Le régime fiscal des BSPCE est amélioré : ils sont finalement éligibles au sursis d’imposition

I – Le dispositif « classique » des BSPCE est avantageux

Pour fidéliser certaines personnes clés, ces sociétés leur proposent un intéressement au capital. Les BSPCE valorisent la performance des sociétés émettrices, dès lors qu’ils n’ont d’intérêt pour les salariés que si la valeur des actions de la société augmente.

Les BSPCE sont attribués gratuitement et confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres représentant une quote-part du capital de la société émettrice, à un prix évalué par rapport à la valeur de marché de la société, fixé de manière intangible lors de leur attribution. Le gain a lieu en cas d’appréciation du titre entre la date d’attribution du BSPCE et celle de la cession du titre acquis en exercice dudit BSPCE.

Le régime fiscal et social des BSPCE est avantageux : (i) d’une part, l’attribution (gratuite) de BSPCE ne génère aucun impôt pour le bénéficiaire ou charge sociale pour la société émettrice, et (ii) d’autre part, le gain net résultant de la cession des titres par le bénéficiaire est imposé au PFU (prélèvement forfaitaire unique) au taux global de 30 %, dont 12,8 % au titre de de l’impôt sur le revenu et 17,2 % au titre des prélèvements sociaux. Par exception, si le bénéficiaire exerce au sein de la société depuis moins de trois ans à la date de vente des actions acquises en exercice des BSPCE, le taux de d’imposition à l’impôt sur les revenus (hors contributions sociales) est de 30 % au lieu de 12,8 %.

II – L’apport des titres reçus en exercice des BSPCE peut bénéficier du sursis d’imposition

Dans un rescrit n° BOI-RES-RSA-000127 du 25 mai 2023 publié au BOFIP (Bulletin officiel des finances publiques – impôts), l’administration fiscale avait considéré que le gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE ne pouvait pas bénéficier du mécanisme du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du Code général des impôts et devait donc être imposé au titre de l’année de l’apport. Pour rappel, le sursis d’imposition permet de différer l’imposition de la plus-value réalisée, au moment de l’apport, à une société non contrôlée par l’apporteur. La plus-value est alors reportée à la date de cession ultérieure des titres reçus en contrepartie de l’apport.

Après avoir rappelé que les dispositions de l’article 163 bis G du Code général des impôts prévoient un régime fiscal de faveur ad hoc applicable aux BSPCE, l’administration précisait en effet dans sa doctrine que le renvoi à l’article 150-0 A du Code général des impôts avait pour seul objet de définir les modalités d’assiette applicables au gain résultant de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE et ne constituait donc pas un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières, notamment, à l’article 150-0 B du Code général des impôts relatif au sursis d’imposition.

Cette interprétation restrictive était contestable dans la mesure où l’assiette imposable de ce gain est également définie aux articles 150-0 D du Code général des impôts en matière d’abattement pour une durée de détention et 150-0 D ter du Code général des impôts en matière d’abattement fixe de 500 000 € applicable aux gains de cession de titres de PME réalisés par les dirigeants lors de leur départ à la retraite – et non uniquement à l’article 150-0 A du Code général des impôts, qui doit être lu indissociablement des articles qui le suivent.

En guise d’explication et de fondement, le rescrit relevait que les BSPCE étaient attribués à des salariés ou des dirigeants d’une société en considération de leurs fonctions salariées ou de leur qualité de mandataire social. Il ajoutait que le gain de cession de titres souscrits en exercice de BSPCE résultait directement de l’activité que les intéressés avaient personnellement déployée dans la société et qui avait contribué à la valorisation des titres.

Ce raisonnement était critiquable, puisque l’administration fiscale ne tenait pas compte des dispositions de la loi PACTE du 22 mai 2019 permettant l’attribution de BSPCE à des personnes ne relevant pas du régime fiscal des salariés tels que les membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Elle ne tenait pas non plus compte du positionnement de l’article 163 bis G du Code général des impôts, cet article n’étant pas intégré dans la partie dudit code relative aux traitements et salaires1 mais dans celle relative au revenu global imposable du foyer fiscal2.

Ce rescrit, fortement contesté par les professionnels et les startups, a fait l’objet de plusieurs recours pour excès de pouvoir auprès du Conseil d’État.

Pour ces raisons, il est, à notre avis, logique que le Conseil d’État, dans sa décision du 5 février 2024 n° 476309, annule les commentaires administratifs publiés sous les références BOI-RES-RSA-000127 et les derniers alinéas du § 1 des BOI-RSA-ES-20-40-30 et BOI-RPPM-PVBMI-30-10-20-10.

Le Conseil d’État considère ainsi qu’« il résulte des dispositions de l’article 163 bis G du Code général des impôts, éclairé par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1997 de finances pour 1998 dont il est issu et de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 ayant réformé le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières, que le législateur a entendu soumettre le gain net réalisé lors de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu aux articles 150-0 A et suivants du même code, sous la seule réserve des règles particulières de taux qu’il édicte.

Ainsi, notamment, en cas d’apport à une société non contrôlée par l’apporteur de titres souscrits en exercice de tels bons, le gain résultant de cet apport n’est pas immédiatement taxable mais bénéficie du sursis d’imposition prévu par les dispositions de l’article 150-0 B du Code général des impôts ».

Cette évolution est bienvenue. Priver l’apport de titres obtenus en exercice de BSPCE du sursis d’imposition, comme le proposait la doctrine administrative, avait pour conséquence de rendre exigible l’impôt sur le gain issu de l’opération d’apport. Or, les bénéficiaires de BSPCE, à défaut de recevoir des liquidités en échange de l’apport de leurs titres, auraient pu se trouver en difficulté pour payer l’impôt en question.

La décision du Conseil d’État accorde la neutralité fiscale à l’opération d’apport d’actions obtenues en exercice des BSPCE, dont l’imposition sera différée à la date de la cession de ces actions.

La solution du Conseil d’État ne concerne que le sursis d’imposition, mais nous paraît transposable au mécanisme de report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du Code général des impôts pour les apports réalisés à une société contrôlée par l’apporteur.