La situation ubuesque des « Américains accidentels » (I)

Ils seraient 40 000 Français concernés d’après la Fédération française des banques, et plus largement 300 000 citoyens européens à avoir ignoré détenir la nationalité américaine, jusqu’à ce que le fisc américain se rappelle à eux. Pour ces personnes de nationalité franco-américaine qui résident hors des États-Unis commence alors un imbroglio administratif sans précédent. Ces Américains dits « accidentels » se retrouvent au cœur d’un scénario qui les dépasse, mêlant rapport de forces économiques, diplomatie, souveraineté, droit international, droit européen, lobby bancaire et dont les issues pourraient être autant judiciaires que politiques.

La nationalité comme critère de rattachement

Selon la législation fiscale américaine, la nationalité est un critère de rattachement au système fiscal fédéral. C’est le principe de la Citizenship-based taxation (CBT), c’est-à-dire de la taxation basée sur la nationalité. Par conséquent : tous les citoyens américains – les US persons – entrent dans le champ d’application de l’impôt fédéral, à raison de leurs revenus de source mondiale, et ce, quel que soit leur pays de résidence.

Selon Régis Bismuth, professeur de droit à l’École de droit de Sciences Po (R. Bismuth, L’extraterritorialité du FATCA et le problème des « Américains Accidentels », Journal du Droit International « Clunet », vol. 144, 2017, n° 4, pp. 1197-1261.), il peut s’agir de personnes qui :

• ont acquis la nationalité américaine à la naissance par le droit du sol compte tenu de leur naissance sur le territoire des États-Unis ;

• ont bénéficié dès la naissance d’une autre nationalité transmise par l’un des deux (ou les deux) parents qui n’est pas (ou ne sont pas) citoyen(s) américain(s) et à laquelle il n’a jamais renoncé depuis la naissance ;

• ont quitté les États-Unis au cours de leur enfance (parfois quelques mois après leur naissance, certains d’ailleurs ne parlant même pas l’anglais) ;

• n’ont jamais travaillé ou, plus largement, résidé de façon permanente aux États-Unis après leur majorité.

Dans ce contexte, de nombreuses personnes vivant hors des États-Unis depuis de nombreuses années, sans lien actuel avec la Fédération, sont concernées par les aspects de la législation américaine qui revêt un caractère extraterritorial.

Le traitement par la convention fiscale franco-américaine

La convention fiscale franco-américaine entrée en vigueur en 1994 en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune entérine le principe de l’imposition américaine des citoyens américains résidant en France. Selon son article 29, § 2, « les États-Unis peuvent imposer leurs résidents (…) et leurs citoyens comme si la convention n’existait pas ». Certes la convention prévoit un mécanisme d’élimination de la double imposition mais elle retient le principe de l’imposition différentielle : « les États-Unis accordent, comme crédit déductible de l’impôt américain sur le revenu, l’impôt français sur le revenu ». Or lorsque l’impôt dû en France est moins élevé que l’impôt américain, l’application de la convention conduit à s’acquitter d’un impôt américain. Ceci est précisément le cas pour les plus-values immobilières réalisées sur la vente de biens situés en France (et notamment sur la résidence principale dont la plus-value de cession est exonérée), les produits d’assurance-vie ou encore d’épargne salariale.

La loi fiscale extraterritoriale

Cette législation américaine à caractère extraterritorial est rendue plus systématique par la loi et les traités dits FATCA. Pour mémoire, la loi FATCA adoptée en 2010 par le Congrès est destinée à déceler les citoyens américains qui ont recours à des comptes étrangers pour éviter le paiement de l’impôt américain.

La loi demande aux institutions financières (banques, compagnies d’assurance et autres établissements financiers) du monde entier de communiquer au fisc américain, l’Internal Revenue Service (IRS) toute information pertinente au sujet des comptes financiers détenus par un client identifié comme étant une personne citoyenne des États-Unis. Si l’institution financière étrangère ne se conforme pas à la FATCA, la sanction est économique : l’IRS prélève 30 % de la valeur d’un investissement aux États-Unis, une retenue à la source de 30 % sur l’ensemble des flux financiers versés depuis les États-Unis sur les comptes susceptibles d’appartenir à des contribuables américains. Compte tenu de l’importance du marché américain pour les grandes banques étrangères, aucune d’entre elles ne refuse de mettre en œuvre les dispositions de la loi FATCA.

Dans un second temps, plus de 100 « accords FATCA » ont été passés en tout juste quatre ans avec les pays européens afin d’introduire un peu de coopération interétatique, de respect des souverainetés et de réciprocité dans ce dispositif. Ainsi, la France a signé en 2013 un accord bilatéral, dans l’espoir de revenir à un dispositif plus équilibré de coopération intergouvernementale fondée sur la réciprocité.

Selon des députés auteurs d’un rapport sur la question de la loi extraterritoriale américaine (Assemblée nationale, Rapport d’information n° 4082, commission des affaires étrangères et commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine), « le résultat est mitigé dans la forme même de l’accord » :

• La réciprocité n’est toujours pas totale sur le fond, malgré les engagements pris par l’exécutif américain d’y parvenir, les renseignements à fournir réciproquement n’étant pas les mêmes (les autorités américaines transmettent les éléments d’identification des comptes français aux États-Unis et les montants de revenus versés sur ces comptes, mais toujours pas leurs soldes) ;

• L’intitulé de l’article 4 de l’accord, « Application de la loi FATCA aux institutions financières françaises », entérine l’assujettissement des banques françaises à la loi américaine, en contrepartie de quelques aménagements dans cette application. Dans l’autre sens, la France n’a pas demandé de « mise en conformité » à sa propre législation des renseignements américains qui lui sont transmis.

Des contraintes particulièrement fortes : l’exclusion des clients

Le caractère extraterritorial de cette réglementation produit des effets extrêmement préjudiciables pour les US persons résidant à l’étranger. Elles se retrouvent exclues des institutions bancaires et financières, celles-ci traquant des indices d’américanité (comme le lieu de naissance sur le territoire américain) pour refuser ou clôturer un compte bancaire, refuser ou interrompre un contrat de prêt, des produits financiers ou d’assurance-vie, etc.

Cette discrimination fondée sur la nationalité, mais également entre Français (binationaux américains et les autres) constitue l’un des nombreux obstacles de l’accès par ces personnes à certains services financiers. Il est devenu impossible pour leur conjoint ou autre membre de la famille de partager un compte commun ou de le désigner comme bénéficiaire d’une assurance-vie. Il est aussi impossible pour une US person d’obtenir un pouvoir sur les comptes bancaires de son entreprise, au détriment d’opportunités professionnelles.

Au regard du FATCA, les personnes présentant un indice d’américanité doivent prouver qu’ils ont renoncé à la nationalité américaine, ou produire des documents attestant la régularité de leur situation fiscale auprès de l’IRS. À défaut, ils sont considérés comme des clients récalcitrants et sont exclus par les établissements bancaires et financiers.