres. « Nous menons une action de lobbying auprès de toutes les instances françaises et européennes, explique Fabien Lehagre, son président, mais aussi sur le terrain judiciaire ».

En France, l’association a exercé un recours auprès du Conseil d’État tendant à obtenir l’abrogation des actes règlementaires transposant en droit interne l’accord FATCA conclu entre la France et les États-Unis en 2013. En vain. Non seulement le Conseil d’État a estimé que l’accord est bien appliqué par les États-Unis, mais il a également refusé d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne sur la compatibilité d’un tel mécanisme avec le droit européen (CE, 19 juil. 2019, n°424216). « Cette décision ne s’explique juridiquement pas, considère Fabien Lehagre. La Cour des comptes a elle-même fait le constat d’une asymétrie importante des échanges d’informations fiscales entre la DGFiP et l’IRS, bien que l’accord prévoit des flux de l’IRS vers l’administration fiscale française » (Cour des comptes, Les régularisations d’avoirs à l’étranger gérées par le service de traitement des déclarations rectificatives (STDR), Communication à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire de l’Assemblée nationale, octobre 2017, p. 132).

Des initiatives de plusieurs parlementaires mobilisés viennent d’échouer. Profitant de l’examen du projet de loi de finances rectificative pour 2021, en juin, un amendement des députés exigeant la réciprocité de FACTA a été rejeté après avis défavorable du ministre, Olivier Dussopt, ministre des Comptes publics, et un amendement du Sénat allant dans le même sens a été déclaré irrecevable.

Des avancées pourraient, cependant, survenir sur le terrain de la protection des données personnelles…

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